1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die der beklagte Insolvenzverwalter aufgrund eines mit dem Betriebsrat geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste erklärt hat.

3

Der am 21.11.1944 geborene, verheiratete Kläger war bei der Firma F seit dem 19.08.1985, die regelmäßig mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigte, zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von zuletzt ca. 2.500,00 € tätig. Der Kläger wurde zunächst als Schweißer eingesetzt und war aus gesundheitlichen Gründen seit dem 01.11.2001 im Pförtnerdienst beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW Anwendung.

4

Nachdem die Firma F mit Eigenantrag vom 21.05.2003 wegen Zahlungsunfähigkeit Insolvenz angemeldet hatte, kam das in Auftrag gegebene Rentabilitäts- und Liquiditätsplanungsgutachten der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft Dr. N vom 31.07.2003 (Bl. 38 ff.) zu dem Ergebnis, eine Fortführung des Betriebs sei nur mit Sanierungsmaßnahmen möglich, die insbesondere eine Reduzierung der laufenden Personalkosten beinhalteten.

5

Am 01.08.2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma F eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser schloss mit dem Betriebsrat der Firma F am 21.08.2003 einen Interessenausgleich, in dem der Abbau von insgesamt 73 Arbeitsplätzen vorgesehen war, mit entsprechender Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter (Bl. 32 ff.). Im als Anlage 2 dem Interessenausgleich vom 21.08.2003 beigefügten Sanierungskonzept ist unter Ziffer 3 die Übernahme der Pförtnerfunktion durch den Versand bzw. das Versandlager und damit die Auflösung des bisherigen Pförtnerdienstes vorgesehen. Wie 70 andere Arbeitnehmer wurde der Kläger ab dem 09.08.2003 von der Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 21.08.2003 (Bl. 61 ff.) hörte der Beklagte den Betriebsrat der Firma F zur beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Kläger an. Der Betriebsrat teilte dem Beklagten durch Vermerk vom 21.08.2003 mit, dass zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgegeben werde.

6

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch Schreiben vom 26.08.2003 (Bl. 6) unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 30.11.2003. Der Kündigung war ein Begleitschreiben des Beklagten vom 25.08.2003 (Bl. 7) beigefügt, in dem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers auch nach einer möglichen Übernahme des Unternehmens durch einen Investor als nicht möglich beschrieben wurde, da auch dieser das Unternehmen nur mit einem reduzierten Mitarbeiterbestand fortführen könne.

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Mit Schreiben vom 27.08.2003 erstattete der Beklagte eine Massenentlassungsanzeige beim Arbeitsamt B . Dieses setzte mit Bescheid vom 10.11.2003 (Bl. 67) die Freifrist zur Durchführung der geplanten Entlassungen für den Zeitraum vom 29.09. bis 27.12.2003 fest.

8

Die Veräußerung des Betriebes der Firma F an einen Betriebserwerber erfolgte zum 01.12.2003.

9

Der Kläger wandte sich mit seiner am 05.09.2003 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 26.08.2003. Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 26.08.2003 sei mangels hinreichender Kündigungsgründe sozial ungerechtfertigt. Insbesondere die vom Beklagten vorgenommene Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Der Kläger sei vergleichbar mit dem im Versandbereich eingesetzten, hinsichtlich seiner Sozialdaten weniger schützenswerten Mitarbeiter C . Auch mit den Produktionsmitarbeitern B und F , die ebenfalls geringeren sozialen Schutz als der Kläger geltend machen könnten, sei der Kläger vergleichbar. Er habe verschiedene Lehrgänge im Bereich der Schweißtechnik absolviert und sei auch ab dem 01.11.2001 nicht ausschließlich im Pförtnerdienst, sondern, sofern der Einzelfall es erforderlich gemacht habe, an verschiedenen Stellen im Betrieb zum Teil über Wochen hinweg in der Produktion eingesetzt worden.

