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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer vom Beklagten erklärten Kündigung.

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Der Kläger war seit 1985 bei der Firma E B G (nachfolgend "B G "), deren Tätigkeit auf die Planung und Ausführung von Elektro- und EDV-Anlagen ausgerichtet war, als Elektroinstallateur beschäftigt. Der Beklagte ist als Insolvenzverwalter dieser GmbH tätig, bei der zuletzt 25 Arbeitnehmer beschäftigt waren. Ein Betriebsrat existierte nicht.

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Der Geschäftsführer der B G , Herr W K , war daneben auch Geschäftsführer der bereits seit 1992 selbstständig auf dem Markt tätigen "PWK Projektentwicklung W K G " (nachfolgend "P G "). Am 18.10.2002 teilte er es dem Kläger schriftlich als "Planungsstand" mit, dass bis Ende 2002 die B G mit der anderen Gesellschaft zusammengelegt und in "P T W K G " umbenannt werden sollte, um ab 2003 als einheitliche Firma am Markt aufzutreten; die Arbeitsverhältnisse sollten dabei in ihrer damaligen Form erhalten bleiben.

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Nachdem es zu dem angekündigten Zusammenschluss der Gesellschaften nicht gekommen war, wurde der Beklagte am 24.04.2003 durch Beschluss des Insolvenzgerichts Köln zunächst als vorläufiger Insolvenzverwalter der nach wie vor als solchen bestehenden B G bestellt; er ließ zunächst die von dieser Gesellschaft bereits begonnenen Arbeiten fortführen und beschäftigte auch den Kläger weiter. Als am 01.07.2003 schließlich das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, kündigte der Beklagte, der endgültig zum Insolvenzverwalter bestellt worden war, durch Schreiben vom selben Tage dem Kläger zum 31.10.2003 mit der Begründung, dass eine völlige Stilllegung des Betriebs beabsichtigt werde; alle anderen mit der B G bestehenden Arbeitsverhältnisse wurden ebenfalls durch den Beklagten gekündigt. Die B G übte ab dem 01.07.2003 keinerlei wirtschaftliche Tätigkeit mehr aus; Anfang August 2003 wurden die Geschäftsräume geräumt und an den Vermieter zurückgegeben.

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Bis auf den Kläger und einen weiteren Mitarbeiter wurden alle Arbeitnehmer der B G von der P G eingestellt.

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Der Kläger hat am 09.07.2003 Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.07.2003 erhoben.

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Er ist der Ansicht, dass er als einer der erfahrensten Mitarbeiter der B G vom Beklagten hätte weiter beschäftigt oder auf die P G übertragen werden können.

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Er hat behauptet, die P G habe nach deren Insolvenz alle von der B G begonnenen Aufträge übernommen und fortgeführt; es habe sich dabei um Aufträge mit einem Volumen von mehr als 100.000 € gehandelt. Die B G habe zum Schluss so viele Aufträge gehabt, dass sie sogar neue Arbeitskräfte gesucht habe, bis es sich Herr K offenbar anders überlegt und die B G in die Insolvenz getrieben habe.

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Zur Fortführung der Aufträge habe die P G neben fast allen Arbeitnehmern zudem die gesamte büromäßige Ausstattung und das gesamte Anlagevermögen der B G übernommen, darunter eine modernste büromäßige Ausstattung für neun Mitarbeiter, das bewegliche Anlagevermögen und die Fahrzeuge.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass die vom Beklagten mit Schreiben vom 01.07.2003 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Firma E B G rechtsunwirksam ist.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, eine Fortführung des Betriebs der B G sowie die Weiterbeschäftigung des Klägers seien ihm nicht möglich gewesen, da sich spätestens gegen Ende der vorläufigen Insolvenzverwaltung abgezeichnet habe, dass der Kostenapparat der G zu hoch und der Auftragsbestand bei Weitem zu gering gewesen sei, um einen kostendeckenden Betrieb aufrecht zu

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erhalten; der Belastung des Betriebsergebnisses durch eine Kaltmiete von etwa 4.000 € und den Lohnkosten für die Mitarbeiter hätten keine ansatzweise entsprechenden Umsätze gegenüber gestanden, weil die B G bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gar nicht über einen nennenswerten Auftragsbestand verfügt habe.

