1

Tatbestand

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Zwischen den Parteien besteht Streit zum Einen über die Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher Kündigungen der Beklagten, zweier außerordentlicher Kündigungen vom 31.10.2001 bzw. vom 19.2.2002, unterzeichnet von den Geschäftsführern der Beklagten, den Herren S M und A K , und einer weiteren außerordentlichen Kündigung vom 31.10.2001, unterzeichnet vom Vorstand der H , Herrn B . Gegenstand des Rechtstreits sind zum Anderen die Vergütungsanspruche des Vertragsverhältnisses bis zum 31.3.2005.

3

Der Kläger war vor Begründung seines Vertragsverhältnisses zur Beklagten alleiniger Vorstand der D B . Zugleich war er Alleinaktionär und alleinvertretungsberechtigter Vorstand der D B , einer Gesellschaft belgischen Rechts, die sämtliche Aktien der D B hielt. Seiner Tätigkeit bei der D B lag der Anstellungsvertrag vom 5.4.2000 zugrunde, der erstmals zum 31.3.2005 ordentlich kündbar ist.

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Wegen der weiteren Einzelheiten, auch bezüglich der vereinbarten Vergütung wird auf die als Anlage B 1 bei den Akten befindliche Kopie des Anstellungsvertrages verwiesen.

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Im Jahr 2000 nahm die D B Verhandlungen über den Verkauf der Gesellschaftsanteile der D . B mit der A auf.

6

Am 17.5.2001 wurde ein entsprechender Kaufvertrag ("Kaufvertrag B ") abgeschlossen, der unter anderem vorsah, daß der Kläger weiterhin auf Basis des bestehenden oder eines neu abzuschließenden Anstellungsvertrages in der Geschäftsführung der D B bzw. der A oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens tätig sein sollte.

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Für den Fall eines vom Kläger zu vertretenden Ausscheidens vor Ablauf bestimmter Mindestfristen ist im Kaufvertrag eine Vertragsstrafe zu Lasten der D B von bis zu ca. 3.067.751,- Euro (= 6 Millionen DM) vorgesehen.

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Mit Wirkung vom 2.8.2001 wurde die D B auf die beklagte H verschmolzen. Bei dieser handelt es sich um eine "Enkelgesellschaft" der A , deren sämtliche Gesellschaftsanteile von einer im Alleinbesitz der A stehenden Tochtergesellschaft, der H , gehalten werden.

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In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien Verhandlungen über die Bestellung des Klägers zum Mit-Geschäftsführer der Beklagten und über den Abschluß eines neuen Anstellungsvertrages statt, die allerdings ergebnislos blieben.

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Der Kläger wurde am 6.9.2001 durch ein von den Herren B und D , zweier Vorstandsmitglieder der A , unterzeichnetes Schreiben von der Arbeitspflicht freigestellt. Dieser Freistellung widersprach der Kläger mit Schreiben vom 10.9.2001 und bot seine Arbeitskraft an.

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Zwischen dem 17.10.2001 und dem 19.10.2001 wurde bei der Beklagten eine Revision durchgeführt, bei der Doppelbuchungen in Bezug auf Tankbelege und Reisekostennachweise des Klägers über den Zeitraum März bis Mai 2001 zu Tage traten. Wegen der genauen Einzelheiten wird auf die Zusammenstellung der entsprechenden Belege durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten (Bl. 21 ff. der Akten) verwiesen.

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Der Kläger wurde daraufhin für den 31.10.2001 zu einer außerordentlichen Geschäftsführersitzung eingeladen, deren Tagesordnung den "Arbeits- und Anstellungsvertrag" des Klägers als Thema der Sitzung bezeichnet. Hieran nahmen neben dem anwaltlich beratenen Kläger der Geschäftsführer der Beklagten, Herr A K sowie der ebenfalls anwaltlich beratene Vorstand der A , Herr D teil.

13

Noch am gleichen Tage sprachen die Herren S M und A K , die nach der Satzung der H gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten, eine außerordentliche Kündigung aus, die dem Kläger am selben Tag übergeben wurde.