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Zudem hat der Kläger tariflichen Sonderkündigungsschutz nach § 20 Nr. 4 MTV Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW geltend gemacht. Es mangele an dem hierfür erforderlichen wichtigen Grund. Weiterhin sei die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Zudem hat der Kläger sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoß gegen das Kündigungsverbot aus § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB berufen. Der vom Beklagten im Begleitschreiben vom 25.08.2003 zur Kündigung angesprochene Wechsel des Betriebsinhabers stelle kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG dar. Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 26.08.2003 habe auch kein verbindliches Sanierungskonzept des Erwerbers vorgelegen. Das Sanierungskonzept sei nach eigenem Vortrag des Beklagten vielmehr für diesen selber erarbeitet worden. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung ebenso wie die ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtung des Beklagten aus § 17 KSchG bestritten.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten mit Schreiben vom 26.08.2003 nicht mit Ablauf des 30.11.2003 aufgelöst worden ist.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat die Rechtsauffassung vertreten, die Kündigung vom 26.08.2003 sei aus hinreichenden betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Hierfür sei die Vermutung des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO heranzuziehen. Der Arbeitsplatz des Klägers sei durch Auflösung des Pförtnerdienstes und die Übernahme der dortigen Tätigkeiten durch das Versandlager entfallen. Auch die Sozialauswahl sei nicht nach § 125 Abs. 1 S. 1 Ziffer 2 InsO als grob fehlerhaft anzusehen. Der Kläger sei mit den Mitarbeitern aus Versand bzw. Versandlager nicht vergleichbar, da ihm für die Tätigkeiten dort die erforderliche berufliche Qualifikation fehle und er diese auch nicht in einer Einarbeitungszeit von drei Monaten erwerben könne. Auch mit den Beschäftigten aus der Produktion sei der Kläger trotz seiner früheren Schweißertätigkeit nicht vergleichbar. Der Kläger sei ab dem Jahr 2000 im Bereich Endmontage - Kleinkessel mit einfachen Schweißtätigkeiten beschäftigt worden und sei dann wegen der für ihn körperlich belastenden Arbeit und entsprechenden Rückenproblemen zum 01.11.2001 auf den Schonarbeitsplatz im Pförtnerdienst versetzt worden. Zudem sei der Kläger aufgrund der vorhandenen Sozialdaten weniger schutzwürdig als die Mitarbeiter in der Kleinkesselfertigung.

16

Der tarifliche Sonderkündigungsschutz gemäß § 20 Nr. 4 MTV Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW finde gemäß § 113 Abs. 1 InsO bei Kündigungen im Insolvenzverfahren keine Anwendung.

17

Die Kündigung vom 26.08.2003 verstoße auch nicht gegen § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB. Insoweit hat der Beklagte sich auf die gesetzliche Vermutung des § 128 Abs. 2 InsO berufen. Zum einen sei die Fortführung des Unternehmens durch einen neuen Investor zum Zeitpunkt der Kündigung vom 26.08.2003 nicht definitiv absehbar gewesen. Zum anderen sei die Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt, sondern zur Restrukturierung des Betriebes der Gemeinschuldnerin aufgrund des dem Interessenausgleich zugrunde liegenden Sanierungs- und Fortführungskonzepts.

18

Mit Urteil vom 06.05.2004 hat das Arbeitsgericht Köln der Klage stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob tatsächlich betriebsbedingte Gründe vorlägen, jedenfalls die Sozialauswahl sei fehlerhaft und führe zur fehlenden sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 3 KSchG. Der Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, warum dem Kläger die Qualifikation für eine Beschäftigung im Versandbereich fehle. Der reduzierte Prüfungsmaßstab des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO auf grobe Fehlerhaftigkeit wirke sich vorliegend nicht aus, da der Beklagte dem Auskunftsverlangen des Klägers nach § 1 Abs. 3 S. 1 2. Halbsatz KSchG nicht nachgekommen sei.

