Landesarbeitsgericht Köln, 4 (10) Sa 15/05

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten – soweit das dem Berufungsgericht noch zur Entscheidung anfällt – um die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung, um einen Weiterbeschäftigungsanspruch und um von der Wirksamkeit der Kündigung abhängige Annahmeverzugslohnansprüche für die Monate April bis Juni 2004 sowie restliche Urlaubs- und Weihnachtsgratifikation.

Der Streit um die Folgen einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Weiterbildungsvereinbarung wurde bereits erstinstanzlich teilweise rechtskräftig entschieden, im Übrigen durch Teilvergleich vor der erkennenden Kammer in der Sitzung vom 01.07.2005 erledigt.

Wegen des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der durch Beschluss vom 25. Januar 2005 berichtigten Form Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat – soweit das der Kammer noch zur Entscheidung anfällt – die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 148 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 08.12.2004 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.01.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08.03.2005 am 08.03.2005 begründet.

Die Klägerin meint, die Kündigung sei bereits gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG rechtsunwirksam. Mit keinem Wort nämlich habe die Beklagte den Betriebsrat über ihre Bemühungen gemäß § 9 des nach Auffassung der Klägerin zur Anwendung kommenden Rationalisierungsschutzabkommens für das private Versicherungsgewerbe, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz in einem anderen Unternehmen des Konzerns zu vermitteln, unterrichtet. Auch wenn eine originäre Verpflichtung der Beklagten, den Betriebsrat auch über ihre Bemühungen um eine Unterbringung der Klägerin in einem anderen Unternehmen des Konzerns zu unterrichten, verneint werden sollte, sei die Kündigung wegen eines Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Habe nämlich der Arbeitgeber den Betriebsrat über bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten objektiv falsch oder nicht informiert und rüge der Betriebsrat dieses innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG unter Angabe des zutreffenden Sachverhalts, so sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat ergänzend mitzuteilen, warum aus seiner Sicht eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem vom Betriebsrat aufgezeigten Arbeitsplatz nicht in Betracht komme. Eine solche Fallgestaltung habe der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts (17.02.2000 AP Nr. 103 zu § 102 BetrVG 1972) bisher zwar nur für den Fall angenommen, dass der Betriebsrat bereits vor Einleitung des Anhörungsverfahrens Auskunft über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem konkreten, kürzlich freigewordenen Arbeitsplatz verlangt habe. Eine vergleichbare Situation sei aber auch dann gegeben, wenn der Betriebsrat in seiner Stellungnahme innerhalb der Wochenfrist nicht nur allgemein auf freie Stellen hingewiesen, sondern auch solche benannt habe. Auch in einem solchen Fall müsse der Arbeitgeber den Betriebsrat unterrichten, dass und weshalb eine Weiterbeschäftigung auf einem konkret benannten Arbeitsplatz ausgeschlossen sei. Die Klägerin meint, eine vergleichbare Situation sei auch vorliegend gegeben. Der Betriebsrat habe innerhalb der genannten Wochenfrist zwar nicht eine konkrete freie Stelle benannt, aber konkret darauf verwiesen, dass der Arbeitgeber gemäß § 9 des Rationalisierungsschutzabkommens bemüht sein müsse, dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz in einem anderen Unternehmen des Konzerns oder einer anderen wirtschaftlich vergleichbaren Unternehmensgruppe zu vermitteln, ohne dass der Klägerin weder eine Stelle im Konzern noch in einer anderen wirtschaftlich vergleichbaren Unternehmensgruppe angeboten worden sei. Dieser Hinweis habe zur Folge gehabt, dass die Beklagte den Betriebsrat über ihre, wenn gegebenenfalls auch erfolglos gebliebenen Bemühungen hätte unterrichten müssen. Da dies unterblieben sei, sei keine im Detail schlüssige Darlegung einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gegeben.

Im Übrigen hält die Klägerin die Kündigung auch materiellrechtlich für unwirksam, weil die Beklagte § 9 des Rationalisierungsschutzankommens ihrer Meinung nach nicht ausreichend nachgekommen sei. Soweit die Beklagte erstinstanzlich behauptet habe, eine Konzernvermittlung trotzdem versucht zu haben, könne und müsse dieses auf die Person der Klägerin bezogen mit Nichtwissen bestritten werden.

