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G r ü n d e :

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I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin und Beschwerdeführerin richtet sich gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 26.01.2005 - 2 Ga 21/05 -, mit dem ihr Antrag zurückgewiesen wurde, sie im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung des Antrags- und Beschwerdegegners zu entbinden.

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Die Beschwerdeführerin ist B Vertragshändlerin in K und hatte mit dem Beschwerdegegner ein Ausbildungsverhältnis als Kfz-Mechaniker für die Zeit vom 10.08.2001 bis zum 31.01.2005 vereinbart. Am 12.10.2004 teilte sie dem Beschwerdegegner mit, ihn nicht in ein Arbeitsverhältnis übernehmen zu können. Am 20.12.2004 wurde im Betrieb der Beschwerdeführerin erstmals eine Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt, deren konstituierende Sitzung am 27.12.2004 stattfand, auf welcher der Beschwerdegegner zum stellvertretenden Vorsitzenden gewählt wurde. Daraufhin machte dieser mit Schreiben vom 19.1.2005 seine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis gemäß § 78a II BetrVG geltend. Zwei Tage später bestand er seine Abschlussprüfung als Kfz-Mechaniker.

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Am 25.01.2005 hat die Beschwerdeführerin beim Arbeitsgericht Köln beantragt, sie im Wege der einstweiligen Verfügung von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung des Beschwerdegegners bis zur Entscheidung über den unter dem 24.01.2005 gestellten Hauptsacheantrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 78a IV BetrVG zu entbinden. Mit Beschluss vom 26.01.2005 hat das Arbeitsgericht Köln diesen Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, ein Verfügungsanspruch liege nicht vor, da es eine dem § 102 V 2 BetrVG vergleichbare Regelung in § 78 a BetrVG gerade nicht gebe, mithin die Möglichkeit zur Erwirkung einer einstweiligen Verfügung dort nicht eröffnet sei. Dies entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers, der im Jahre 2001 durch das Betriebsverfassungsreformgesetz eine dem § 102 V 2 BetrVG entsprechende Regelung in den § 78a BetrVG hätte aufnehmen können, dies aber bewusst unterlassen habe. Daher verstoße der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht gegen geltendes Recht.

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Gegen diesen Beschluss, der ihren Verfahrensbevollmächtigten am 31.01.2005 zugestellt wurde, hat die Beschwerdeführerin am 04.02.2005 sofortige Beschwerde eingelegt und diese begründet. Sie führt an, die Regelungen des § 78 a und des § 102 V BetrVG seien aufgrund ihres unterschiedlichen Schutzzwecks nicht miteinander vergleichbar. Zudem sei ihr eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdegegners unzumutbar, da sie auf der einen Seite über keine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn verfüge und insoweit auch weder einen neuen Arbeitsplatz schaffen noch einen bestehenden freikündigen müsse, auf der anderen Seite aber trotz fehlender Beschäftigungsmöglichkeit auf unbestimmte Zeit das Entlohnungsrisiko zu tragen hätte.

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Die Beschwerdeführerin beantragt,

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sie unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts vom 26.1.2005 von der Beschäftigung des Antragsgegners bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu entbinden sowie dem Antragsgegner die Kosten aufzuerlegen.

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Der Beschwerdegegner beantragt sinngemäß,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Er trägt vor, seine Weiterbeschäftigung sei der Beschwerdeführerin nicht unzumutbar, was sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 102 V 2 Nr. 2 BetrVG ergebe, der einen Anspruch auf Entbindung nur bei schwerwiegenden, existenzbedrohenden wirtschaftlichen Belastungen für den Arbeitgeber entfallen lasse. Diese seien hier nicht gegeben, da die Beschwerdeführerin 350 Mitarbeiter beschäftige und über vier Niederlassungen in K sowie über zwei weitere in M verfüge. Zudem habe sie im Januar 2005 sieben Auszubildende übernommen, davon sechs als Kfz-Mechaniker. Darüber hinaus habe der Beschwerdegegner vom 24. bis 27.01.2005 täglich seine Arbeitskraft ausdrücklich angeboten, sei aber stets nach Hause geschickt und unter dem 26.01.2005 sogar mit einem Hausverbot belegt worden. Schließlich scheide bei der Beschwerdeführerin zum 31.03.2005 ein Kfz-Mechaniker aus, auf dessen Arbeitsplatz der Beschwerdegegner problemlos eingesetzt werden könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