19

Gegen das ihm am 22.06.2004 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 02.07.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.09.2004 am 23.09.2004 begründet. Er ist der Ansicht, der Kläger könne sich auf eine etwaige grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO wegen Versäumung der Klagefrist nach § 113 Abs. 2 InsO nicht berufen, da er diese erst mit Schriftsatz vom 29.04.2004 geltend gemacht habe. Jedenfalls sei die Sozialauswahl nicht grob fehlerhaft. Mit den Versandmitarbeitern L , Lu und S sei der Kläger mangels erforderlicher kaufmännischer Ausbildung nicht vergleichbar. Der Versandmitarbeiter C beherrsche das computergesteuerte Lagerwirtschaftssystem der Beklagten, welches der Kläger nicht im Zeitraum von drei Monaten erlernen könne. Zudem scheitere die Vergleichbarkeit des Klägers mit den Versandmitarbeitern daran, dass der Arbeitsvertrag des Klägers vom 20.08.1985 (Bl. 143) eine Beschäftigung im Versandbereich im Wege des Direktionsrechtes nicht zulasse, da dort die Tätigkeit des Klägers als Schweißer festgelegt sei. Innerhalb der Produktion sei der Kläger mangels gesundheitlicher Eignung nicht mehr einsetzbar. Zudem fehle ihm auch die fachliche Qualifikation. Das vom Kläger beherrschte Autogenschweißen werde dort seit Jahren nicht mehr angewandt. Das Gasschweißen habe sich seit 1968 völlig verändert, so dass die vom Kläger vorgelegten Nachweise über seine Schweißausbildung nicht mehr aussagekräftig seien. Die weiter beschäftigten Schweißer könnten anders als der Kläger computergesteuerte Schweißautomaten bedienen. So beherrsche der Mitarbeiter B den in der Produktion eingesetzten Schweißautomaten (Zahnrippenautomat) wie auch den computergesteuerten Abkantautomaten. Eine Qualifizierung des Klägers hierfür würde mindestens sechs Monate in Anspruch nehmen. Der Mitarbeiter F könne anders als der Kläger die eingesetzte computergesteuerte Schweißroboteranlage eigenverantwortlich bedienen.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 1 Ca 10429/03 – vom 06.05.2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

24

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung seines diesbezüglichen Sachvortrages. Insbesondere macht er weiterhin die grob fehlerhafte Sozialauswahl bei Ausspruch der Kündigung vom 26.08.2003 geltend. Der Mitarbeiter C aus dem Versandbereich sei als ungelernte Arbeitskraft beschäftigt. Auch der Kläger könne das dort eingesetzte Lagerwirtschaftssystem in drei Monaten erlernen. Eine Beschränkung des Direktionsrechts aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 20.08.1985 auf den Bereich der Tätigkeit als Schweißer stehe seiner Vergleichbarkeit nicht entgegen, da der schriftliche Arbeitsvertrag befristet nur bis 31.10.1985 gegolten habe und der Einsatzbereich des Klägers im Zeitraum seiner langjährigen Beschäftigung mehrfach gewechselt habe. Auch mit den in der Produktion eingesetzten Mitarbeitern sei der Kläger vergleichbar. Gesundheitliche Mängel stünden dem nicht entgegen. Soweit diese nicht für eine personenbedingte Kündigung hinreichend seien, dürften sie auch nicht bei der Vergleichbarkeit im Rahmen der gebotenen Sozialauswahl zu berücksichtigt werden. Die Tätigkeiten der Mitarbeiter B und F könne der Kläger in drei Monaten oder weniger erlernen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

28

II. Auch in der Sache erweist sich das Rechtsmittel als erfolgreich. Das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts war abzuändern und die Klage abzuweisen, weil sich die ordentliche Kündigung vom 26.08.2003 als wirksam erweist.

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1. Die Kündigung des Beklagten ist nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. § 613 a Abs. 4 BGB gilt auch im Insolvenzverfahren. Auch bei einer Betriebsveräußerung durch den Insolvenzverwalter greift zugunsten der Arbeitnehmer der Bestandsschutz nach § 613 a Abs. 1 u. 4 BGB ein. Diese früher streitige Frage ist durch den Gesetzgeber durch § 128 Abs. 2 InsO geklärt, wonach die Vermutung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO sich auch darauf erstreckt, dass die Kündigungen der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgte (vgl. BAG, Urteil vom 20.03.2003 – 8 AZR 97/02 –, in NZA 2003, Seite 127 ff.).

