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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien, die Rechtsanwälte sind, streiten um einen Vergütungsanspruch.

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Die Klägerin hat in der am 12. November 2003 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage vorgetragen, sie sei als Arbeitnehmerin für den Beklagten in der Zeit vom 8. Oktober 2001 bis zum 11. Dezember 2001 tätig geworden. Mündlich sei zwischen ihr und dem Beklagten vereinbart worden, dass sie als freie Mitarbeiterin beschäftigt werde. Als Vergütung habe sie 30 % der Gebühren aus den Mandaten des Beklagten und 70 % der Gebühren aus eigenen Mandaten erhalten sollen. Grundlage für diese Vereinbarung sei eine Zusammenarbeit dergestalt gewesen, dass sie zum einen gänzlich unabhängig Mandate des Beklagten bearbeite und dafür den vereinbarten Gebührenanteil erhalte, und zum anderen ausreichend Zeit und Gelegenheit habe, selbständig Mandanten zu akquirieren und eigene Mandate auch zu bearbeiten. Tatsächlich habe der Beklagte ihr genaue Anweisungen gegeben, wann sie welche Arbeiten zu verrichten habe. Bis auf zwei Fälle habe sie ausschließlich Mandate des Beklagten bearbeiten müssen. Zudem habe er sie mit anderen Aufgaben wie z. B. der Wahrnehmung von Ortsterminen oder von Haftprüfungsterminen beauftragt. Sie habe regelmäßig Montags bis Freitags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr gearbeitet, teilweise aber auch schon früher Termine auf Weisung des Beklagten wahrgenommen. Am 11. Dezember 2001 sei das Arbeitsverhältnis aufgelöst worden, nachdem der Beklagte ihr mitgeteilt habe, er zahle keine Vergütung für die erbrachten Dienste. Sie verlange nunmehr eine angemessene Vergütung, die sie mit mindestens DM 4.500,00 pro Monat ansetze. Insgesamt habe der Beklagte EUR 4.601,63 (= DM 9.000,00) brutto für den Beschäftigungszeitraum zu zahlen.

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Die Klägerin hat eine Aufstellung über Mandate vorgelegt, in denen sie tätig geworden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 35 – 38 d. A. verwiesen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie die übliche Vergütung für eine Rechtsanwaltstätigkeit vom 8. Oktober 2001 bis zum 11. Dezember 2001, mindestens jedoch EUR 4.601,63 (DM 9.000,00) brutto, nebst 5 % Zinsen über dem Basisdiskontsatz seit dem 3. Januar 2001 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, die Klägerin habe nicht bei ihm als Rechtsanwältin gearbeitet. Sie habe keine Mandate des Beklagten bearbeitet. Ihr sei auch keine Arbeitszeit vorgeschrieben worden. Vielmehr habe sie ihn gebeten, den Kanzleiablauf beobachten zu dürfen, um später im Elternhaus eine Kanzlei selbständig betreiben zu können. Vergütungsabsprachen seien keine getroffen worden.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 16. Juni 2004 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch auf eine angemessene Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB komme nicht in Betracht, da nach dem Vorbringen der Klägerin eine Vergütungsvereinbarung bestanden habe. Von einer Sittenwidrigkeit dieser Vereinbarung könne nicht ausgegangen werden. Die Klägerin habe nicht dargetan, inwiefern sie aus betrieblichen Gründen trotz allem Bemühen kein angemessenes Gehalt auf der Grundlage dieser Vereinbarung nicht habe erzielen können. Im Übrigen bleibe offen, hinsichtlich welcher einzelnen Arbeitstage und bezüglich welcher konkreten Arbeitszeiten und Tätigkeiten die von ihr benannten Zeugen aus eigener Wahrnehmung eine Arbeitsleistung bekunden sollten. Einen etwaigen Honoraranspruch habe die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht.

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Das Urteil ist der Klägerin am 12. August 2004 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 9. September 2004 Berufung einlegen lassen und diese am 11. Oktober 2004 begründen lassen.

