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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristgerechten arbeitgeberseitigen Kündigung.

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Der am .1956 geborene Kläger war aufgrund Arbeitsvertrages vom 24.10.2001 ab 01.01.2002 bei der Beklagten als Elektroingenieur in der Zentrale in Köln beschäftigt. Der Kläger war in der Abteilung Wasser eingesetzt. Er ist verheiratet und 3 Kindern zum Unterhalt verpflichtet. In Köln beschäftigt die Beklagte u.a. die Elektroingenieure H (geboren am .1974, seit 01.07.2002 beschäftigt, keine Unterhaltspflichten) sowie J (geboren am 23.02.1966, Betriebszugehörigkeit ab 01.12.2001, keine Unterhaltspflichten).

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Mit Schreiben vom 23.06.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zum 30.09.2004. Gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung wendet sich der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit mit der Begründung, es gebe bei der Beklagten Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn. Außerdem sei die von der Beklagten vorgenommene soziale Auswahl fehlerhaft. Die Arbeitnehmer H und J seien mit ihm vergleichbar, aber sozial weniger schutzbedürftig.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende

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Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom

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23.06.2004 nicht zum 30.09.2004 aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen: Im Geschäftsbereich Wasser, für den der Kläger eingestellt worden sei, seien seit Dezember 2003 und danach keine Aufträge mehr erteilt worden. Der vom Kläger bearbeitete Türkeiauftrag sei im März 2004 abgeschlossen worden. Auch im Geschäftsbereich Energie sei der Eingang der Aufträge und die damit verbundene Beschäftigung der Mitarbeiter insgesamt stark rückläufig gewesen, so dass für den Kläger eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestanden habe.

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Die von ihr vorgenommen Sozialauswahl, so hat die Beklagte weiter vorgetragen, sei nicht zu beanstanden. Statt des Klägers hätten die Elektroingenieure H und J nicht entlassen werden können. Diese seien gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus der Sozialauswahl herauszunehmen gewesen.

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Durch Urteil vom 14.01.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben, im Wesentlichen mit der Begründung, die Beklagte habe bei der Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt. Der Arbeitnehmer H sei sozial weniger schutzbedürftig als der Kläger. Dass er nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG bei der Sozialauswahl nicht zu berücksichtigen gewesen sei, habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Denn sie behaupte lediglich pauschal, Herr H habe sich in der Zeit seiner Beschäftigung bei ihr als begabter und engagierter Ingenieur erwiesen, der vorbildlich in seinem Sozialverhalten sei und trotz seines Alters aufgrund seines anerkannten Fachwissens und seiner persönlichen Autorität schon Führungswissen aufweise. Unabhängig davon, ob dieses Vorbringen der Beklagten überhaupt geeignet sei, ein betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung dieses Mitarbeiters im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zu rechtfertigen, werde von der Beklagten nicht einmal ansatzweise mitgeteilt, aufgrund welcher konkreten tatsächlichen Umstände der Kläger nicht ebenfalls diese angeblichen Qualifikationen aufweisen solle.

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Wegen des weiteren Inhaltes des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 68 – 75 d.A. Bezug genommen.

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Gegen dieses ihr am 03.02.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 01.03.2005 Berufung eingelegt und diese am 29.03.2005 begründet.

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Die Beklagte rügt, die Annahme des Arbeitsgerichtes, Herr H sei mit in die Sozialauswahl mit einzubeziehen gewesen, als unrichtig und trägt dazu vor: Allein schon die dem Mitarbeiter H am 28.01.2004 gegebene Zusage, die Nachfolge des erkrankten Fachbereichsleiters für Elektrotechnik S anzutreten, rechtfertige eine Herausnahme aus der Sozialauswahl. Im Übrigen handele es sich insoweit um eine unternehmerische Entscheidung, die sie, die Beklagte nicht willkürlich getroffen habe. Diese Entscheidung könne nicht durch das Arbeitsgericht ersetzt werden. Die erstinstanzlich vorgetragenen Fakten, nämlich vorbildliches Sozialverhalten, persönliche Autorität und Führungsqualitäten, die Herr H habe, vermöge der Kläger nicht aufzuweisen. Deshalb sei es nicht in Betracht gekommen, ihn anstelle von Herrn H zum Nachfolger des Fachbereichsleiters zu ernennen.