30

Nach § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam. Eine Kündigung erfolgt wegen des Betriebsübergangs, wenn dieser der tragende Grund, nicht nur der äußere Anlass für die Kündigung ist. Das Kündigungsverbot ist allerdings dann nicht einschlägig, wenn es neben dem Betriebsübergang einen sachlichen Grund gibt, der "aus sich heraus" die Kündigung zu rechtfertigen vermag. Es schützt nicht vor Risiken, die sich jederzeit unabhängig vom Betriebsübergang aktualisieren können, und führt insbesondere nicht zur Lähmung der als notwendig erachteten unternehmerischen Maßnahmen (BAG, Urteil vom 20.03.2003 – 8 AZR 97/02 – a. a. O.).

31

Tragender Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers war nicht der später zum 01.12.2003 erfolgte Betriebsübergang auf den Investor, sondern die Sanierung des Betriebes nach einem Sanierungskonzepts des Insolvenzverwalters gemäß dem Interessenausgleich vom 21.08.2003. Unstreitig hat der Beklagte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum 01.08.2003 den Betrieb entsprechend dem zuvor von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. N erstellten Rentabilitäts- und Liquiditätsplanungsgutachten vom 31.07.2003 und des darauf beruhenden Sanierungskonzeptes gemäß der Anlage zum Interessenausgleich vom 21.08.2003 fortgeführt. Das Gutachten vom 31.07.2003 beurteilte die Fortführungsmöglichkeiten bei Durchführung der notwendigen Sanierungsmaßnahmen in Form der sofortigen Reduzierung des Personalbestandes positiv. Zur Durchführung und Umsetzung der Personalreduzierung wurde sodann mit dem Betriebsrat der Firma F am 21.08.2003 ein Interessenausgleich und Sozialplan gemäß den §§ 111, 112 BetrVG, 125 InsO abgeschlossen, mit dem eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer als Anlage, die im einzelnen von den Betriebspartnern paraphiert ist, festverbunden war.

32

Dahinstehen kann, ob zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 26.08.2003 eine Betriebsveräußerung und damit ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB bereits hinreichend absehbar war und greifbare Formen angenommen hatte. Dafür könnte das Begleitschreiben vom 25.08.2003 des Beklagten sprechen, in dem dieser die Möglichkeit der Fortführung des Unternehmens durch einen Investor mitteilt. Der Kläger argumentiert hier allerdings widersprüchlich, wenn er einerseits den Betriebsübergang auf den Investor bereits im Zeitpunkt der Kündigung als sicher darstellt, und zum anderen aber davon ausgeht, dass als Anlage zum Interessenausgleich erarbeitete Sanierungskonzept sei für die Fortführung des Unternehmens durch den Beklagten selber erarbeitet worden und nicht für den Betriebserwerber, so dass die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20.03.2003 (8 AZR 97/02, a. a. O.) im vorliegenden Fall keine Anwendung finden könne.

33

Entscheidend ist, dass das unstreitig vorliegende Sanierungskonzept und dessen Realisierung durch den Interessenausgleich vom 21.08.2003 sowie die darauf beruhenden Kündigungen gegenüber den aus der Namensliste aufgeführten Mitarbeitern den tragenden Grund für die Kündigung des Klägers darstellen. Dabei ist unerheblich, ob das Sanierungskonzept für die Fortführung des Unternehmens durch den Beklagten selber oder aber durch einen Betriebserwerber entworfen worden ist. In beiden Fällen nämlich ist der Schutzzweck des § 613 a Abs. 1 S. 1, Abs. 4 BGB nicht berührt. Soll das Sanierungskonzept, auf dem die streitgegenständliche Kündigung beruht, der Fortführung des Unternehmens durch den Beklagten selber dienen, so ist im Zeitpunkt der Kündigung nicht von einem absehbaren Betriebsübergang und damit nicht von einer Kündigung wegen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB auszugehen. Soll das Sanierungskonzept hingegen die Fortführung durch den Erwerber ermöglichen, so ist auch hier § 613 a BGB nicht verletzt.