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Die Klägerin wiederholt ihr Vorbringen, die von ihr dargestellte Honorarvereinbarung stehe ihrem Begehren auf Zahlung einer nach § 612 BGB zu bestimmenden angemessenen Arbeitsvergütung nicht entgegen, da sie eine freie Mitarbeit vorausgesetzt habe. Tatsächlich habe der Beklagte ihr genaue Anweisungen erteilt, wann sie welche einzelnen Arbeiten verrichten solle. Zudem habe er sie für Tätigkeiten eingesetzt, für die nach der Honorarvereinbarung ein Entgelt nicht in Frage gekommen sei. So habe sie z. B. Mandanten des Beklagten in einer Justizvollzugsanstalt aufsuchen müssen und Mandanten des Beklagten begleiten müssen, die ihre Arbeitskraft ihrem Arbeitgeber nach erfolgter Kündigung angeboten hätten. Dadurch habe sie nicht die Möglichkeit gehabt, eigene Mandate zu akquirieren und in hinreichender Zahl Mandate des Beklagten zu bearbeiten, die er ihr zur Bearbeitung hätte übertragen können. Sie meint, ihr Vortrag über die tatsächliche Arbeitsleistung sei hinreichend spezifiziert. Natürlich könne sie nicht auf Tag und Stunde genau angeben, wann welche Arbeiten verrichtet worden seien. Es würden sich nie Zeugen finden lassen, deren Erinnerung es erlaube, im Nachhinein konkret für einzelne Arbeitstage und einzelne Arbeitszeiten die Tätigkeit von Mitarbeitern zu bezeugen. Es müsse die Bekundung genügen, dass sie regelmäßig in der Kanzlei und auch außerhalb für den Beklagten tätig gewesen sei. Soweit allerdings die Honorarvereinbarung rechtsgültig sei, müsse ein Anspruch in entsprechender Höhe zuerkannt werden.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 16. Juni 2004 – 10 Ca 13023/03 – den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 4.601,63 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen, die Klägerin habe im Rahmen eines Praktikums Berufserfahrung sammeln wollen, schließt sich den Rechtsausführungen in dem erstinstanzlichen Urteil an und verweist auf - seiner Ansicht nach gegebene - Widersprüche im Vortrag der Klägerin.

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Der Klägervertreter hat beantragt, ihm Gelegenheit zu geben, zu der Berufungserwiderung des Beklagten schriftsätzlich Stellung zu nehmen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in

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§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Die Berufung ist entscheidungsreif. Neue Angriffsmittel hatte die Klägerin in der Berufungsbegründung vorzubringen (§ 67 Abs. 4 S. 1 ArbGG). In der Berufungsbeantwortung des Beklagten findet sich kein neues entscheidungs-erhebliches Vorbringen, zu dem die Klägerin noch hätte Stellung nehmen müssen.

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1. Die Klage ist zulässig.

27

a. Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten ist von dem Landesarbeitsgericht nicht zu prüfen, da das Arbeitsgericht den Rechtsweg stillschweigend durch Erlass des Urteils vom 16. Juni 2004 bejaht hat und erstinstanzlich auch keine Zuständigkeitsrüge erfolgt war (vgl. dazu: Germelmann-Matthes-Prütting-Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl., § 65 Rdn. 4 m.w.N.).

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b. Die Zahlungsklage ist beziffert und damit bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO.

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2. Die Klage ist jedoch nicht begründet.

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a. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung einer nach § 612 BGB bestimmten angemessenen Vergütung.

31

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass an Stelle einer nach Vorbringen der Klägerin vereinbarten Honorarvergütung für freie Mitarbeit eine Arbeitsvergütung nach Zeitsätzen (Monatsgehalt) zu erfolgen hat.

32

Zwar kann die für Arbeitnehmer übliche Vergütung geschuldet sein, wenn zunächst eine Einstellung als freier Mitarbeiter erfolgt und dabei eine Vergütung vereinbart wird, das Vertragsverhältnis dann aber als Arbeitsverhältnis durchgeführt wird (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 21. November 2001 – 5 AZR 87/00 -). Dies setzt voraus, dass die vereinbarte Vergütung nach dem Parteiwillen nur in einem freien Mitarbeiterverhältnis gelten sollte (vgl. auch: BAG, Urteil vom 12. Dezember 2001 – 5 AZR 257/00 -).

33

Die Klägerin begründet die Abweichung von einer ursprünglichen Vereinbarung eines freies Mitarbeiterverhältnisses damit, der Beklagte habe ihr fortlaufend andersartige Tätigkeiten zugewiesen, so dass sie weder eigene Mandate habe akquirieren können noch Mandate des Beklagten in dem in Aussicht genommenen Umfang habe bearbeiten können.

