1

T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

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Die am 14.08.1947 geborene und verheiratete Klägerin ist seit dem 01.10.1967 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt im Sekretariat der Geschäftsleitung, wobei sie im Wesentlichen mit dem Einkauf und der Rechnungsprüfung betraut war. Die Beklagte fertigte Verpackungsmaterial aus Kunststoff und beschäftigte ca. 70 Mitarbeiter.

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Im Jahr 2003 organisierte die Klägerin mit anderen Mitarbeitern der Beklagten eine Weihnachtsfeier, wobei zunächst auch eine Tombola geplant war. Die Klägerin erhielt hierfür von Herrn R , einem Außendienstmitarbeiter der Firma K -H F G , einer Lieferantin der Beklagten, zwischen dem 17. und 23.11.2003 eine Bohrmaschine. Die Tombola wurde schließlich im Rahmen der Weihnachtsfeier am 05.12.2003 nicht durchgeführt. Am 15.12.2003 fragte Herr R einen Mitarbeiter der Beklagten, wer denn nun bei der Weihnachtsfeier die Bohrmaschine gewonnen habe. Da bei dieser Feier keine Bohrmaschine verlost worden war, entstand bei der Beklagten der Verdacht, die Klägerin habe die gespendete Bohrmaschine unterschlagen. Nach Anhörung des Betriebsrats am 19.12.2003 (Kopie Bl. 26 ff. d.A.) wurde der Klägerin mit Schreiben vom 22.12.2003 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2004 gekündigt. Hiergegen hat die Klägerin am 24.12.2003 Kündigungsschutzklage erhoben.

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Der Betrieb der Beklagten wurde inzwischen zum 31.12.2004 stillgelegt.

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Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Kündigung sei unwirksam, weil kein außerordentlicher Kündigungsgrund bestehe. Da keine Tombola durchgeführt worden sei, habe sie dem Zeugen B , dem Prokuristen und Verkaufsleiter der Firma F , die Bohrmaschine zurückgegeben und diesen stattdessen um eine Geldspende für die Ausrichtung der Feier gebeten.

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Der Zeuge B habe dieser Bitte entsprochen und 20 Euro in die Gemeinschaftskasse gespendet. Bei dieser Gelegenheit habe sie von dem Zeugen B eine andere Bohrmaschine als Weihnachtsgeschenk für ihren Mann erworben und den Kaufpreis in Höhe von 80 Euro bar bezahlt. Hierüber habe ihr der Zeuge B eine Rechnung ausgestellt (Rechnung vom 01.12.2003, Bl. 25 d.A.). Dieser Sachverhalt werde auch bestätigt durch ein Fax, das der Zeuge B – unstreitig - am 15.12.2003 an die Beklagte gesendet habe (Kopie Bl. 24 d.A.). In diesem Fax erklärte der Zeuge B auch, Herr R sei über diesen Vorgang nicht informiert gewesen. Schließlich ist die Klägerin der Ansicht gewesen, die Kündigung sei auch sozial ungerechtfertigt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht fristlos beendet wurde durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 22.12.2003,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet wurde zum 30.06.2004 durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 22.12.2003.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht gewesen, es bestehe der dringende Verdacht der Unterschlagung der Bohrmaschine durch die Klägerin. Dieser habe auch in mehreren Gesprächen mit der Klägerin am 15. und 16.12.2003 nicht entkräftet werden können, da sich die Klägerin hierbei widersprüchlich eingelassen habe. So habe sie zunächst behauptet, sie habe die Bohrmaschine, die ihr Herr R übergeben hatte, gekauft und ihrem Mann geschenkt. Erst später habe sie erklärt, es habe sich um zwei unterschiedliche Bohrmaschinen gehandelt. Des Weiteren habe sie angegeben, sie habe die Bohrmaschine ohne Mehrwertsteuer gekauft, wohingegen die Rechnung vom 01.12.2003 unstreitig einen Mehrwertsteuerbetrag ausweise. Diese Rechnung stehe vielmehr in Zusammenhang mit der als Sachspende gedachten Bohrmaschine. Es sei durchaus üblich, dass bei einer solchen Sachspende zur steuerlichen Abrechnung ein Originalbeleg, d.h. eine Rechnung, für die Buchhaltung erstellt werde. Zudem sei die Klägerin mit dem Zeugen B privat befreundet. Der Zeuge B habe sich unaufgefordert bei der Beklagten gemeldet und einen Sachverhalt vorgetragen, der im Widerspruch zu der Nachfrage seines Außendienstmitarbeiters, wer denn nun die Bohrmaschine gewonnen habe, gestanden habe. Er sei also wohl von der Klägerin um Hilfe gebeten worden. Schließlich hätten auch die anderen Mitorganisatoren der Weihnachtsfeier nichts von der Spende einer Bohrmaschine gewusst. Es bestehe also der dringende Verdacht, dass die Klägerin die Bohrmaschine als Spende angefordert habe, aber sie von Anfang für sich habe behalten wollen.

