1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über Annahmeverzugansprüche nach rechtskräftig festgestellter unwirksamer Änderungskündigung.

3

Der 52 – jährige Kläger war seit dem 01.09.1979 bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttolohn von 2.760,98 € zuzüglich eines 13. Monatsgehalts in K beschäftigt. Der Kläger war zunächst als Lagerarbeiter, in der Folgezeit in wechselnden Positionen, darunter auch als Sachbearbeiter von Großkunden im kaufmännischen Bereich eingesetzt. Seit 1999 wurde ihm die Position eines Lagerleiters (Leitung Warehousing-Physical (WP)) übertragen. Nach der von den Parteien unterzeichneten Stellenbeschreibung vom 10./17.03.1999 gehörte zu seinen Aufgaben die Leitung und Steuerung von Arbeitsprozessen im Bereich Hallenumschlag mit der wesentlichen Zielsetzung der optimalen Gestaltung der Lagertätigkeiten und des optimalen Einsatzes aller Mitarbeiter in diesem Bereich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren 12 Sa 951/03 vorgelegte Stellenbeschreibung (Bl. 53/54 der beigezogenen Akte) verwiesen.

4

Aufgrund eines Beschlusses der Geschäftsleitung vom Herbst 2001 wurde Ende März 2002 die Niederlassung in K geschlossen. Mit Schreiben vom 13.02.2002 bot die Beklagte dem Kläger eine Tätigkeit "zu unveränderten Vertragsbedingungen" in D an. Der Kläger lehnte dies wegen unzumutbar langer Fahrtzeiten ab.

5

Mit Schreiben vom 03.04.2002 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber eine außerordentliche Änderungskündigung zum 30.04.2002 und hilfsweise eine fristgerechte zum 20.11.2002 aus, mit dem Angebot dass der Kläger ab 01.05.2002 "zu ansonsten unveränderten Bedingungen" in der Niederlassung W arbeiten sollte. Für die Fahrten von seinem Wohnort zur neuen Arbeitsstätte stellte die Beklagte dem Kläger ein Firmenfahrzeug zur Verfügung und sagte zu, dessen Betrieb und die Versteuerung des geldwerten Vorteils zu übernehmen.

6

Der Kläger nahm die Änderungskündigung nicht unter Vorbehalt an.

7

Die Beklagte versetzte im Zusammenhang mit der Schließung der Niederlassung K drei Mitarbeiter, die als kaufmännische Sachbearbeiter tätig waren und sind, in die Niederlassung T .

8

Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 16.01.2004 – 12 Sa 951/03 – rechtskräftig festgestellt, dass die Änderungskündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 233 – 238 der beigezogenen Akte – 12 Sa 951/03 - ) Bezug genommen.

9

Mit Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 16 Ca 7901/03 – vom 28.10.2003 wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.07.2002 bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.11.2002 zu zahlen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung (Bl. 53 – 58 d. A.) verwiesen.

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Vorliegend macht der Kläger Annahmeverzugslohn in Höhe von 35.892,24 € brutto abzüglich geleisteten Arbeitslosengeldes in Höhe von 6.889,26 € für den Zeitraum 01.12.2002 bis 30.11.2003 geltend.

11

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 16.11.2004 die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von Annahmeverzug verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte wegen der rechtswidrigen Kündigung dem Kläger Annahmeverzugslohn schuldet. Der Kläger habe anderweitigen Erwerb nicht böswillig unterlassen, indem er die in W angebotene Tätigkeit nicht angenommen habe, da ihm diese nicht zumutbar gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Blatt 71 ff. d. A. Bezug genommen.

12

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat die Beklagte fristgerecht Berufung eingelegt. Sie rügt, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die Unzumutbarkeit der Tätigkeit des Klägers in der Niederlassung W angenommen habe. Insbesondere habe es nicht berücksichtigt, dass der Arbeitsplatz des Klägers wegen Betriebsstilllegung in K weggefallen sei und keine andere Niederlassung zur Beschäftigung zur Verfügung gestanden habe. Ihm sei in W eine Tätigkeit zu ansonsten unveränderten Bedingungen angeboten worden. Die Fahrtzeit sei zumutbar, insbesondere da dem Kläger ein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestellt worden sei.