34

Der Schutzzweck des § 613 a BGB liegt darin, den Erwerber daran zu hindern, bei der Übernahme der Belegschaft eine Auslese zu treffen, sich insbesondere nicht von besonders schutzbedürftigen, älteren, schwerbehinderten, unkündbaren und sonst sozial schwächeren Arbeitnehmern ohne weiteres zu trennen. Sinn und Zweck der Regelungen in § 613 a Abs. 1 S. 1, Abs. 4 BGB ist es aber nicht, den Erwerber auch bei einer aufgrund betriebswirtschaftlicher Gesichtspunkte voraussehbar fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit zu verpflichten, das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer noch einmal künstlich zu verlängern, bis er selbst die Kündigung aussprechen kann. Es bedarf jedoch eines verbindlichen Konzeptes oder Sanierungsplans des Erwerbers, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen hat. Allein die Forderung des Erwerbers, die Belegschaft vor dem Betriebsübergang zu verkleinern, genügt nicht (BAG, Urteil vom 20.03.2003 – 8 AZR 97/02 –, a. a. O.). Diese besonderen Voraussetzungen sind vorliegend aufgrund des Rentabilitäts- und Liquiditätsplanungsgutachtens vom 31.07.2003 und dem darauf beruhenden Sanierungskonzept gemäß dem Interessenausgleich vom 21.08.2003 gegeben.

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2. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstehen, bedingt und daher sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 1 S. 1 KSchG.

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a) Gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO wird für alle Kündigungen der Arbeitsverhältnisse gemäß einer Namensliste vermutet, dass diese Kündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb oder einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, bedingt sind. Da der Kläger sich auf der vorgelegten Namensliste zum Interessenausgleich vom 31.08.2003 befindet, gilt ihm gegenüber die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung. Er hätte demgegenüber im einzelnen darlegen und letztlich beweisen müssen, dass sein Arbeitsplatz infolge des Sanierungskonzeptes nicht weggefallen ist. Das schlichte Bestreiten in der Klageschrift vom 05.09.2003 genügt diesen Anforderungen zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nicht.

37

b) Die Kündigung vom 26.08.2003 ist auch nicht wegen Verstoß gegen die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Dies folgt allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten nicht alleine aus der Anwendung des § 113 Abs. 2 S. 1 InsO a. F., der den Anwendungsbereich der Klagefrist nach § 4 KSchG auf alle Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung durch den Insolvenzverwalter erstreckt. Die Fiktion des § 7 1. Halbsatz KSchG greift allerdings nur dann ein, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG überhaupt keine Klage erhoben hat (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 320/01 – in AP Nr. 9 zu § 113 InsO).

38

Der Kläger hat jedoch die nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO erforderliche grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht hinreichend dargelegt. Nach Maßgabe des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer bei Vorliegen einer Namensliste nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Grobe Fehlerhaftigkeit bedeutet, dass ganz tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen worden sind und die Bewertung evident unzulänglich ist sowie jede Ausgewogenheit vermissen lässt (vgl. BAG, Urteil vom 02.12.1999 – 2 AZR 757/98 – in NZA 2000, Seite 531 ff.). Hinsichtlich der vom Kläger konkret benannten Produktionsmitarbeiter B und F liegt eine solche gravierende, "ins Auge springende" Fehlgewichtung der Sozialdaten nach Auffassung der Kammer nicht vor. Bezüglich des Mitarbeiters B ist hierbei auf die weitaus längere Betriebszugehörigkeit von 28 Jahren gegenüber der 18-jährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers hinzuweisen, so dass das Lebensalter des Klägers von 58 Jahren und die Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau die vorgenommene Sozialauswahl zu Lasten des Klägers nicht als grob fehlerhaft erscheinen lassen. Auch der weitere Produktionsmitarbeiter F hat eine 7 Jahre längere Betriebszugehörigkeit als der Kläger aufzuweisen, so dass auch mit Rücksicht auf sein geringeres Lebensalter von 42 Jahren eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht anzunehmen ist.