Schließlich meint die Klägerin, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen Betriebsübergang verneint. Es möge zwar sein, dass die von der Klägerin benannten Hausmeister/innen in keiner arbeitsvertraglichen Beziehung zu der RI stünden und von dieser nicht in einem förmlichen Arbeitsverhältnis übernommen worden seien. Gleichwohl seien diese Personen für diese Gesellschaft tätig geworden. Darüber hinaus sein im Rahmen der gebotenen Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit der genannten Gesellschaft einen Vertrag über die umfassende Erbringung von Property-Management-Leistungen in den Regionen West und Süd abgeschlossen und mit den auf Letztere übergegangenen „Kunden“ vereinbart habe, dass diese die bisher von Ersterer erbrachten Leistungen ab dem 01.04.2004 erbringe. Die Klägerin verweist dazu auf ein gemeinsames Schreiben der Beklagten und der RI ohne Datum (Bl. 227 d. A.).

Den Weiterbeschäftigungsanspruch stützt die Klägerin nunmehr auf den Beschluss des Großen Senats vom 27.02.1985, so dass – so die Klägerin – es auf die Frage des besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs nach § 102 Abs. 5 BetrVG und dessen rechtzeitige Geltendmachung nicht ankomme.

Wegen der Neuberechnung der Zahlungsansprüche wird auf Bl. 213 und 214 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt:

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I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln (4 Ca 1312/04) vom 09.09.2004 wird in den Ziffern 1., 2. und 3. abgeändert:

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II. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 29.01.2004 ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist.

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III. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als kaufmännische Objektbetreuerin oder mit einer ihrer Ausbildung und ihren Fähigkeiten entsprechenden anderen Tätigkeit weiter zu beschäftigen.

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IV. Die Beklage wird verurteilt, an die Klägerin 19.600,31 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 ZPO ab Rechtshängigkeit aus 13.896,98 € zu bezahlen.

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V. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Erledigung der Widerklage der Beklagten und eines Teils des Berufungsantrags zu IV wird auf den Teilvergleich vom 01.07.2005 (Bl. 271 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Wegen ihrer zusammenfassenden Wiederholung des Sachvortrages wird auf Bl. 245 – 249 d. A. Bezug genommen.

Zum konkreten Berufungsvorbringen der Klägerin verweist die Beklagte auf ihre bereits erstinstanzlich dargestellten Bemühungen um eine Konzervermittlung. Diese seien von vorne herein zum Scheitern verurteilt gewesen. Denn im Konzern der A habe für die Klägerin überhaupt keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden. Die Klägerin habe – unstreitig – eine Ausbildung als Kauffrau der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft und sei Immobilienfachwirtin. Die Geschäftstätigkeit der Beklagten selbst wiederum bestehe aber gerade darin, das zentrale immobilienwirtschaftliche Dienstleistungsunternehmen der A zu sein. Gerade bei der Beklagten würden also alle immobilienwirtschaftlichen Fragestellungen in der A zentral behandelt. Sei im Unternehmen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht mehr gegeben, bestehe eine solche Möglichkeit vor dem fachlichen Hintergrund der Klägerin im übrigen Konzern erst recht nicht.

Trotz dieser Ausgangssituation habe die Beklagte durch umfangreiche Maßnahmen versucht, die von der Reorganisation betroffenen Mitarbeiter im Konzern zu vermitteln. Es seien bei der Reorganisation im weiten Umfang durch die eingeschalteten Mitarbeiter der Personalabteilungen anderer Konzerngesellschaften, z. B. Herrn H B, Herrn R S, vielfältige Vermittlungstätigkeiten auch zu den jeweils anderen Konzergesellschaften entfaltet worden. Dieses habe dazu geführt, dass von 91 von der Beklagten gekündigten Mitarbeitern 19 Mitarbeitern bei anderen Konzerngesellschaften eine Anschlussbeschäftigung gefunden hätten. So sei insbesondere auch der Vorsitzende des Betriebsrats, Herrn E H, in der A weiter beschäftigt worden.