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Aus Letzterem ergebe sich zudem, dass gar kein Eintritt in laufende Aufträge der B G in großem Umfang habe stattfinden können; aber auch hinsichtlich der tatsächlich noch vorhandenen offenen Aufträge habe die P G lediglich im Interesse der Bauherren einige wenige Bauvorhaben mit geringen Restarbeiten, die ansonsten bereits vollständig abgewickelt gewesen seien, zu Ende geführt.

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Auch habe die P G nicht das gesamte Anlagevermögen der B G , sondern lediglich einen Restbestand an deren Lagerware sowie einige Fahrzeuge aus der Insolvenzmasse erworben. Die von der B G noch vorhandene Geschäfts- und Betriebsausstattung – Büromöbel, Bohrmaschinen, Schweißgeräte, Sackkarren und Sägen – seien vom Beklagten zwecks Abverkauf an eine Vermögensverwertung übergeben worden; dasselbe gelte für den aus vier Pkw und einem Motorroller bestehenden Fuhrpark.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 30.03.2004 der Klage stattgegeben. Es hat dies damit begründet, dass die Kündigung gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam sei; zwischen der B G und der P G liege nach dem klägerischen Vortrag, dem der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten sei, ein Betriebsübergang vor.

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Gegen dieses Urteil, das ihm am 13.09.2004 zugestellt wurde, hat der Beklagte am 30.08.2004 Berufung eingelegt und diese am 29.10.2004 begründet, nachdem zuvor auf seinen Antrag die Frist zur Berufungsbegründung durch Beschluss vom 04.10.2004 bis zum 30.10.2004 verlängert worden war.

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Er ist der Ansicht, dass das Urteil bereits deshalb aufzuheben sei, weil es Sache des Klägers sei, substantiiert und unter Beweisantritt die Voraussetzungen des Betriebsübergangs darzulegen, während das Urteil statt dessen ungeprüft die vom Kläger geäußerten streitigen, pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen sowie Mutmaßungen bezüglich des Auftragsvolumens bei der B G zu Grunde lege.

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Im Übrigen liege aber auch tatsächlich der vom Arbeitsgericht in seiner Entscheidung bejahte Betriebsübergang gemäß § 613a BGB in Wirklichkeit nicht vor. Er behauptet, dass der Geschäftsgegenstand der P G ein anderer sei als derjenige der B G , so dass schon nicht ersichtlich sei, wie zwischen den beiden ein Betriebsübergang hätte stattfinden sollen; dies gelte um so mehr, als die P G bereits seit Jahren neben der B G bestanden habe.

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Hinsichtlich des Schreibens vom 18.10.2002 liege es so, dass damals bei Herrn W noch die Absicht der Weiterführung der B G bestanden habe, da dieser seinerzeit noch die Möglichkeit gesehen habe, durch den Zusammenschluss beide Unternehmen zu retten; dies habe sich aber zerschlagen, so dass der entsprechende Plan bereits weit vor der Einleitung des Insolvenzverfahrens aufgegeben worden sei.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 30.03.2004 – 17 Ca 7931/03 – die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg. Die vom Beklagten mit Schreiben vom 01.07.2003 ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zur Firma E B G ist rechtsunwirksam.