13

Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.11.2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Er trägt vor, dem Kläger sei eine Tätigkeit in W nicht zuzumuten. Die Beklagte hätte ihm eine damals freie Stelle als kaufmännischer Angestellter in T anbieten müssen, jedenfalls sei die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen worden. Er sei mit den drei dorthin versetzten Arbeitnehmern vergleichbar. Seit Mitte 2000 habe er die Tätigkeit eines Leiters "Warehousing-Physical" nur noch untergeordnet und sporadisch wahrgenommen. Seit 03.04.2002 habe es faktisch eine Leitungstätigkeit mangels vorhandener, unterstellter Arbeitnehmer nicht mehr gegeben. Seitdem habe er ausschließlich kaufmännische Tätigkeiten ausgeübt. Er sei bereit gewesen und sei es auch heute noch, in der Funktion eines kaufmännischen Angestellten ohne Leitungsfunktion am Standort T für die Beklagte zu arbeiten.

18

Eine Tätigkeit in der Niederlassung W sei hinsichtlich der angebotenen Tätigkeit wie auch des Zeitaufwands und der Fahrtkosten unzumutbar. Hinsichtlich der Fahrtkosten trägt der Kläger vor, habe die Beklagte ein Firmenfahrzeug unter der Bedingung zur Verfügung gestellt, dass er mit drei anderen Kollegen gemeinsam eine Fahrgemeinschaft hätte bilden müssen. Dies hätte zu einer Erhöhung der Fahrzeit geführt. Hinsichtlich der Arbeitszeiten habe die Beklagte nicht mit sich reden lassen. Anderen Mitarbeitern habe die Beklagte großzügige Fahrtkostenzuschüsse und Aufwendungsersatz gewährt.

19

Der in W angebotene Arbeitsplatz sei vollkommen anders als der in der Niederlassung K . Ihm sei ein Arbeitsplatz als "Lagermeister" angeboten worden. Damit wäre er nur einfacher gewerblicher Lagermitarbeiter geworden. Bis zur Kündigung habe er jedoch zumindest 90 % seiner Arbeitszeit im kaufmännischen Bereich und nur 10 % als "Lagerleiter" gearbeitet.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist.

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II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

24

Auf die Berufung der Beklagten war die Klage auf Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 01.12.2002 bis 30.11.2003 in Höhe von 35.892,24 € brutto abzüglich gezahltem Arbeitslosengeldes in Höhe von 6889,26 € abzuweisen.

25

1. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber im Anschluss an eine von ihm ausgesprochene unwirksame Kündigung in Annahmeverzug gerät, ohne dass es eines wörtlichen oder tatsächlichen Arbeitsangebotes des Arbeitnehmers bedarf (ständige Rechtsprechung des BAG vgl. etwa BAG 9.8.1984 - 2 AZR 374/83 – AP Nr. 34 zu § 615 BGB m. w. N.).

26

2. Der Lohnanspruch des Klägers ist jedoch vorliegend aufgrund der Anrechnung eines hypothetischen Verdienstes in gleicher Höhe erloschen. Der Kläger hat es böswillig unterlassen, eine zumutbare Arbeit bei der Beklagten in der Niederlassung Wuppertal aufzunehmen.

27

Besteht wegen Unwirksamkeit der Kündigung das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, dass ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Diese Anrechnungsvorschrift ist eine Sonderregelung zu § 615 S. 2 BGB. Trotz des nicht völlig identischen Wortlauts sind die Vorschriften inhaltsgleich. Nach beiden Bestimmungen ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet. Ob der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen ist nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zu beurteilen (BAG 16.06.2004 – 5 AZR 508/03 – NZA 2004, 1155 – 1157 m. w. N.).

28

a) Das Angebot der Beklagten an den Kläger, zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen in Wuppertal zu arbeiten war zumutbar. Maßgebend für die Zumutbarkeit der sind die Umstände des Einzelfalls. Bei der Prüfung sind das dem Arbeitnehmer gemäß Art. 12 GG zustehende Grundrecht der freien Arbeitsplatzwahl sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen ihren Grund haben (BAG, a. a. O.). Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Demgegenüber kann auf die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III nicht abgestellt werden, weil es hier um einen anderen Regelungsgegenstand, nämlich den Schutz der gesicherten Gemeinschaft geht.

