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G r ü n d e :

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I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Konzernbetriebsrat der D AG (Beteiligter zu 3) rechtmäßig zusammengesetzt ist.

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Der Konzern der De mit der "D AG" als Obergesellschaft (Beteiligte zu 4) besteht aus mehreren Unterkonzernen. Einer dieser Unterkonzerne wird gebildet durch die Unternehmensgruppe des Unternehmens T GmbH mit Sitz in F als Unterkonzernspitze (Beteiligte zu 8). Tochtergesellschaft dieses Teilkonzerns ist die Firma T-S GmbH mit Sitz in A (Beteiligte zu 6). In der T-S GmbH besteht ein Gesamtbetriebsrat (Beteiligter zu 5). Der antragstellende Betriebsrat (Beteiligter zu 1) ist in einem Betrieb der T-S GmbH gebildet und im Gesamtbetriebsrat der T-S GmbH vertreten. Weiterer Antragsteller ist als Beteiliger zu 2 das Gesamtbetriebsratsmitglied P des Gesamtbetriebsrats der T-S GmbH. Weitere Beteiligte sind der Konzernbetriebsrat D AG (Beteiliger zu 3), der Konzernbetriebsrat der Unterkonzernspitze T GmbH (Beteiligter zu 9) und der nach dem Tarifvertrag über betriebsverfassungsrechtliche Fragen für den (Unter-)Konzern T vom 10.04.2003 gebildete Spartengesamtbetriebsrat S als Beteiligter zu 7.

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Der Konzernbetriebsrat in der Obergesellschaft D AG besteht seit 1995. Im Unterkonzern T GmbH bestand seit einigen Jahren die Übung, dass nicht die zu diesem Unterkonzern gehörenden Gesamtbetriebsräte Mitglieder in den Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft entsandten, sondern lediglich der beim Unterkonzern gebildete Konzernbetriebsrat. Dieser entsandte zwei Mitglieder in den Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft. Der so gebildete Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft schloss mit der D AG am 26.03.2003 eine Konzernbetriebsvereinbarung gem. §§ 55 Abs. 4 i. V. m. § 47 Abs. 5 BetrVG zur Verkleinerung des Konzernbetriebsrats. In dieser Konzernbetriebsvereinbarung zur Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats ist die Größe des Konzernbetriebsrats auf 23 Mitglieder festgesetzt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf Bl. 92 – 95 d. A. verwiesen. Nach redaktionellen Änderungen wurde diese Vereinbarung am 09.05.2003 noch einmal unterzeichnet (Bl. 110 – 113 d. A.). Auf der Grundlage dieser Konzernbetriebsvereinbarung trat der neugebildete Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft am 09.07.2003 zu seiner konstituierenden Sitzung zusammen.

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Am 18.09.2003 leitete der Betriebsrat der T-S GmbH das vorliegende Beschlussverfahren ein. Am 23.12.2003 trat als weiterer Antragsteller das Gesamtbetriebsratsmitglied des Gesamtbetriebsrats der T-S P hinzu.

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Die Antragsteller haben geltend gemacht, eine ordnungsgemäße Vertretung im Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft liege nicht vor. Der Gesamtbetriebsrat habe entsenden müssen, nicht aber der Konzernbetriebsrat des Unterkonzerns. Wegen der fehlerhaften Besetzung des Konzernbetriebsrats der Obergesellschaft sei die Konzernbetriebsvereinbarung vom 26.03./09.05.2003 rechtsunwirksam.

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Die Antragsteller haben beantragt,

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festzustellen, dass die Konzernbetriebsvereinbarung zur Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats im Konzern D AG vom 09.05.2003 rechtsunwirksam ist und dass der Konzernbetriebsrat der Firma D AG nicht ordnungsgemäß gebildet und deshalb insgesamt rechtswidrig ist.

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Die Beteiligten zu 3 bis 9 haben mit Ausnahme der Beteiligten zu 5 und 7, die keinen Antrag gestellt haben, die Zurückweisung des Antrags beantragt.

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Der Konzernbetriebsrat der T GmbH hat geltend gemacht, seit Januar 2001 sei die Praxis der Entsendung von zwei Mitgliedern ihres Betriebsrats in den Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft von allen beteiligten Betriebsräten bzw. Gesamtbetriebsräten gebilligt worden. Der Grund für diese Praxis der Entsendung habe darin gelegen, dass bei einer Entsendung aller Gesamtbetriebsräte bzw. Betriebsräte der Gesellschaften der T GmbH der Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft weit über 40 Mitglieder gehabt hätte und damit gem. § 55 Abs. 4 S. 2 i. V. m. § 47 Abs. 5 BetrVG hätte verkleinert werden müssen. Man habe die Arbeitsfähigkeit des Konzernbetriebsrats der Obergesellschaft sichern wollen. Der Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft hat außerdem die fehlende Antragsbefugnis des Betriebsrats der T-S GmbH gerügt. In seinen Rechten betroffen sei allenfalls der Gesamtbetriebsrat der T-S GmbH. Schließlich fehle den Antragstellern das Rechtsschutzbedürfnis, weil sie die Entsendepraxis zwei Jahre hindurch widerspruchslos hingenommen hätten.