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Die Klage war begründet, weil die Kündigung sozial ungerechtfertigt war (§ 1 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

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I. § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB lässt eine Kündigung, die aus anderen Gründen als wegen Betriebsübergangs ausgesprochen wurde, unberührt (BAG v. 28.04.1988 – 2 AZR 623/87; 19.06.1991 – 2 AZR 127/91). Eine auf eine Betriebsstilllegung gestützte Kündigung gehört zu den Kündigungen aus anderen Gründen im Sinne dieser Vorschrift (BAG, a.a.O; 13.09.1995 – 2 AZR 943/94; 11.03.1998 – 2 AZR 414/97; 05.04.2001 – 2 AZR 696/99). Liegt dieser Grund tatsächlich nicht vor, so ist die Kündigung bereits nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt.

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1. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks oder Teilzwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (BAG v. 31.01.1991 – 2 AZR 346/90; 22.01.1998 – 8 AZR 358/95). Der Arbeitgeber ist hierbei jedoch nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen, sondern es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht (BAG v. 09.02.1994 – 2 AZR 666/93; 22.05.1997 – 8 AZR 103/96; 16.05.2002 – 8 AZR 319/01). Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (BAG, a.a.O.; 19.06.1991 – 2 AZR 127/91).

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2. Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt demgegenüber nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebs allein ist, wie sich aus der Wertung des § 613a BGB ergibt, keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet (BAG, a.a.O.; 28.04.1988 – 2 AZR 623/87; 31.01.1991 – 2 AZR 346/90). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich daher systematisch aus (BAG v. 16.05.2002 – 8 AZR 319/01; 12.02.1987 – 2 AZR 247/86).

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3. Für die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollten, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG v. 09.02.1994 – 2 AZR 666/93; 16.05.2002 – 8 AZR 319/01).

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4. Die Darlegungs- und Beweislast hängt in diesen Fällen davon ab, ob sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf beruft, der Betrieb sei von den bisherigen Arbeitgebern nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Inhaber übertragen worden und ihm sei aus diesem Grund gekündigt worden, oder ob er nur, etwa weil er die Klagefrist des § 7 KSchG versäumt hat, den Unwirksamkeitsgrund des § 613 a Abs. 4 BGB geltend machen kann. Im letzteren Fall hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass ihm wegen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs gekündigt worden ist. Im Kündigungsschutzverfahren nach § 1 Abs. 2 KSchG hat demgegenüber der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, welche die Kündigung bedingen und es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist (BAG v. 31.01.1991 – 2 AZR 346/90;). Fehlt es daran, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, ohne dass es der Feststellung bedarf, dass der tragende Beweggrund für die Kündigung ein Betriebsübergang ist (BAG v. 05.12.1985 – 2 AZR 3/85; 09.02.1994 – 2 AZR 666/93; 16.05.2002 – 8 ARZ 319/01). Auf die Rechtsprechung des BAG zu dieser Beweislastverteilung ist der Beklagte mit gerichtlichem Schreiben vom 8. 11. 2004 hingewiesen worden.

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II. Der Beklagte kann sich nicht auf eine Stilllegung des Betriebs zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung berufen, da unter Berücksichtigung seiner Darlegungs- und Beweislast nicht festgestellt werden kann, dass eine Stilllegung und kein Betriebsübergang auf die P G vorliegt, der nach dem Gesagten eine solche Stilllegung ausschließt.

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1. Das KSchG findet auf das Arbeitsverhältnis des Klägers hinsichtlich seiner Dauer und der Größe des Betriebs gemäß §§ 1, 23 KSchG Anwendung. Auch hat der Kläger fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben, so dass die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu überprüfen war, womit er nicht allein auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 613a Abs. 4 BGB verwiesen war. Der Kläger hat sich auch in der Klageschrift ausdrücklich darauf berufen, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei.

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2. Nach den genannten Grundsätzen traf den Beklagten damit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe, mithin auch dafür, dass ein vom Kläger behaupteter Betriebsübergang nicht vorliegt.

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3. Der klägerische Vortrag enthält klare Indizien für einen Betriebsübergang.