29

aa) Das Angebot an den Kläger ist nicht bereits deshalb unzumutbar, weil er an einem anderen Arbeitsort und damit zu insoweit veränderten Arbeitsbedingungen tätig werden sollte. Die Unzumutbarkeit des Angebots folgt nicht allein daraus, dass der Arbeitgeber dem Kläger die Weiterbeschäftigung nur zu geänderten Bedingungen anbietet (BAG 16.06.2004. a.a.O.)

30

bb) Das Gericht misst bei der gebotenen Gesamtwürdigung dem Umstand, dass die Niederlassung K stillgelegt wurde und der Arbeitsplatz des Klägers damit weggefallen ist, besondere Bedeutung zu. Die Beklagte konnte den Kläger nach der Betriebsschließung nur noch an einem anderen Ort weiterbeschäftigen. Konkret standen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten lediglich in den Niederlassungen D , T und W .

31

Das Angebot der Beklagten in D zu unveränderten Bedingungen weiterzuarbeiten (Schreiben vom 13.02.2002), hat der Kläger wegen zu langer Fahrtzeit abgelehnt.

32

Eine Weiterbeschäftigung in der Niederlassung T Sachbearbeiter anzubieten. Insoweit folgt das Gericht der Entscheidung der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln im Urteil vom 16.01.2004.. Danach ist ein Beschäftigungsanspruch des Klägers als kaufmännischer Angestellter am Standort T abzulehnen, da die dort vorhandenen Arbeitsplätze für kaufmännische Angestellte mit drei kaufmännischen Sachbearbeitern besetzt worden sind und der Kläger nicht vorgetragen hat, dass darüber hinaus freie Stellen vorhanden waren. Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, anstelle dieser kaufmännischen Angestellten in T eingesetzt zu werden, da er mit diesen nicht vergleichbar ist, weil er auf einer anderen höheren Ebene der betrieblichen Hierarchie einzuordnen ist. Dem Kläger ist nämlich ab 1999 die Leitung "Warehousing Physical" übertragen worden, diese Aufgabe ist mit Leitungsfunktionen verbunden gewesen, ihm haben 7, zeitweise sogar 10 Arbeitnehmer unterstanden.

33

Der Vortrag des Klägers im vorliegenden Prozess, der im wesentlichen eine Wiederholung des Prozessstoffes in den vorangegangenen Verfahren darstellt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Kläger hat die ihm übertragene Leitungsposition bis zum Ausspruch der Änderungskündigung wahrgenommen. Dagegen spricht nicht, dass, wie der Kläger vorträgt, er zum Schluss lediglich 10 % Leitungstätigkeit und 90 % kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat. Auch wenn sich die Schwerpunkte seiner Tätigkeit, möglicherweise auch im Zusammenhang mit der bevorstehenden Schließung der Niederlassung K verändert haben, war er nach wie vor Leiter der Abteilung Warehousing also Lagerleiter mit einer dieser Position entsprechenden Vergütung. Demnach war er auf einer höheren Ebene der betrieblichen Hierarchie tätig als die im Streit stehenden kaufmännischen Sachbearbeiter.

34

Die Beklagte war demnach nicht verpflichtet, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Betriebsstilllegung in K zum Ende März 2002 in der Niederlassung T freien Arbeitsplätze für kaufmännischen Sachbearbeiter mit dem Kläger zu besetzen. Vielmehr durfte sie diese Arbeitsplätze mit den drei kaufmännischen Angestellten besetzen, deren Arbeitsplatz in K ebenfalls weggefallen sind und die gegen die Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 b KSchG einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen in T hatten.

35

Eine Verdrängung eines dieser Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl scheitert daran, dass, wie bereits ausgeführt, der Kläger als Lagerleiter auf einer höheren Ebene der Betriebshierarchie tätig war und in die soziale Auswahl nur Arbeitnehmer auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (horizontale und vertikale Vergleichbarkeit) einzubeziehen sind (ständige Rechtsprechung des BAG, 17.09.1998 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 36 m. w. N.).

36

Da demnach eine Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers von ihm in D nicht gewollt und in T mangels vergleichbarem Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt, konnte die Beklagte nach der Stilllegung der Niederlassung K nur eine Weiterbeschäftigung in der Niederlassung W anbieten. Die Beklagte war, unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sogar verpflichtet, dem Kläger vor Ausspruch einer Beendigungskündigung im Rahmen einer Änderungskündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Niederlassung W anzubieten.