39

Zudem ist der reduzierte Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selber, sondern auf die gesamte Sozialauswahl und damit insbesondere auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen zu beziehen. Sinn und Zweck des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO gebieten eine weite Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs bei der Sozialauswahl, da diese Vorschrift der Sanierung insolventer Unternehmen dient. Gerade im Insolvenzfall besteht oft ein Bedürfnis nach einer zügigen Durchführung einer Betriebsänderung und eines größeren Personalabbaus. Die Regelungen des § 125 InsO wollen eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und im Insolvenzfall zusätzliche Kündigungserleichterungen schaffen. Im Insolvenzfall wird der individuelle Kündigungsschutz nach § 1 KSchG zu Gunsten einer kollektivrechtlichen Regelungsbefugnis der Betriebsparteien eingeschränkt. Der Gesetzgeber hat deshalb u. a. durch die Schaffung des § 125 InsO versucht, unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen diesem Sanierungsbedürfnis durch eine Kollektivierung des Kündigungsschutzgesetzes Rechnung zu tragen. Er hat für den Regelfall angenommen, der Betriebsrat werde seine Verantwortung gegenüber den von ihm repräsentierten Arbeitnehmern wahrnehmen, deshalb nur unvermeidbaren Entlassungen zustimmen und darauf achten, dass bei der Auswahl der ausscheidenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden. Es erscheint demnach gerechtfertigt, die soziale Rechtfertigung einer vom Insolvenzverwalter in Anwendung einer Namensliste ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nur noch in Ausnahmefällen in Frage zu stellen (BAG, Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 368/02 –, in NZA 2004, Seite 432 ff. unter Hinweis auf die Regierungsbegründung in BT-Drucks. 12/2443 Seite 149).

40

Der Kläger ist der ihm obliegenden Darlegungslast, er sei mit den Produktionsmitarbeitern B und F vergleichbar, nicht hinreichend nachgekommen. Die bloße Behauptung, eine Vergleichbarkeit sei gegeben, reicht hierzu nicht aus. Soweit es dem Arbeitnehmer möglich ist, hat er darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Soweit er von einer gewissen Einarbeitungszeit ausgeht, hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen (vgl. BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 697/01 – in DB 2003, Seite 1909 ff.). Daran fehlt es vorliegend. Der Kläger hat lediglich pauschal behauptet, er sei in der Lage innerhalb der Einarbeitungszeit von allenfalls drei Monaten die Kenntnisse für die Aufgabenerledigung in den Arbeitsbereichen der Mitarbeiter B und F zu erwerben. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Kläger selber davon ausgeht, die Befähigung für einen Einsatz an den computergesteuerten Schweiß- bzw. Abkantautomaten aktuell nicht zu besitzen, wenn er ausführt, in der Lage zu sein, nach einer Einarbeitungszeit von allenfalls drei Monaten dort arbeiten zu können. Daher erscheint die Annahme fehlender Vergleichbarkeit in der Namensliste vom 21.08.2003 des Klägers einerseits und der Mitarbeiter F und B andererseits nicht grob fehlerhaft, da die Unterscheidung hinsichtlich aktuell bereits vorhandener Kenntnisse nicht jede Ausgewogenheit vermissen lässt (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 26.09.2001 – 3 Sa 916/01 –, in AP Nr. 40 zu § 95 BetrVG 1972).

41

Daher ist auch keine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl im Verhältnis zu dem vom Kläger benannten Versandmitarbeiter C anzunehmen. Auch hier stellen die beim Mitarbeiter C von der Beklagtenseite vorgetragenen aktuellen Kenntnisse hinsichtlich des computergesteuerten Lagerwirtschaftssystems bei der Beklagten ein zulässiges, nicht grob fehlerhaftes Differenzierungskriterium und damit ein hinreichendes Merkmal fehlender Vergleichbarkeit im Sinne des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO i. V. m.  § 1 Abs. 3 KSchG dar. Der diesbezügliche Einwand des Klägers, er könne das Lagerwirtschaftssystem innerhalb von längstens drei Monaten erlernen, ist demzufolge unbeachtlich.

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3. Die Kündigung vom 26.08.2003 scheitert nicht am tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz des Klägers aus § 20 Nr. 4 MTV Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW, wonach der Kläger nur noch aus wichtigem Grund zu kündigen wäre. Hierbei ist § 113 Abs. 1 S. 1 InsO zu berücksichtigen, wonach der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf den vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen darf. Daher sind auch tariflich unkündbare Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren ordentlich kündbar (vgl. BAG, Urteil vom 19.01.2000 – 4 AZR 70/99 –, in NZA 2000, Seite 658 f.).

43

4. Der Beklagte hat den Betriebsrat auch ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 2 BetrVG zur Kündigung des Klägers angehört.