Zum Zeitpunkt des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG habe damit der zuständige Betriebsrat positiv um derartige Vermittlungsbemühungen gewusst. Darüber hinaus sei dem örtlichen Betriebsratsvorsitzenden sowie einem weiteren Mitglied des M Betriebsrats, Herrn D, aufgrund deren Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat bekannt gewesen, dass solche Vermittlungsbemühungen verfolgt würden. Denn bei den Verhandlungen zum Interessenausgleich und Sozialplan habe die Beklagte mitgeteilt, sich für die von der Reorganisation betroffenen Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Möglichkeiten um eine konzerninterne Weiterbeschäftigung zu bemühen.

Schließlich hätten die Mitarbeiter jederzeit Zugriff auf den „internen Stellenmarkt“ der A über das unternehmensweit zugängliche Intranet gehabt. Auch die Klägerin habe sich – was unstreitig ist – in diesem Zusammenhang bereits auf eine Stellenanzeige des internen Stellenmarktes vom 08. Dezember 2003 beworben gehabt, was jedoch nicht zum Erfolg geführt hätte.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger hatte in der Sache keinen Erfolg.

I. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

1. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt ist, da dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb der Beklagten entgegenstanden.

2. Dazu ist zunächst unstreitig, dass die Beklagte im September 2003 im Rahmen der Optimierung des Immobilienmanagements beschlossen hat, die Regionalbereiche, u. a. auch den Betrieb in M, in dem die Klägerin beschäftigt war, zu schließen und die Aufgaben an einen externen Dienstleister fremd zu vergeben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts braucht der Arbeitgeber grundsätzlich nicht die Stillegung des Betriebs selbst abzuwarten, bis er eine Kündigung ausspricht. Er kann wegen einer beabsichtigten Stillegung kündigen, wenn die betrieblichen Umstände konkrete und greifbare Formen angenommen haben (vgl. z. B. BAG 21.06.2001 NZA 2001, 719).

Dieses war gegeben. Die Beklagte hat unter Vorlage des Protokolls der außerordentlichen Sitzung ihrer Geschäftsführung vom 15. September 2003 (Bl. 40/42 d. A.) den einvernehmlichen Beschluss der Geschäftsführung dokumentiert, die bisherigen Funktionen der AM-Regionalbereiche an externe Dienstleister auszugliedern und die Regionalbereiche aufzulösen.

Des weiteren hatte die Beklagte bereits vor der Kündigung, nämlich am 12./13. Januar 2004, den Sozialplan abgeschlossen, der als seinen sachlichen Geltungsbereich regelt (Bl. 117 d. A.):

Die Betriebsänderung „Optimierung des Immobilienmanagements“ beinhaltet die Neuausrichtung der Gesellschaft zum Asset-Manager der A für die Asset-Klasse Immobilien mit Fokus auf Strategie und Steuerung. Hierzu ist geplant, das operative Property-Management von externen Dienstleistern durchführen zu lassen. Deshalb sollen die Betriebe in H und M (samt Außenstelle in Ka) zum 31. März 2004 und der Regionalbereich West des Betriebs K (samt Außenstelle in F) zum 30. Juni 2004 aufgelöst werden. Diese Vereinbarung findet für alle Maßnahmen seit dem 15. September 2003 in diesem Zusammenhang („Maßnahmen“) Anwendung.

Schließlich hat die Beklagte – was von der Klägerin nicht bestritten wurde – den bestehenden Untermietvertrag über das Betriebsgrundstück in der K zum 31. März 2004 aufgelöst. Ebenfalls zu diesem Termin hat die Beklagte einen mit der T bestehenden Dienstleistungsvertrag aufgelöst. Auch wurde ein Garagenstellplatz-Mietvertrag mit der Grundbesitzgesellschaft Gebrüder K bzw. der I zu diesem Termin gekündigt (Vortrag der Beklagten Bl. 103 d. A., von der Klägerin nicht bestritten).

3. Soweit die Klägerin einwendet, es habe sich um einen Betriebsübergang auf die RI gehandelt, so würde ein solcher Betriebsübergang einer Stillegung zwar entgegenstehen. Ein solcher Betriebsübergang lag indes nicht vor. Auch das hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.