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Zu Recht habe sie auch den Mitarbeiter J nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus der Sozialauswahl herausgenommen, da dessen Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liege. Herr J sei in seinem Arbeitsverhalten konzentriert und erledige die ihm gestellten Aufgaben zügig, während der Kläger seine Kollegen häufig durch "Schwatzpausen" von der Arbeit abhalte. Herr J sei in das Team besser als der Kläger integriert, und zwar u.a. aufgrund seines offenen Wesens, während der Kläger doch mehr ein verschlossener Mensch sei. Von wesentlicher Bedeutung sei in diesem Zusammenhang: Sie, die Beklagte, zähle als Beratungs- und Planungsgesellschaft zu den Consultingunternehmen. Diese müssten von ihren Mitarbeitern, die indirekt im Kundenkontakt stünden, besondere Fähigkeiten im Umgang mit diesen Kunden verlangen. Die Vielfältigkeit der Kunden, deren individuelle Eigenarten und Anforderungen erforderten von den Mitarbeitern ein besonderes Maß an Offenheit, Freundlichkeit, Menschenkenntnis und die Fähigkeit , sich immer auf die Anforderungen des jeweiligen Gegenübers einzustellen. Dazu zähle auch die Gabe, Gesten, Laute und Bewegungen (nonverbale Kommunikation) richtig einzuschätzen. Diese Fähigkeiten, die als "soziale Kompetenz" bezeichnet würden, zeichneten den Mitarbeiter J im Gegensatz zum Kläger, der über diese Eigenschaften nicht verfüge, aus. Zudem habe Herr J durch seine langjährige Tätigkeit als selbstständiger Consultant und bei ihr, der Beklagten, bewiesen, dass er die vorbenannten Kompetenzen besitze. Herr J sei im Gegensatz zum Kläger fähig, selbstständig bei den Kunden zu akquirieren und Aufträge eigenständig bei unterschiedlichsten Auftraggebern abzuwickeln. Demgegenüber sei der Kläger ein reiner Projektabwickler und als solcher auch bei ihr, der Beklagten, eingestellt worden.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln (Az: 2 Ca 6523/04)

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abzuändern und nach den Schlussanträgen I. Instanz

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zu erkennen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger tritt dem angefochtenen Urteil unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages bei.

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Wegen des erst- und zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung vom 23.06.2004 festgestellt. Diese ist sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte bei der Auswahl des Klägers als zu Kündigendem soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt hat (§ 1 Abs. 3 KSchG).

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1. Dabei ist zwischen den Parteien nicht umstritten, dass der Kläger nach den gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG relevanten sozialen Daten schutzbedürftiger ist als die Arbeitnehmer H und J . Die Beklagte beruft sich darauf, dass diese Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht in die Sozialauswahl mit einzubeziehen sind, weil dem berechtigte betriebliche Bedürfnisse entgegenstünden.