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II. 1.) Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

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2.) Allerdings steht der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin auch im Verfahren nach § 78 a IV BetrVG grundsätzlich die Möglichkeit zu, eine einstweilige Verfügung auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht bis zur Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung zu beantragen (Fitting, BetrVG, 22.A., § 78 a Rn 45 mwN; GK-BetrVG/Kreutz, 7.A., § 78a Rn 129; ErfK/Kania, 4.A., § 78 a Rn 12; Pielsticker, Der Schutz in Ausbildung befindlicher Mitglieder von Betriebsverfassungsorganen nach § 78 a BetrVG, S.147). Die von der ersten Instanz und Teilen des Schrifttums vertretene Gegenauffassung (ArbG Wiesbaden DB 1978, 797; Reinecke, DB 1981, 889, 890f.; Löwisch/Kaiser, BetrVG, 5.A., § 78a Rn 15; Moritz, DB 1974, 1016, 1018; Becker-Schaffner, DB 1987, 2647, 2652f.; DKK/Kittner, BetrVG, 8.A., § 78a Rn 46) vermag nicht zu überzeugen. Gemäß § 85 II 2 ArbGG finden im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung über die einstweilige Verfügung entsprechende Anwendung. Danach kann unter den dortigen Voraussetzungen eine einstweilige Verfügung beantragt bzw. erlassen werden. Für eine generelle Beschränkung oder gar einen Ausschluss bedarf es einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung wie etwa in § 940a ZPO (Pielsticker, aaO, S.147). Eine solche findet sich indes weder in § 78a BetrVG noch kann sie im Wege eines Umkehrschlusses mit der Begründung hergeleitet werden, der Gesetzgeber erwähne die einstweilige Verfügung nur in § 102 V 2 BetrVG und habe sie daher für den Fall des § 78a BetrVG, in dem eine entsprechende Regelung fehle, bewusst nicht eröffnen wollen (so aber ArbG Wiesbaden DB 1978, 797; Becker-Schaffner, DB 1987, 2647, 2652f.; DKK/Kittner, BetrVG, 8.A., § 78a Rn 46). § 102 V BetrVG stellt eine Spezialregelung dar, die in Satz 2 die einstweilige Verfügung nicht erwähnt, um eine solche überhaupt erst zu ermöglichen, sondern vielmehr, um die für ihren Erlass anzuerkennenden Verfügungsgründe abschließend zu benennen und damit für den Bereich des § 102 V BetrVG in sachlicher Hinsicht zu beschränken. Wird damit aber die Möglichkeit zum Erlass einer einstweiligen Verfügung durch § 102 V 2 BetrVG nicht (konstitutiv) begründet, kann weder dieser Vorschrift noch dem Schweigen des Gesetzgebers an anderen Stellen des BetrVG eine Negativaussage des Inhalts entnommen werden, eine einstweilige Verfügung solle es in diesen Bereichen nicht geben.

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Dennoch war die sofortige Beschwerde zurückzuweisen, da es jedenfalls an einem Verfügungsgrund fehlt. Ein solcher liegt vor, wenn unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen sowie des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für den Antragsteller die objektiv begründete Gefahr besteht, dass die Verwirklichung seiner Rechte im Hauptsacheverfahren vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, falls ihm einstweiliger Rechtsschutz versagt würde, wenn ihm also das Zuwarten auf die Entscheidung im Hauptsacheverfahren wegen einer gerade durch die zeitliche Komponente entstehenden zusätzlichen Gefährdung der Verwirklichung seiner Rechte nicht zugemutet werden kann und daher eine einstweilige Regelung im Sinne von § 940 ZPO "nötig" erscheint (LAG Niedersachsen - 11 Sa 695/98; MüKo-ZPO/Heinze, 2.A., § 940 Rn 9f.; Musielak/Huber, ZPO, 4.A., § 940 Rn 4; ErfK/Eisemann, 4.A., § 85 Rn 6).