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Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragsteller seien nicht antragsbefugt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, mit der sie den erstinstanzlichen Antrag, dem sich der Gesamtbetriebsrat der T-S GmbH in der Beschwerdeinstanz angeschlossen hat, weiterverfolgen. Sie bleiben bei ihrer Auffassung, dass das Entsendungsrecht für den Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft nur den Gesamtbetriebsräten zustehe und nicht dem Konzernbetriebsrat des Unterkonzerns T GmbH. Nur ein ordnungsgemäß zusammengesetzter Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft sei rechtlich in der Lage gewesen, seine Verkleinerung zu beschließen und eine dahingehende Betriebsvereinbarung mit der Obergesellschaft abzuschließen. Die Beteiligten zu 3, 4, 6, 8 und 9 beantragen die Zurückweisung der Beschwerde. Sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertreten die Auffassung, die Antragsteller hätten ihre Rechte in entsprechender Anwendung des § 19 Abs. 2 BetrVG verwirkt, weil sie die 2-Wochen-Frist nicht eingehalten hätten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den angefochtenen Beschluss, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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II. Die Beschwerde des örtlichen Betriebsrats (Beteiligter zu 1) hat keinen Erfolg. Die Beschwerde des Gesamtbetriebsratsmitglieds P (Beteiligter zu 2) ist begründet.

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1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass der örtliche Betriebsrat für den Feststellungsantrag nicht antragsbefugt ist. Er ist durch die Bildung und Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats der Obergesellschaft nicht unmittelbar in seiner Rechtsstellung betroffen. Entsendungsberechtigt in den Konzernbetriebsrat ist nur der Gesamtbetriebsrat (§ 55 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Der Ausnahmefall des § 54 Abs. 2 BetrVG, wonach der Betriebsrat die Aufgaben eines Gesamtbetriebsrats wahrnimmt, wenn in einem Konzernunternehmen nur ein Betriebsrat besteht, ist hier nicht gegeben. Insoweit besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit.

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2. Der Antrag des Gesamtbetriebsratsmitglieds P (Beteiligter zu 2) ist zulässig und begründet.

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a) Zulässigkeit

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aa) Der Beteiligte zu 2 ist antragsbefugt. Geht es wie vorliegend um das Entsendungsrecht des Gesamtbetriebsrats in den Konzernbetriebsrat, ist nicht nur die Rechtsstellung des Gesamtbetriebsrats betroffen, sondern auch die der Mitglieder des Gesamtbetriebsrats (Fitting u. a. § 55 Rn. 31). Der Beteiligte zu 2 macht geltend, dass der Gesamtbetriebsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz verpflichtet sei, die auf ihn entfallenden Vertreter in den Konzernbetriebsrat zu entsenden. Dieses Entsendungsrecht gilt bei einem mehrstufigen Konzern wie vorliegend auch für die Bildung des Konzernbetriebsrats bei der Obergesellschaft (Fitting a. a. O., § 54 Rn. 42, § 55 Rn. 4). Als Mitglied des Gesamtbetriebsrats ist der Beteiligte zu 2 in seinen Rechten betroffen, wenn er wie hier einen Verstoß gegen eine originäre Entsendungspflicht des Gesamtbetriebsrats rügt und dadurch eine Einschränkung seines Mitwirkungsrechts bei der Bestellung des Konzernbetriebsrat geltend macht (vgl. BAG, Beschl. v. 15.08.1978 – 6 ABR 56/77 – AP Nr. 3 zu § 47 BetrVG 1972, II 3 a d. Gründe bzgl. d. Antragsbefugnis einzelner Betriebsratsmitglieder bei der Bildung eines Gesamtbetriebsrats; vgl. auch BAG, Beschl. v. 01.06.1976 – 1 ABR 99/74 – AP Nr. 1 zu § 28 BetrVG 1972).

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bb) Der Zulässigkeit des Antrags steht der Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG nicht entgegen, weil diese Bestimmung auch nicht entsprechend anwendbar ist.