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Dieses Vorbringen erfordert, dass die Klägerin – worauf das Arbeitsgericht schon hingewiesen hat – im einzelnen für jeden Arbeitstag darstellte, wann sie aufgrund welcher Weisung welche Arbeiten für den Beklagten ausgeführt hat. Zudem war für jede Tätigkeit zu begründen, ob sie im Sinne der behaupteten Honorarvereinbarung Mandatsbearbeitung war oder nicht. Nur dann war es dem Gericht möglich, zu beurteilen, ob tatsächlich die Beschäftigung ausschließlich auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses stattgefunden hat und die behauptete Honorarabrede nach dem Parteiwillen nicht mehr gelten sollte.

35

Zu dieser Voraussetzung fehlt es an einem hinreichend substantiierten Vortrag der Klägerin. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie könne nicht auf Tag und Stunde genau angeben, wann welche Arbeiten verrichtet worden seien. Es kann auch nicht die von Klägerin beantragte Zeugenvernehmung in Betracht kommen. Zunächst ist schon fraglich, ob die Zeugen überhaupt bekunden können, wann die Klägerin welche Tätigkeit verrichtet hat. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, es ließen sich keine Zeugen finden, deren Erinnerung es erlaube, im Nachhinein konkret bezüglich einzelner Arbeitstage und einzelner Arbeitszeiten die Tätigkeit von Mitarbeitern zu bezeugen. Dabei ist auch festzuhalten, dass Zeugenaussagen über Anwesenheitszeiten der Klägerin in der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten nur ein tatsächliches Verhalten wiedergeben und nichts darüber besagen, ob die Klägerin diese Zeiten aufgrund entsprechender Weisung des Beklagten auch einhalten musste (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 5. Juli 2000 – 5 AZR 888/98 -). Soweit eine Aussage der Zeugen allerdings die Grundlage für weiteres Vorbringen der Klägerin über eine erbrachte Arbeitsleistung schaffen sollte, handelte es sich um eine unzulässige Ausforschung (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 284 Rdn. 3).

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b. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines Honorars für die Bearbeitung von Mandaten des Beklagten.

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Die Klägerin hat bereits keinen Beweis für die von ihr behauptete Vereinbarung eines Honorars von 70 % bei eigenen Mandaten und von 30 % bei Mandaten des Beklagten angetreten.

38

Zudem ist nicht schlüssig dargelegt worden, dass eine "Mandatsbearbeitung" im Sinne der behaupteten Honorarvereinbarung vorlag.

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Zwar hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30. März 2004 eine Aufstellung über Mandate vorgelegt und darin Tätigkeiten benannt, die sie vorgenommen habe. Zudem hat sie darin Angaben über ihren Honoraranspruch gemacht.

40

Dazu ist zunächst festzustellen, dass diese Aufstellung nicht die in diesem Schriftsatz genannten eigenen Mandate der Klägerin betrifft, sondern ausschließlich Mandate des Beklagten. Es kann aber mit der behaupteten Vergütungsvereinbarung nicht gemeint gewesen sein, dass die Klägerin ihre 30 %-ige Beteiligung an den Honoraren des Beklagten auch dann erhält, wenn sie jeweils nur ein Anschreiben, eine Klageschrift bzw. einen Schriftsatz oder einen Termin wahrnimmt.

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Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Klägerin als Rechtsanwältin die Gefährdung ihrer geltend gemachten Ansprüche hätte bewusst sein müssen, als sie es unterließ, die genannten Aufzeichnungen über ihre Tätigkeit zu fertigen. Dies gilt erst recht, wenn ein anderes Rechtsverhältnis als das vereinbarte freie Mitarbeiterverhältnis ohne ausdrückliche Vertragsänderung praktiziert wurde, der Beklagte nach einmonatiger Tätigkeit trotz mehrmaliger Vergütungsaufforderungen nicht umgehend zahlte und es nach 2 Monaten zu einer Beendigung des Rechtsverhältnisses kam. Unverständlich ist auch, dass die Klägerin bei anwaltlicher Beratung durch ihren Vater fast 2 Jahre bis zur Klageeinreichung verstreichen ließ, obwohl der Beklagte keine Zahlungsbereitschaft hatte erkennen lassen.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

44

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

45

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

46

(Schwartz) (Gerresheim) (Beißel)