44

Zwar wird die Anhörung des Betriebsrats durch die im Interessenausgleich vereinbarte Namensliste nicht ohne weiteres ersetzt. Sie kann aber durchaus mit dem Interessenausgleich verbunden werden, wie dies hier in Ziffer 3.1 des Interessenausgleichs vom 21.08.2003 geschehen ist. Zudem hat der Beklagte durch gesondertes Anhörungsschreiben vom 21.08.2003 zu den sich aus der Namensliste zum Interessenausgleich ergebenden Kündigungen nochmals gesondert angehört.

45

5. Die Entlassung des Klägers unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 30.11.2003 ist schließlich nicht gemäß den §§ 17 ff. KSchG unwirksam.

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Dem steht die nach Durchführung des Massenentlassungs-anzeigeverfahrens und Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 (Rs. C 188/03 in DB 2005, Seite 454). nicht entgegen. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Entscheidung erkannt, dass der Arbeitgeber Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung erst nach Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde aussprechen dürfe.

47

Dies ist vorliegend unstreitig nicht der Fall gewesen, da der Beklagte seine auch die Entlassung des Klägers betreffende Anzeige erst nach Ausspruch der Kündigung vom 26.08.2003, nämlich mit Schreiben vom 27.08.2003 gegenüber dem Arbeitsamt B angezeigt hat. Insoweit hat sich der Beklagte auf die langjährige und gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlassen, wonach ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Anzeigepflicht nach § 17 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führe (vgl. BAG, Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 –, in NZA 2004, Seite 375 ff. m. w. N.), so dass der Arbeitgeber auch nach Ausspruch der Kündigung bis zur Entlassung, also dem Ablauf der Kündigungsfrist, die Massenentlassungsanzeige nachholen könne. Geschehe dies rechtzeitig, so könne die Entlassung zum vorgesehenen Termin erfolgen.

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Jedenfalls ist dem Beklagten, der in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gekündigt und erst nachher die Massenentlassung gegenüber dem Arbeitsamt angezeigt hat, Vertrauensschutz zu gewähren. Insoweit ist die Rückwirkung der durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 bewirkten Rechtsprechungsänderung durch den im Rechtstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt. Zwar ist eine veränderte Rechtsanwendung aufgrund neuer Rechtserkenntnisse nicht ohne weiteres mit einer Änderung der objektiven Rechtslage durch ein neues Gesetz und der hierbei zu beachtenden Beschränkung echter Rückwirkung gleichzusetzen. Allerdings gewinnt der sich aus dem Rechtstaatsprinzip ergebende Vertrauensschutz um so größere Bedeutung, je mehr die Rechtsprechung sich der Rechtssetzung nähert (vgl. BAG, Urteil vom 07.03.1995 – 3 AZR 282/94 –, in NZA 1996, Seite 48 ff.). Im Grundsatz ist festzuhalten, dass belastende Gesetze, die sich echte Rückwirkung beilegen, regelmäßig mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar sind. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres eine gleichartige Bindung der Gerichte (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 28.09.1992 – 1 BvR 496/87 –, in AP Nr. 15 zu Art. 20 GG). Vorliegend aber durfte der Beklagte mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage in einem derartigen Maße rechnen, dass sein diesbezügliches Vertrauen bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und dem Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug verdient (vgl. BAG, Urteil vom 20.11.1990 – 3 AZR 573/89 –, in NZA 1991, S. 477ff). Sowohl die langjährige gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteil vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 –, in NZA 2004, Seite 375 ff. m. w. N.) als auch der Hinweis in den Merkblättern sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen der Bundesagentur für Arbeit gingen ausdrücklich davon aus, dass es für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, sondern auf den der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der Kündigungsfrist ankomme. Dieses Vertrauen des in Unkenntnis der durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 geänderten Rechtsprechung kündigenden Arbeitgebers ist schützenswert.

49

III. Da nach alledem das Rechtsmittel des Beklagten erfolgreich war, hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits nach den §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

50

IV. Die Kammer hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG).

51

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

52

Gegen dieses Urteil kann

53

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

60

99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

63

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

64

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

65

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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(Dr. Staschik) (Alsbach) (Klein)