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Das Arbeitsgericht Köln hat der Klage durch Urteil vom 10.03.2004 stattgegeben. Es hat hierzu ausgeführt, die Klage sei begründet, da kein außerordentlicher Kündigungsgrund bestehe und die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt sei. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor, da keine ausreichenden objektiven Verdachtsmomente zur Begründung eines dringenden Tatverdachts der Unterschlagung bestünden. Die Verdachtsmomente, die sich anfangs ergeben hätten, seien durch die Rechnung vom 01.12.2003 sowie das Fax des Zeugen Berger entkräftet worden. Die missverständlichen Äußerungen der Klägerin begründeten keinen dringenden Verdacht. Vielmehr habe sich alles so zugetragen, wie die Klägerin vorgetragen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Blatt 38 ff. d.A. Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 04.08.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16.08.2004 beim Landesarbeitsgericht Köln Berufung eingelegt und am 29.09.2004 begründet. Unter Vertiefung ihres Vorbringens aus der ersten Instanz hält sie an ihrer Ansicht fest, die Kündigung vom 22.12.2003 habe das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis beendet.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 10. März 2004 – 12 Ca 14790/03 – die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres Vortrags aus der ersten Instanz.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat über die Fragen, ob die Klägerin die von Herrn R erhaltene Bohrmaschine an den Zeugen B zurückgegeben und eine andere gekauft sowie ob der Zeuge B einen Betrag von 20 Euro gespendet hat, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.02.2005 (Bl. 100 ff. d.A.) verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), frist- sowie formgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) und auch ausreichend im Sinne von §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO begründet worden ist.

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II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

25

Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung vom 22.12.2003 hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin weder fristlos noch fristgerecht beendet.

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1. Die außerordentliche Kündigung ist mangels wichtigen Grundes unwirksam. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

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Die Beklagte stützt ihre Kündigung auf den Gesichtspunkt einer Verdachtskündigung. Es bestehe der dringende Verdacht, dass die Klägern eine von der Firma F gespendete Bohrmaschine unterschlagen habe. Zwar ist die Ansicht der Beklagten zutreffend, dass nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen groben Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen kann. Eine Verdachtskündigung ist aber nur dann rechtmäßig, wenn sich dringende Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen. Wegen des Risikos, einen Unschuldigen zu treffen, muss der Arbeitgeber alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan haben (vgl. BAG vom 26.03.1992, DB 1992, 2194; BAG vom 20.08.1997, NZA 1997, 1340; BAG vom 06.11.2003, NZA 2004, 919). Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagte dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Jedenfalls hat die Beweisaufnahme ergeben, dass keine objektiven Tatsachen für den Verdacht bestehen, die Klägerin habe eine Bohrmaschine der Firma F unterschlagen. Es gehört zu den Besonderheiten der Verdachtskündigung, dass auch nach Zugang der Kündigung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz noch Tatsachen vorgetragen werden können, die den Verdacht stärken oder entkräften. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie – wenn auch unerkannt – bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen (vgl. BAG vom 06.11.2003, NZA 2004, 919). Dementsprechend hat das Gericht schlüssiges Entlastungsvorbringen des Arbeitnehmers vollständig aufzuklären (vgl. HWK/Sandmann, § 626 BGB Rz. 352 m.w.N.).