Das Arbeitsgericht hat dabei die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ebenso zutreffend dargestellt wie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass bei der Fremdvergabe betrieblicher Leistungen die wirtschaftliche Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden darf, sondern sich die Identität auch aus den anderen Merkmalen wie dem Personal, den Führungskräften, der Arbeitsorganisation, den Betriebsmethoden und gegebenenfalls den zur Verfügung stehenden Betriebsmittel ergibt. Schließlich hat das Arbeitsgericht zu Recht hervorgehoben, dass im Dienstleistungssektor nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die immateriellen Mittel im Vordergrund stehen und in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die zu einer gemeinsamen Tätigkeit verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen kann, dass es dann darauf ankommt, dass nicht nur die betreffende Tätigkeit weitergeführt wird, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen wird. Auf diese Darstellungen und die vom Arbeitsgericht angegebenen Fundstellen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 158/159 d. A.).

Danach liegt kein Betriebsübergang vor. Die RI (R) hat weder einen wesentlichen Teil des Personals, noch die Arbeitsorganisation noch – soweit es bei einem reinen Dienstleistungsunternehmen darauf überhaupt noch ankommen kann - wesentliche materielle oder immaterielle Güter übernommen.

a) Bei der Beklagten handelt es sich unstreitig um ein Dienstleistungsunternehmen. Dieses betonen sowohl die Beklagte als auch die Klägerin, nach deren Vortrag es sich um ein „reines Dienstleistungsunternehmen“ handelt (Bl. 136 d. A.). Die Beklagte war als hundertprozentige Tochter der AM das zentrale Dienstleistungsunternehmen für alle immobilwirtschaftlichen Fragestellen der A.

Die Beklagte verwaltete ausschließlich die im Eigentum der Konzernunternehmen stehenden Immobilien. Eigenen Immobilienbestand hatte und hat die Beklagte nicht. Die Gebäudebewirtschaftung bezog sich auf sogenannte eigengenutzte, d. h. durch die Beklagte und durch andere Konzernunternehmen genutzte Objekte und vor allem auf die in der Mehrzahl sogenannten fremd genutzten, d. h. nicht durch Konzernunternehmen genutzten Objekte. Die Bewirtschaftung bestand vor allem in der Wahrnehmung aller operativen Funktionen bei der Betreuung des Immobilienbestandes und damit im sogenannten Property-Management, d. h. der Durchführung des traditionellen Gebäudemanagements (technisch, infrastrukturell und kaufmännisch) sowie der Sicherstellung der Nutzung der Objekte (z. B. Vermietungen). Die Verwaltung der Immobilien war organisatorisch auf drei eigenständige Einheiten, die sogenannten Regionalbereiche Nord, Süd und West verteilt. Jede zu verwaltende Immobilie war dabei entsprechend ihrer geographischen Lage einem Regionalbereich zugeordnet. Im M Betrieb waren ca. 50 Mitarbeiter beschäftigt, die für den Regionalbereich Süd das Property-Management betrieben. Die Belegschaft setzte sich im Wesentlichen aus technischen und kaufmännischen Objektbetreuern sowie den Hausmeistern der zu verwaltenden Immobilien zusammen. Die Klägerin war kaufmännische Objektbetreuerin.

Die von der Beklagte umgesetzte Neustrukturierung betraf nur sogenannte fremd genutzte Objekte. Hierbei wurde die Erbringung der Leistungen des Property-Managements, insbesondere der Unterstützung bei Objektstrategien sowie die Aufgaben des technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Objektmanagements auf externe Dienstleister übertragen, wobei diese externen Dienstleister die Leistungen nunmehr gegenüber der Beklagten erbringen. Die Verwaltung der Renditeobjekte, die bislang im Regionalbereich Süd der Beklagten und damit im M Betrieb betreut wurden, wurden ab dem 01. April 2004 von dem Dienstleister RI (R) übernommen.