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Ein Betriebsübergang liegt dann vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit, d.i. eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung, unter Wahrung ihrer Identität auf einen anderen Inhaber übergeht. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den jeweiligen Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der Führungskräfte und der Arbeitsorganisation, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (EuGH v. 11.03.1997 – Rs C-13/95; BAG st. Rspr. z.B. 18.03.1999 – 8 AZR 169/98; 10.12.1998 – 8 AZR 763/97; 14.05.1998 – 8 AZR 418/96; 13.11.1997 – 8 AZR 52/96). Übernommene sächliche und immaterielle Betriebsmittel machen dabei schon dann einen Betrieb aus, wenn der neue Inhaber mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann (BAG v. 04.03.1993 – 2 AZR 507/92; 27.07.1994 – 7 ABR 37/93). Dabei ist es nicht erforderlich, dass alle Wirtschaftsgüter, die zu dem Betrieb des alten Inhabers gehörten, auf den neuen Betriebsinhaber übergehen. Unwesentliche Teile des Betriebsvermögens bleiben außer Betracht (BAG v. 29.09.1988 – 2 AZR 107/88; 09.02.1994 – 2 AZR 781/93; 27.07.1994 – 7 ABR 37/93).

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Soweit in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellt, bewahrt eine solche Einheit ihre Identität über ihren Übergang hinaus dadurch, dass der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte, weil es in der Lage ist, den Neuauftrag wie bisher auszuführen (BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 676/97); die Wahrung der Identität liegt in einem solchen Fall in der Kontinuität der personellen Besetzung.

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Nach diesen Grundsätzen spricht alles dafür, dass zwischen der B G und der P G ein Betriebsübergang stattgefunden hat:

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Die P G hat nahezu die gesamte Belegschaft der B G – außer den Kläger und einen weiteren Arbeitnehmer – übernommen. Auch der Geschäftführer als wesentlicher Kompetenzträger war identisch.

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Der Geschäftsgegenstand und der gerade auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten unwesentliche Wert der – relativ wenigen - beweglichen Güter sprechen dafür, dass die organisierte Belegschaft und deren Know How die wesentlichen identitätsstiftenden Elemente des Betriebes waren.

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Dass dessen Aufträge unmittelbar an die Insolvenz anschließend in mehr oder minder großem Umfang mit dem übernommen Personal fortgesetzt wurden, spricht indiziell weiter dafür, dass ein funktionsfähiger Betrieb übernommen wurde und belegt zugleich, dass – wofür schon der Geschäftsgegenstand spricht - die angemieteten Räume kein wesentliches identitätsstiftendes Element des Betriebes waren.

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Danach kommt es letztlich auch nicht entscheidend darauf an, welche beweglichen Güter die P G übernommen hat. Nur ergänzend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das in § 613a BGB verwandte Tatbestandsmerkmal "Rechtsgeschäft" weit auszulegen ist, da dadurch lediglich Betriebsübergänge kraft Gesetzes oder kraft Hoheitsakts ausgeschlossen werden sollen (vgl. BAG v. 04.03.1993 – 2 AZR 507/92) sodass es nicht erforderlich ist, dass rechtsgeschäftliche Beziehungen zwischen der Gemeinschuldnerin bzw. dem Beklagten und der P G bestanden. Einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang steht nicht entgegen, dass er durch Zwischenschaltung weiterer Personen und damit durch eine Kette von Rechtsgeschäften erfolgt (BAG v. 27.07.1994 – 7 ABR 37/93). Der Beklagte räumt ein, dass die P "einige Fahrzeuge" und Lagerware der B G aus der Insolvenzmasse übernommen. Ob das über den Umweg über eine Verwertungsgesellschaft geschah, ist ebenso irrelevant wie die Frage, ob die Fahrzeuge unmittelbar von der Leasingfirma übernommen wurden.

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Insgesamt ergibt sich aus dem Vorbringen des Beklagten nichts, was gegen einen Betriebsübergang und damit für eine Stilllegung spräche.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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(Dr. Backhaus) (Modemann) (Bauer)