37

cc) Die Weiterbeschäftigung des Klägers in der Niederlassung Wuppertal zu ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen war dem Kläger auch nach der Art der Tätigkeit zumutbar.

38

Dem Kläger wurde die Tätigkeit eines "Lagermeisters" mit Leitungsfunktion an geboten. Dies entspricht im wesentlichen der ihm zuletzt zugewiesenen Position eines Lagerleiters. Die Angriffe des Klägers, es handele sich dabei um einen vollkommen anderen Arbeitsplatz sind im Hinblick darauf, dass die Beklagte eine Tätigkeit auf der gleichen hierarchischen Ebene mit gleicher Vergütung angeboten hat, nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger kann keinen identischen Arbeitsplatz beanspruchen. Selbst wenn die Tätigkeit in W zu einem geringeren Anteil aus kaufmännischer Tätigkeit als in Köln - Marsdorf bestanden hat, so spricht dies nicht gegen eine Gleichwertigkeit des Arbeitsplatzes. Entscheidend ist, dass die vorgesehene Funktion eines Lagermeisters nicht nur einfache Lagerarbeit beinhaltet, sondern regelmäßig auch Leitungs- Kontroll- und Überwachungsfunktionen und damit der bisherigen Lagerleiterfunktion vergleichbar ist.

39

dd) Die Tätigkeit in W ist dem Kläger auch unter Berücksichtigung der längeren Fahrt von seinem Wohnort nach W noch zumutbar.

40

Zunächst ist festzustellen, dass dem Kläger keine höheren Fahrtkosten entstehen würden, da die Beklagte angeboten hat, einen Firmenwagen auf ihre Kosten zur Verfügung zu stellen. Dem Kläger ist auch zuzumuten, diesen Firmenwagen nicht allein, sondern mit anderen Arbeitnehmern als Fahrgemeinschaft zu. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, das dies zu einer deutlich erhöhten Fahrtzeit führen würde.

41

Die längere Fahrzeit ist dem Kläger auch bei Zugrundelegung der vom Kläger angeführten Fahrtzeiten von ca. 2 Stunden für jede Fahrt noch zumutbar. Das Gericht verkennt nicht die für den Kläger damit verbundene Belastung. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers, wie bereits ausgeführt, allein in der Niederlassung W in Betracht kommt und das Arbeitsverhältnis ansonsten hätte beendet werden müssen

42

ee) Andere Unzumutbarkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Die Tätigkeit des Klägers sollte zu "ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen" erfolgen, insbesondere sollte er die gleiche Vergütung wie zuvor erhalten.

43

ff) Vorliegend war es dem Kläger unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des konkreten Falls zumutbar, das Arbeitsangebot der Beklagten jedenfalls nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.11.2002, also ab dem 01.12.2002 in der Niederlassung W zu arbeiten, anzunehmen.

44

b) Der Kläger hat dieses zumutbare Angebot der Beklagten auch böswillig nicht angenommen.

45

Böswillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände (Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber) vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG, a. a. O. m. w. N.). Vorliegend hat der Kläger trotz Kenntnis der Gesamtumstände, nämlich des Wegfalls seines alten Arbeitsplatzes, der nicht vergleichbaren Tätigkeit in Troisdorf und der nach seiner Ablehnung der Tätigkeit in Duisburg allein in Betracht kommenden Tätigkeit in Wuppertal als Lagermeister zu ansonsten unveränderten Bedingungen, das Angebot der Beklagten ohne Vorbehalt abgelehnt und somit böswillig gehandelt.

46

c) Der Kläger muss sich demnach auf seinen Annahmeverzug den Lohn anrechnen lassen, den er bei einer Annahme der ihm angebotenen Tätigkeit in W hätte verdienen können. Da er für die dortige Tätigkeit den gleichen Verdienst erzielt hätte, muss er sich den Lohn in gleicher Höhe anrechnen lassen mit der Folge, dass sein Lohnanspruch in vollem Umfang erloschen ist.

47

Die Klage war daher abzuweisen.

48

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

49

IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

50

R e c h t s m i t t el b e l e h r u n g :

51

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

52

(Dr. von Ascheraden) (Weber) (Zimmermann)