b) Die Beklagte hat sowohl erst- wie zweitinstanzlich von der Klägerin unbestritten vorgetragen, dass die R, ein Unternehmen im Verbund der RI I ein Spezialist für Facility-Management-Leistungen ist und einer Vielzahl von eigenen Kunden ebenso wie der Beklagten die gesamte Palette professioneller Dienstleistungen rund um die Bewirtschaftung und den Betrieb von Gebäuden und Anlagen in den Bereichen Gewerbe-, Handel- und Büroimmobilien sowie bei Industrie- und Logistikobjekten anbietet. Sie greift dabei auf eine eigene Arbeitsorganisation zurück, z. B. eigenes Controlling, eigene zentrale Buchhandlung, eigenes zentrales Not- und Störungsmanagement. Sie führt ihre Tätigkeit auf der Grundlage eines langjährig entwickelten eigenen Bewirtschaftungskonzepts durch und erbringt damit ihre Leistungen innerhalb einer gegenüber dem der Beklagten neuen und allein von der RI erdachten Arbeitsorganisation.

c) Dahinstehen kann, ob die R die von der Klägerin benannten fünf Hausmeister übernommen hat (Vortrag der Klägerin (Bl. 137/212 d. A.). Die Klägerin will entsprechend ihrem zweitinstanzlichen Vortrag (Bl. 212 d. A.) dazu offenbar nicht mehr behaupten, dass diese Hausmeister und Hausmeisterinnen in ein Arbeitsverhältnis mit der R getreten sind. Sie behauptet lediglich weiter, diese seien „für die genannte Gesellschaft tätig geworden“. Der Vortrag ist unsubstantiiert. Die Beklagte hat ausdrücklich bestritten, dass die Hausmeister und Hausmeisterinnen für die R tätig würden. Dieses kann jedoch dahinstehen. Die fünf Hausmeister stellen offensichtlich nicht einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Gesamtbelegschaft des Betriebes dar, die in M 50 Personen umfasste und außer den Hausmeistern im Wesentlichen aus technischen und kaufmännischen Objektbetreuern bestand.

d) Die Beklagte hat auch ihr Betriebsgrundstück im M gekündigt. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass die R dieses übernommen habe.

e) Ebenso hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass die R das Mobiliar, Computer oder Ähnliches übernommen habe.

f) Die Klägerin meint zweitinstanzlich, im Rahmen der gebotenen Gesamtbeurteilung sei wesentlich, dass die Beklagte mit der R einen Vertrag über die umfassende Erbringung von Property-Management-Leistungen abgeschlossen habe und mit den „auf Letztere übergegangene Kunden“ vereinbart habe, dass diese die bisher von Ersterer erbrachten Leistungen ab 01.04.2004 erbringe.

Die Klägerin bezieht sich darauf auf ein Schreiben der Beklagten und der R (Bl. 216 d. A.).

Dieses Schreiben bezieht sich in der Tat auf den Vertrag über die umfassende Erbringung von Property-Management-Leistungen für die Objekte in den Regionen West und Süd und sieht vor, dass die direkt mit der Beklagten abgeschlossenen Verträge auf die RI als neuen Auftragsgegner übertragen werden, damit eine nahtlose Leistungserbringung sichergestellt sei.

Dieses ist indes nichts anderes als die bloße Übertragung der bislang von der Beklagten ausgeübten Funktion auf die R. Eine solche bloße Funktionsnachfolge ist gerade kein Betriebsübergang (EuGH 11. 3. 1997 AP EWG Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14; 10. 12. 1998 NZA 1999, 189; BAG 22. 1. 1998 NZA 1998, 536)

Sofern die Beklagte der RGM die gebäudebezogenen Akten und Dokumente zur Verfügung stellt, die erforderlich sind, um diese Funktion auszuüben, kann dieses angesichts des Fehlens wesentlicher anderer identitätsstiftender Merkmale wie der Hauptbelegschaft und der Arbeitsorganisation nicht die Fortführung des bisherigen Betriebes begründen.

4. Eine Sozialauswahl hinsichtlich der von der Schließung betroffenen Arbeitnehmer war nicht vorzunehmen, da die Beklagte ihren Betrieb in M vollständig stillgelegt hat und in M keine Arbeitnehmer verblieben sind. Dagegen wendet sich die Klägerin auch nicht.