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Eine unmittelbare Anwendbarkeit dieser Bestimmung scheidet aus, weil es sich nicht um eine Betriebsratswahl handelt. Es kommt auch keine analoge Anwendung dieser Vorschrift in Betracht, die das Bundesarbeitsgericht in den Fällen betriebsratsinterner Wahlen annimmt (BAG, Beschl. v. 15.08.2001 – 7 ABR 2/99 -). Im Streitfall geht es nicht darum, ob der Beteiligte zu 2 bei einer betriebsratsinternen Wahl übergangen worden ist, sondern um die grundsätzliche Entscheidung des Gesamtbetriebsrats in einer innerorganisatorischen Angelegenheit, das Entsendungsrecht nicht wahrzunehmen bzw. der Entsendungspflicht nach dem Betriebsverfassungsgesetz nicht nachzukommen und diese Aufgabe an ein anderes Gremium der Betriebsverfassung zu delegieren (vgl. ArbG München, Beschl. v. 08.05.2003 – 11 BV 211/02 – JURIS).

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cc) Das Feststellungsbegehren des Beteiligten zu 2 ist nicht verwirkt. Verwirkung liegt vor, wenn neben einem Zeitablauf, dem sog. Zeitmoment, besondere Umstände vorliegen, aus denen sich für den Gegner der Vertrauenstatbestand ergibt, er werde nicht mehr gerichtlich in Anspruch genommen, und dieser Vertrauensschutz derart überwiegt, dass das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung seines Begehrens zurücktreten muss, sog. Umstands- oder Vertrauensmoment (vgl. BAG, Urt. v. 05.12.1985 – 2 AZR 61/85 – AP Nr. 10 zu § 620 BGB Bedingung). Der Verwirkungstatbestand ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (BAG, Urt. v. 20.05.1988 – 2 AZR 711/87 – AP Nr. 5 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Bei der Übertragung dieser Grundsätze auf das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ist zu berücksichtigen, dass es in erster Linie nicht um die Geltendmachung von Individualansprüchen nach dem Grundsatz der Parteimaxime geht, sondern primär um die nach (eingeschränktem) Untersuchungsgrundsatz festzustellende Übereinstimmung mit der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung, was grundsätzlich für eine noch größere Zurückhaltung bei der Annahme eines Verwirkungstatbestandes spricht als dies in Individualrechtsstreitigkeiten der Fall ist. Nach Auffassung der Kammer fehlt es vorliegend jedenfalls am Umstandsmoment. Die Problematik des Entsendungsrechts war den Beteiligten vor Bildung des Konzernbetriebsrats der Obergesellschaft zwecks Regelung seiner Verkleinerung durch die Konzernbetriebsvereinbarung vom 26.03.2003 durchaus bewusst. So ergibt sich aus dem Protokoll über die Sondersitzung des Konzernbetriebsrats des Unterkonzerns T vom 24.06.2002 (TOP 3.11, Bl. 260 d. A.), dass für die Augustsitzung die Frage der Entsendung in den Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft weiter auf der Tagesordnung stehen solle, da die Gesamtbetriebsräte ein eigenständiges Entsendungsrecht hätten. Im Protokoll der Sitzung des Konzernbetriebsrats T vom 13. – 14.08.2002 ist unter Punkt 9 festgehalten, dass bei einer fehlenden Einigung mit dem Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft der Druck auf diesen Konzernbetriebsrat zu erhöhen und diesem mitzuteilen sei, dass, falls bis Ende des Jahres keine Lösung gefunden sei, 38 Mitglieder in den Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft entsendet würden. In der Sitzung des Konzernbetriebsrats der T vom 20.02.2003, an der der Beteiligte zu 2 ausweislich des Protokolls nicht teilgenommen hat, wurde schließlich der Beschluss gefasst, zwei Mitglieder dieses Konzernbetriebsrats in den der Obergesellschaft zu entsenden, der sodann den sog. Verkleinerungsbeschluss fasste und die Konzernbetriebsvereinbarung mit der D AG vom 26.03.2003 abschloss, wonach der Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft nur aus 23 Mitgliedern bestehe.

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dd) Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Beteiligten zu 2 ist gegeben, weil der seine Rechtsstellung als Gesamtbetriebsratsmitglied berührende Verstoß des Gesamtbetriebsrats gegen dessen originäre Entsendungspflicht mit der Konsequenz der nicht rechtmäßigen Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats der Obergesellschaft fortwirkt.

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b) Der Antrag des Beteiligten zu 2 hat auch in der Sache Erfolg. Die Konzernbetriebsvereinbarung zur Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats im Konzern De und die Zusammensetzung dieses Konzernbetriebsrats sind rechtsunwirksam.