28

Es ist der Beklagten zwar zuzugestehen, dass bei ihr ein gewisser Anfangsverdacht hinsichtlich eines unrechtmäßigen Verhaltens der Klägerin entstehen konnte. Dieser entwickelte sich aufgrund der Nachfrage des Herrn R vom 15.12.2003, wer denn nun bei der Weihnachtsfeier die Bohrmaschine gewonnen habe, sowie des Umstandes, dass im Rahmen dieser Feier keine solche Maschine verlost worden war. Folgt man dem Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der widersprüchlichen Äußerungen der Klägerin in den Gesprächen am 15. und 16.12.2003, so verdichtete sich dieser Verdacht. Die gleiche Wirkung hatte auch die von der Klägerin vorgelegte Rechnung vom 01.12.2003, da diese entgegen dem Vortrag der Klägerin einen Mehrwertsteuerbetrag auswies.

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Zweifel an dem Verdacht einer Unterschlagung durch die Klägerin hätten sich der Beklagten aber nach dem Zugang des Faxes des Zeugen B am 15.12.2003 aufdrängen müssen, da dieser hierbei nicht nur erklärte, die Klägerin habe die gespendete Bohrmaschine an ihn zurückgegeben und eine andere gekauft, sondern auch, dass Herr R , der mit seiner Nachfrage den Verdacht bei der Beklagten ja erst hatte entstehen lassen, nicht über diesen Sachverhalt informiert gewesen sei. Vor allem vor dem Hintergrund, dass der Zeuge B als Prokurist der ansonsten durch die Unterschlagung geschädigten Firma F die Klägerin entlastete, hätte die Beklagte eine weitere Sachaufklärung als notwendig erachten müssen. Eine solche wäre auch ohne großen Zeitaufwand möglich gewesen, indem sie den Zeugen B um eine genauere Darlegung des gesamten Geschehens gebeten hätte.

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Die notwendige weitere Sachaufklärung hat das Berufungsgericht durch die Beweisaufnahme herbeigeführt. Nach Vernehmung des Zeugen Berger ist das Gericht davon überzeugt, dass der Unterschlagungsverdacht gegenüber der Klägerin nicht gerechtfertigt ist. Der Zeuge hat die Angaben der Klägerin in vollem Umfang bestätigt. Die Aussage des Zeugen B war auch glaubhaft. Er konnte sich an zahlreiche Details und Begleitumstände wie den Wert der gespendeten "Bohrpistole", den Grund, warum die Firma F diese in größeren Mengen auf Lager hatte, den Umstand, dass diese Bohrmaschine mit vielen Werbeaufklebern der Firma F versehen worden war, sowie an das Modell der an die Klägerin schließlich verkauften Bohrmaschine und deren Wert erinnern. Er konnte zudem nachvollziehbar erklären, warum er sich an diese Details noch erinnern konnte, obwohl seit dem Geschehen bereits mehr als ein Jahr vergangen ist. Es war dies vor allem der zunehmende Ärger über das Verhalten des Herrn Fischer seitens der Beklagten, der die "Verdächtigungen in die Welt gesetzt hatte". Der Zeuge B gab aber auch Erinnerungslücken zu, die nach einem solchen Zeitraum verständlicherweise auftreten. Er hat den Sachverhalt mit eigenen Worten vorgetragen, ohne auf Formulierungen aus den Schriftsätzen der Klägerin zurückzugreifen. Seine Angaben zu dem Sachverhalt waren in sich schlüssig und nicht widersprüchlich. Der Zeuge ist auch auf Gegenfragen ausdrücklich bei seiner Aussage geblieben bzw. hat diese lediglich präzisiert, etwa zur Anfertigung und Vernichtung des ursprünglichen Entnahmebelegs für die Bohrpistole. Auch wird der Zeuge B als glaubwürdig angesehen, da er glaubhaft der Behauptung der Beklagten entgegengetreten ist, die Klägerin und er seien privat miteinander befreundet. Vielmehr habe sich im Laufe der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der Firma F eine "Geschäftsfreundschaft" zwischen der Klägerin und ihm ergeben. Der Zeuge B hat also weder private noch geschäftliche Interessen am Ausgang des Rechtsstreits.