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Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist vorliegend nicht schon deshalb zu bejahen, weil die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Zeit bis zur gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache Lohn zahlen müsste, ohne ihn beschäftigen zu können. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, wirkt die gerichtliche Hauptsacheentscheidung nach § 78a IV BetrVG lediglich ex nunc, so dass das über § 78a II oder III BetrVG begründete Arbeitsverhältnis bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung mitsamt der aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten, insbesondere der Beschäftigungs- und Entgeltzahlungspflicht, fortbesteht (BAG 29.11.1989 DB 1991, 234, 235; 16.8.1995 BB 1996, 537; ebenso LAG Nürnberg NZA-RR 2001, 197f.; Wiencke, Der Schutz Auszubildender in besonderen Fällen - § 78a BetrVG, S. 190f.; Fitting, BetrVG, 22.A., § 78a Rn 39; APS/Künzl, 2.A., § 78a BetrVG Rn 145), und zwar auch dann, wenn die Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber unzumutbar ist (BAG 29.11.1989 DB 1991, 234, 235; ebenso Pielsticker, aaO, S.148). Das Gesetz bürdet dem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im Interesse des Auszubildendenschutzes vor Benachteiligung wegen der Ausübung eines betriebsverfassungsrechtlichen Amtes ohne Rücksicht auf eine eventuelle Unzumutbarkeit auf (BAG 29.11.1989 DB 1991, 234, 238). Infolgedessen ist der Arbeitgeber Entgeltansprüchen bzw., wenn er den (ehemaligen) Auszubildenden nicht weiter beschäftigt, Annahmeverzugsansprüchen aus § 615 BGB selbst dann ausgesetzt, wenn er für ihn keine Verwendung hat. Daher bedeutet das Risiko, bis zur gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache Lohn ohne Arbeit zahlen zu müssen, keine zusätzliche Gefährdung der Arbeitgeberinteressen, mithin auch keinen Verfügungsgrund, der eine gerichtliche Eilentscheidung erfordern könnte (LAG Niedersachsen - 11 Sa 695/98). Für eine Ausnahme, die mitunter für Fälle erwogen wird, in denen die Pflicht zur Lohnfortzahlung die wirtschaftliche Existenz des Betriebes bedrohen würde (LAG Nürnberg NZA-RR 2001, 197f.), gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte.

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Auch die von der Beschwerdeführerin behauptete Unmöglichkeit der tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Beschwerdegegners mangels verfügbaren Arbeitsplatzes kann eine Unzumutbarkeit, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten, nicht begründen. Der Beschwerdegegner, der ihr zwischen dem 24.01. und dem 27.01.2005 täglich seine Arbeitskraft anbot und stets von ihr zurückgewiesen und schließlich sogar mit einem Hausverbot belegt wurde, hat diesen status quo offenbar akzeptiert und in den seitdem vergangenen zehn Wochen keine rechtlichen Schritte eingeleitet, um eine tatsächliche Beschäftigung zu erzwingen. Jedenfalls hat die Beschwerdeführerin nichts dahingehendes vorgetragen. Auch gibt es keine Anzeichen dafür, dass der Beschwerdegegner sein Verhalten nunmehr ändern wollte. Akzeptiert er damit aber seine derzeitige Nichtbeschäftigung, hat die Beschwerdeführerin ihr Ziel bereits erreicht, ohne dass es hierzu noch einer gerichtlichen Inanspruchnahme bedürfte. Auch insoweit liegt also kein Verfügungsgrund vor, da ein eventuelles "Recht" der Beschwerdeführerin auf Nichtweiterbeschäftigung des Beschwerdegegners durch das Zuwarten auf die gerichtliche Hauptsacheentscheidung nicht gefährdet erscheint.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

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(Rietschel)