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aa) Nach § 55 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist es Sache des Gesamtbetriebsrats, zwei seiner Mitglieder in den Konzernbetriebsrat zu entsenden. Auch in einem mehrstufigen Konzern wie vorliegend sind für die Errichtung des Konzernbetriebsrats bei der Obergesellschaft die Gesamtbetriebsräte der einzelnen Konzernunternehmen und nicht der Konzernbetriebsrat einer Unterkonzernspitze zuständig (Fitting a. a. O. § 54 Rn. 42). Dies gilt auch für den Fall des § 55 Abs. 4 i. V. m. § 47 Abs. 5 BetrVG, wenn also dem auf diese Weise gebildeten Konzernbetriebsrat der Obergesellschaft – wie hier – mehr als 40 Mitglieder angehören würden. Erst der auf diese Weise zusammengesetzte Konzernbetriebsrat hat mit der Obergesellschaft die Betriebsvereinbarung nach § 55 Abs. 4 S. 2 i. V. m. § 47 Abs. 5 BetrVG abzuschließen (vgl. BAG Beschl. v. 15.08.1978 – 6 ABR 56/77 – AP Nr. 3 zu § 47 BetrVG 1972). Dies ist nicht geschehen. Die umstrittene Konzernbetriebsvereinbarung wurde nicht von einem nach dem Gesetz zusammengetretenen Konzernbetriebsrat, sondern von einem bereits verkleinerten Konzernbetriebsrat abgeschlossen.

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bb) Die Rechtmäßigkeit der Konzernbetriebsvereinbarung und der Zusammensetzung des Konzernbetriebsrats der Obergesellschaft lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass der Gesamtbetriebsrat, dem der Beteiligte zu 2 angehört, von der Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte abgesehen und die Entsendung dem Konzernbetriebsrat der Unterkonzernspitze T überlassen hat.

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(1) Der Gesamtbetriebsrat kann zwar nach § 58 Abs. 2 BetrVG grundsätzlich den (Unter-)Konzernbetriebsrat damit beauftragen, eine Angelegenheit für ihn zu behandeln. Die Annahme einer wirksamen Delegation scheitert hier jedoch bereits an der erforderlichen Schriftform (§ 58 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 27 Abs. 2 S. 3 BetrVG).

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(2) Unabhängig von diesem Formerfordernis scheitert eine Delegation daran, dass das Entsendungsrecht nicht delegationsfähig ist. In der Sache setzt eine wirksame Delegation voraus, dass die Angelegenheit in die Zuständigkeit des delegierenden Gesamtbetriebsrats fällt (BAG, Beschl. v. 12.11.1997 – 7 ABR 78/96 – AP Nr. 2 zu § 58 BetrVG 1972). Dies ist hier insoweit unproblematisch, als es um die Frage geht, ob die Aufgabe der Entsendung in den Konzernbetriebsrat dem Gesamtbetriebsrat überhaupt zugewiesen ist.

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Als weitere Voraussetzung für eine Kompetenzverlagerung durch Delegation muss die Angelegenheit übertragbar sein, also nicht dem Delegierenden als eine von ihm selbst zu erledigende Aufgabe zugewiesen sein. Zu den nicht übertragbaren Aufgaben gehört das Entsendungsrecht in den Konzernbetriebsrat (Rieble, RdA 2005, 26, 29). Rieble weist zu Recht darauf hin, dass die in § 58 Abs. 2 BetrVG geregelte Beauftragung sich in erster Linie auf die Übertragung von mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten gegenüber dem Arbeitgeber bezieht, während die interne Arbeitsorganisation (Geschäftsführung) das "Hausgut" des Betriebsrats/Gesamtbetriebsrats ist, das er in eigener Verantwortung wahrnehmen muss und daher nicht delegationsfähig ist. Hierfür spricht der Gesetzeswortlaut, der zwischen "Angelegenheiten" im Zusammenhang mit mitbestimmungspflichtigen Gegenständen und "Aufgaben" im Zusammenhang mit der Geschäftsführung durch die Arbeitnehmervertretung spricht. Für die Möglichkeit einer Delegation von Geschäftsführungsaufgaben des Gesamtbetriebsrats auf den Konzernbetriebsrat gibt es im Betriebsverfassungsgesetz keine Anhaltspunkte. Vielmehr ordnet § 55 Abs. 1 S. 1 BetrVG das Entsendungsrecht und die Entsendungspflicht ausdrücklich dem Gesamtbetriebsrat zu.

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3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen diesen Beschluss kann von den Beteiligten zu 1, 3 – 4, 6, 8 – 9

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R E C H T S B E S C H W E R D E

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eingelegt werden.

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Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuss-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von 5 Monaten nach Verkündung des Beschlusses.

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Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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(Schroeder) (May) (Löder)