31

Herr R hatte als der für die Beklagte zuständige Außendienstmitarbeiter der Firma F keine Kenntnis davon, dass die Bohrmaschine, die er der Klägerin als Spende für die geplante Tombola bei der Weihnachtsfeier übergeben hatte, bereits einige Tage später von dem Zeugen B wieder abgeholt worden war, da die Tombola nicht stattfinden sollte, und dass dieser stattdessen einen Geldbetrag gespendet hatte. Diese Unkenntnis erklärt sich damit, dass in dem damaligen Zeitraum wegen der Hektik des Weihnachtsgeschäfts die Außendienstbesprechungen nicht in ihrer gewohnten Regelmäßigkeit stattfinden konnten. Daraus resultierte die Nachfrage des Herrn R , die logischerweise auch in Widerspruch zu dem Fax des Zeugen B stehen musste.

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Die Behauptung der Beklagten, die Bohrmaschine, die die Klägerin ihrem Mann geschenkt hat, sei mit der, die Herr R der Klägerin übergeben hatte, identisch, beruht vor allem darauf, dass der ungefähre Wert, den Herr R für die von ihm übergebene Bohrmaschine nannte, mit dem Betrag der Rechnung vom 01.12.2003 übereinstimmte. Auch wenn der Zeuge B einen etwas anderen Wert (Ladenverkaufspreis von ca. 59 € plus Mehrwertsteuer, also rund 70 €) für die gespendete Bohrmaschine angegeben hat, so vermag diese mögliche Differenz die Aussage des Zeugen Berger nicht in Zweifel zu ziehen. Überzeugend war in diesem Zusammenhang sein Hinweis, die für Tombolazwecke überreichte Bohrpistole habe einen Einkaufswert von weniger als 35 € gehabt und sei daher als Werbegeschenk steuerlich absetzbar gewesen.

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Mit Rücksicht darauf ist auch die Behauptung der Beklagten unzutreffend, die Rechnung vom 01.12.2003 betreffe die von der Firma F gespendete und von Herrn R übergebene Bohrmaschine. Der Zeuge B hat klargestellt, dass diese Rechnung anlässlich des Kaufs der anderen Bohrmaschine ausgestellt und der Erhalt des Kaufpreises von ihm auf dieser Rechnung bestätigt wurde.

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Die – von der Klägerin zu keiner Zeit bestrittene – Tatsache, dass der Zeuge B mit seinem Fax am 15.12.2003 nur einer Bitte der Klägerin nachgekommen ist, lässt schließlich nicht die von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung zu, das Fax wie auch die Aussage des Zeugen B vor Gericht stellten nur einen Freundschaftsdienst dar und seien nicht glaubhaft. Vielmehr ist die Bitte der Klägerin an den Zeugen B , den Sachverhalt gegenüber der Beklagten richtig zu stellen, angesichts des zu diesem Zeitpunkt bestehenden Anfangsverdachts sehr gut nachvollziehbar. Sie durfte davon ausgehen, dass auf diesem Wege sämtliche Verdachtsmomente beseitigt würden. Eine private Freundschaft, die an eine bloße Gefälligkeitserklärung denken lassen könnte, hat sich im übrigen nicht bestätigt.

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2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung aufgelöst worden. Aus den zuvor genannten Gründen ist diese Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Es liegt kein Verdacht vor, der eine verhaltensbedingte Kündigung der Klägerin rechtfertigt.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

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IV. Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben, da die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Beklagte wird auf die Möglichkeit der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) hingewiesen.

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(Dr. Kalb)

(Jung)

(Schergel)