5. Ebenso hat die Klägerin nicht geltend gemacht, sie hätte im Rahmen der von der Beklagten insoweit vorgenommenen Sozialauswahl bei der Besetzung von in K freien Stellen denjenigen Mitarbeitern vorgezogen werden müssen, die auf die von der Beklagten selbst grundsätzlich für die Klägerin für geeignet gehaltenen Stellen gesetzt worden sind. Da die Klägerin insoweit in der Berufungsbegründung hinsichtlich der Entscheidung des Arbeitsgerichts keine Beanstandungen erhebt, wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu dieser Frage Bezug genommen (Bl. 156 d. A.).

6. Die Klägerin beruft sich vielmehr auf § 9 des Rationalisierungsschutzabkommens für das private Versicherungsgewerbe. Diese Vorschrift lautet wie folgt:

„Ist die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht möglich, wird der Arbeitgeber bemüht sein, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz in einem anderen Unternehmen des Konzerns (§ 18 AktG) oder einer wirtschaftlich vergleichbaren Unternehmensgruppe zu vermitteln.“

a) Die Beklagte hat sich erstinstanzlich bereits darauf berufen, dass dieser Tarifvertrag nicht anwendbar sei, weil sie, die Beklagte, ein rein gebäudebezogenes Dienstleistungsunternehmen und kein Versicherungsunternehmen sei und im Übrigen auch dem Arbeitgeberverband nicht angehöre (Bl. 104 d. A.). Dieses hat die Klägerin nicht bestritten. die Klägerin hat auch für sich nicht behauptet, tarifgebunden zu sein.

b) Die Anwendbarkeit könnte sich damit allein aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Der Arbeitsvertrag enthält in § 10 S. 2 folgende Regelung:

„Die Bestimmungen des gültigen Tarifvertrages für das private Versicherungsgewerbe finden, ohne dass der Arbeitgeber in dessen Geltungsbereich fällt, Anwendung, sofern die Betriebsvereinbarungen und keine andere Regelungen bestimmen.“

Es kann durch Auslegung dieser Klausel nicht entnommen werden, dass damit der Rationalisierungsschutzvertrag gemeint ist.

aa) Was den Wortlaut anbelangt, so fällt auf, dass die Klausel nicht wie in anderen Verträgen üblich, auf einen bestimmten Tarifvertrag (z. B. BAT) und die „ihn ändernden, ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung“ verweist, ebenso nicht auf „die Tarifverträge der ... Industrie/des ... Gewerbes“ oder auf die „für den Betrieb geltenden Tarifverträge“ (vgl. die Beispiele bei Schliemann, Tarifgeltung und ihre arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge in der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ZTR 2004, 506). Vielmehr ist nur im Singular Bezug genommen auf einen gültigen Tarifvertrag für das private Versicherungsgewerbe.

Nichts spricht dafür, dass damit nicht der grundlegende Manteltarifvertrag, sondern ausgerechnet ein eher peripherer Tarifvertrag wie der Rationalisierungsschutztarifvertrag gemeint sein sollte.

bb) Soweit der Wortlaut der Klausel noch Auslegungsspielräume enthält für die Frage, welcher Tarifvertrag gemeint ist, werden diese Auslegungslücken durch eine systematische Betrachtung beseitigt. Wenn nämlich in der Klausel auf „den gültigen Tarifvertrag“ verwiesen wird, dann spricht einiges dafür, dass mangels genauerer Bezeichnung des Tarifvertrages derjenige gemeint ist, der in einer vorhergehenden Vertragsklausel ausdrücklich benannt ist. In Ziffer 7 des Vertrages („Beendigung des Arbeitsverhältnisses“) heißt es: „Für das Dauerarbeitsverhältnis gelten die im Manteltarifvertrag für das private Versicherungsgewerbe festgelegten Kündigungsfristen“.