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2. Was unter diesem Begriff des berechtigten betrieblichen Bedürfnisses zu verstehen ist, wird nicht ganz einheitlich definiert. Teilweise wird angenommen, es sei ausreichend, wenn der sich für den Betrieb aus der Beschäftigung des aus der Sozialauswahl herauszunehmenden Arbeitnehmers ergebende Vorteil "von einigem Gewicht" oder "nicht unerheblich" sei oder auch: Der Vorteil müsse auf der Grundlage einer generellen (nicht individuellen) Interessenabwägung von solchem Gewicht sein, dass es gerechtfertigt sei, die Grundsätze der Sozialauswahl nicht anzuwenden, demnach genügten geringe Vorteile oder vage Zukunftserwartungen nicht, auch reine Nützlichkeitserwägungen werden überwiegend als nicht ausreichend angesehen (vgl. dazu KR-Etzel, 7. Auflage, Rdnr. 630 zu § 1 KSchG; Stahlhacke-Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Auflage, Rdnr. 1119 ff.). Welcher Ansicht zu folgen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Einigkeit besteht nämlich darüber, dass der Arbeitgeber für das Vorliegen dieser Voraussetzungen darlegungs- und beweisbelastet ist. Zur Erfüllung dieser Vortragslast genügen allgemeine Ausführungen, insbesondere schlagwortartige Angaben und die Mitteilung von Bewertungen nicht. Vielmehr muss der Arbeitgeber substantiiert darlegen, dass die von ihm konkret zu benennenden Arbeitnehmer die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten betrieblichen Interesses erfüllen (KR-Etzel, aaO, Rdnr. 655 zu § 1 KSchG).

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3. Dieser Darlegungslast hat die Beklagte hier nicht genügt.

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a. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Beklagte Herrn H zu Recht aus der Sozialauswahl herausgenommen hat, weil er als Ersatz für den ausscheidenden Abteilungsleiter S vorgesehen ist. Es ist anerkannt, dass die Übernahme einer Führungsposition ein betriebliches Bedürfnis im Sinne von § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG darstellen kann. Allerdings muss die avisierte Führungsposition nicht nur inhaltlich feststehen, sondern deren Übernahme auch in zeitlicher Hinsicht absehbar sein. Der Arbeitgeber muss zudem schlüssig darlegen, warum gerade dieser Arbeitnehmer in besonderer Weise für die Wahrnehmung der avisierten Führungsposition geeignet ist (Stahlhacke-Preis, aaO, Rdnr. 1129). Insoweit hat das Landesarbeitsgericht hinsichtlich der Schlüssigkeit des Beklagtenvortrages Bedenken. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Übernahme der Vorgesetztenposition durch Herrn H offen ist. Einen auch nur einigermaßen feststehenden Zeitpunkt dafür gibt es anscheinend nicht.

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b. Jedoch mag dies letztlich dahingestellt bleiben; denn jedenfalls hat die Beklagte die Voraussetzungen für eine Herausnahme des Arbeitnehmers J aus der Sozialauswahl nicht schlüssig vorgetragen. Diese Herausnahme beruht wohl darauf, dass Herr J als Consultant tätig war und die Beklagte angesichts ihrer wirtschaftlichen Situation Arbeitnehmer, die in diesem Bereich kompetent und erfahren sind, beschäftigen möchte. Sollte Herr J über diese Fähigkeiten verfügen, könnte dies eine Herausnahme aus der Sozialauswahl wegen bei ihm vorhandener besonderer Kenntnisse rechtfertigen. Die Beklagte hätte aber im Einzelnen vortragen müssen, dass Herr J – im Gegensatz zum Kläger – über diese Kenntnisse tatsächlich verfügt. Dazu hätte gehört, dass die Beklagte den beruflichen Werdegang von Herrn J konkret beschrieben hätte, so dass sich das Vorhandensein besonderer Kenntnisse daraus ableiten ließe, auch inwieweit Herr J bei der Beklagten die diesbezüglichen Kenntnisse angewandt hat. An einem solchen ins Einzelne gehende Vortrag fehlt es. Die Beklagte trägt insoweit lediglich pauschal vor, und beschränkt sich auf die Weitergabe schlagwortartiger Werturteile. Auch bei Erörterung dieser Problematik in der Berufungsverhandlung hat die Beklagte ihr Vorbringen nicht ergänzt und weiter substantiiert.

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Ihre Berufung ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Die Revision wurde nicht zugelassen. Es handelt um eine Einzelfallentscheidung ohne Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.

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Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Dr. Leisten) (Blatt) (Hejtmanek)