Eine am Wortlaut und Systematik orientierte Auslegung ergibt damit, dass die Klausel den Manteltarifvertrag und nicht das Rationalisierungsschutzabkommen betrifft.

c) Selbst wenn das Rationalisierungsschutzabkommen aber Anwendung fände und die Beklagte entgegen ihrem Vortrag sich nicht bemüht hätte, die Klägerin auch in anderen Konzernunternehmen unterzubringen, so würde ein solcher Verstoß gegen § 9 des Rationalisierungsschutzabkommens nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Die Beklagte hat nämlich schon erstinstanzlich wie auch zweitinstanzlich zu Recht darauf hingewiesen, dass auch bei einem Erfolg der Bemühenspflicht aus § 9 des Rationalisierungsschutzabkommens das Arbeitsverhältnis mit ihr, der Beklagten, nicht fortbestehen könnte und deshalb hätte beendet werden müssen. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem anderen Konzernunternehmen oder gar einem anderen Unternehmen der Branche setzt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten voraus. Es fehlt daher an einer Kausalität des behaupteten Verstoßes gegen die Bemühenspflicht für die Kündigung. Damit kann die Unwirksamkeit der Kündigung nicht Folge eines solchen Verstoßes sein.

7. Schließlich hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden, dass die Kündigung nicht deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß abgehört hätte. Die Beklagte hat – das hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden – substantiiert dargelegt, dass der Betriebsrat über die Art der Kündigung, die Person der Klägerin, die Sozialdaten, die Kündigungsgründe, die Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausreichend informiert war. Da die Klägerin dieses zweitinstanzlich bis auf die Frage der Information über die Bemühungen nach § 9 des Rationalisierungsschutzabkommens nicht mehr angreift, sei nur Folgendes zusammenfassend erläutert:

Die persönlichen Daten und Sozialdaten der Klägerin ergeben sich ebenso wie die Art der Kündigung und der Kündigungstermin aus dem Anhörungsbogen (Bl. 8 d. A.). Über den Kündigungsgrund war – wie die Beklagte es im Hinblick auf die Teilnahme des Vorsitzenden des Betriebsrates an den Verhandlungen – von der Klägerin unbestritten – dargelegt hat – der Betriebsrat aus der bereits zitierten Klausel des Sozialplans informiert. Daraus war für den Betriebsrat klar, dass die Kündigung auf die Schließung des Betriebes zum 31. März zurückgeht. Die Beklagte hat ebenso unstreitig vorgetragen, dass dem Betriebsrat die Übersicht über die Zielstruktur der Beklagten in K nach Durchführung der Organisation (Anlage B 5 – Bl. 127 d. A.) ein zusätzliches Blatt mit den Stammdaten und den persönlichen Besonderheiten der Klägerin wie Schulbildung, Ausbildung usw. (Anlage B 6 – Bl. 128 d. A.), eine Übersicht über alle verwendeten Sozialdaten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten (Anlage B 7 – B. 129/13 d. A.) eine Liste zur Bewertung der Eignung der Klägerin bezüglich der ihr anzubietenden Weiterbeschäftigungsstellen in K (Anlage B 8 – Bl. 131 d. A.) und das Punkteschema zur Auswahlentscheidung bei der Besetzung der freien Stellen und Sozialauswahl (Anlage B 9 – Bl. 132 d. A.) im Rahmen der Anhörung überreicht worden sind. Der Betriebsrat war daher umfassend und ausreichend über die Kündigung und auch die bei der Besetzung der freien Stellen in K getroffene Entscheidung informiert.

Soweit die Klägerin bemängelt, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht über ihre Bemühungen zur Vermittlung von Stellen im Konzernbereich informiert habe – was die Beklagte ihrerseits behauptet -, so ist dieses unschädlich.

Denn wie oben ausgeführt war die Beklagte nach dem Tarifvertrag gar nicht zu solchen Bemühungen verpflichtet. Im Übrigen hätte ein Verstoß gegen die Pflicht zu solchen Bemühungen die Kündigung nicht unwirksam gemacht. Ihre Darlegung gehört daher nach § 102 BetrVG nicht zur Darlegung des Kündigungsgrundes.

Soweit die Klägerin sich dazu auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Information über freie Stellen im Unternehmen beruft, ist diese Rechtsprechung nicht übertragbar. Denn im Gegensatz zu der in § 1 Abs. 2 Nr. 1 b KSchG angesprochenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens ist die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Unternehmen – jedenfalls im vorliegenden Fall - nicht geeignet, die Kündigung sozial ungerechtfertigt zu machen. Ebenso steht dem Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG insoweit kein Widerspruchsrecht zu. Davon abgesehen aber gilt auch hier, dass der Arbeitgeber schon deshalb zu der Information nicht verpflichtet war, weil für die Klägerin § 9 des Rationalisierungsschutzabkommens nicht anwendbar war.

II. Da die Kündigung wirksam ist, besteht auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch nicht, auf den allein sich die Klägerin zweitinstanzlich noch beruft.

In diesem Zusammenhang sei indes darauf hingewiesen, dass die Klägerin sich erstinstanzlich auf einen ganz anderen Weiterbeschäftigungsanspruch, nämlich den nach § 102 Abs. 5 BetrVG berufen hat, das Arbeitsgericht diesen abgewiesen hat und die Klägerin in der Berufungsbegründung sich nicht damit auseinandergesetzt hat, dass das Arbeitsgericht ihr den Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG versagt hat.

Diese Feststellung ist deshalb wichtig, weil der Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG einen ganz anderen Streitgegenstand darstellt als der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch (vgl. ausführlich das Urteil der erkennenden Kammer vom 14.05.2004 – 4 Sa 829/03 – Juris). Voraussetzungen und Rechtsfolgen beider Beschäftigungsansprüche sind unterschiedlich (vgl. auch BAG 12.09.1985 AP Nr. 7 zu § 102 BetrVG Weiterbeschäftigung). Der besondere Weiterbeschäftigungsanspruch des § 102 Abs. 12 BetrVG setzt gerade keine unwirksame Kündigung voraus. Liegen seine Voraussetzungen vor, besteht das bisherige Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes fort und wird nur auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage. Dementsprechend bestehen bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage auch die beiderseitigen Hauptpflichten fort, so dass der Arbeitgeber Gläubiger der Arbeitsleistung bleibt und in Annahmeverzug gerät, wenn er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt, selbst wenn die Kündigungsschutzklage später rechtskräftig abgewiesen wird.

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch setzt dagegen das Fortbestehen des durch Vertrag begründeten Arbeitsverhältnisses voraus. Fehlt diese Voraussetzung, wird sie nicht durch ein fehlerhaftes Urteil ersetzt, was dennoch zur Weiterbeschäftigung verurteilt.

Da die Klägerin sich in der Berufungsbegründung mit der Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrages nach § 102 Abs. 5 BetrVG nicht befasst hat, wäre die Berufung insofern unzulässig. Die Berufungsbegründung ist indes so auszulegen, dass die Klägerin mit der Berufung diese Abweisung gar nicht mehr angreifen wollte und stattdessen im Wege der Klageänderung den allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag geltend gemacht hat. Die Klageänderung war sachdienlich, konnte jedoch – wie gesagt – nicht zum Erfolg führen.

III. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, stehen der Klägerin auch die aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Da ebenfalls der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG rechtskräftig abgewiesen ist, können sich auch daraus nicht die Folgen des Annahmeverzuges ergeben. Damit hat das Arbeitsgericht die Zahlungsansprüche wegen des Gehalts für die Monate April, Mai und Juni 2004 sowie die anteilige Urlaubs- und Weihnachtsgratifikation, insgesamt in Höhe von 13.897,96 €, zu Recht abgewiesen.

IV. Soweit das Arbeitsgericht schließlich die Beklagte verurteilt hat, wegen des ersten Drittels der Weiterbildungskosten aus der Weiterbildungszusage an die Klägerin einen Restbetrag von 2.281,33 € zu zahlen, hat die Beklagte dagegen nicht Berufung eingelegt.

V. Soweit das Arbeitsgericht der Widerklage der Beklagten hinsichtlich des Feststellungsantrags stattgegeben hat, ist dieser Teil des Rechtsstreits durch den Teilvergleich vom 01.07.2005 erledigt. Dasselbe gilt für den Teil des Berufungs-Zahlungsantrags zu 4), der den Darlehensanspruch aus der Weiterbildungszusage in Höhe von 5.703,33 € betraf.

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Sie trägt den Anteilen des Obsiegens und Unterliegens einschließlich der durch den Teilvergleich getroffenen Regelungen Rechnung.