14

Ebenfalls mit Datum vom 31.10.2001 sprach Herr B in seiner Eigenschaft als alleinvertretungsberechtigter Vorstand der H vorsorglich ebenfalls eine außerordentliche Kündigung aus, die dem Kläger spätestens am 14.11.2001 zugegangen ist.

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Mit Schreiben vom 19.2.2002, das von den beiden Geschäftsführern K und M unterzeichnet ist und dem Kläger am 20.2.2002 zuging, kündigte die Beklagte schließlich nochmals vorsorglich außerordentlich und fristlos.

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Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren zunächst nur die von den Geschäftsführern der Beklagten erklärten Kündigungen vom 31.10.2001 und - nach Klageerweiterung - vom 19.2.2002 angegriffen und die ihm zur Last gelegten Vorwürfe eines Spesenbetruges durch Einreichung doppelter Tankbelege bzw. doppelter Reisekostenabrechnungen sowie einer Täuschung durch überhöhte Angabe der von ihm vor Abschluß des Kaufvertrages B bei der D B bezogenen Vergütung unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den vorgebrachten Tatsachen bestritten und Ausführungen zur Rechtfertigung seines Verhaltens gemacht.

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Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht im wesentlichen vorgetragen, dass die Einreichung doppelter Belege aufgrund des bis ins Jahr 2000 praktizierten Abrechnungssystems in der Buchhaltung sofort aufgefallen wäre und dementsprechend niemals zu einer Auszahlung an ihn hätte führen können. Von der - in 2. Instanz unstreitig gewordenen - im Jahr 2001 vorgenommen Änderung des Abrechnungssystems habe er keine Kenntnis gehabt. Er habe lediglich mehrere Klarsichthüllen mit nur grob nach Ausgabenbereichen vorsortierten Belegen an die Buchhaltung zur weiteren Bearbeitung übergeben und sei davon ausgegangen, dass die Buchhaltung sich, wie in den Jahren zuvor, bei Fragen oder Unregelmäßigkeiten mit ihm in Verbindung setze. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den schriftsätzlichen Vortrag des Klägers vor dem Arbeitsgericht verwiesen (Bl. 1 ff., 36 f., 44 ff. der Akte).

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Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

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1. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.10.2001 sein Ende gefunden hat,
2. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.2.2002, dem Kläger zugegangen am 20.2.2002, sein Ende gefunden hat.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat zur Begründung der Kündigung vom 31.10.2001 im wesentlichen vorgetragen, dass der Kläger Kosten für Dienstfahrten mehrfach, nämlich einerseits durch Einreichung des Original-Tankbelegs und andererseits durch Einreichung einer Kopie desselben Belegs bei der Reisekostenabrechnung geltend gemacht habe. Die dadurch zu Unrecht ausbezahlten Beträge summierten sich auf 470,98 Euro (= 921,15 DM).

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Zudem habe der Kläger Kilometerpauschalbeträge für die Benutzung seines Privatwagens in Ansatz gebracht, obwohl er für denselben Vorgang bereits Tankbelege eingereicht hatte.

24

Schließlich habe die Revision auch Unstimmigkeiten hinsichtlich der vom Kläger bei der D B bezogenen Vergütung ergeben. Die Vergütung des Klägers während seiner dortigen Tätigkeit habe in den Monaten vor Abschluß des Kaufvertrages B erheblich geschwankt und unter der in dem auf den 5.4.2000 datierten Anstellungsvertrag vorgesehenen Vergütung von 15.850,05 Euro (= 31.000,- DM) pro Monat gelegen. Dieser Vertrag sei nicht zum angegebenen Zeitpunkt, sondern erst erheblich später unterschrieben worden. Ferner seien die Auszahlungen der vom Kläger während seiner Tätigkeit bei der D B bezogenen monatlichen Vergütungen in den Monaten vor Abschluß des Kaufvertrages B nicht wie üblicherweise über das Gehaltskonto, sondern über ein Einlagenkonto erfolgt. Aus diesen Umständen sei der Verdacht abzuleiten, dass der Kläger den Anstellungsvertrag zur Vorlage bei den Verkaufsverhandlungen rückdatiert habe, um damit nach dem Verkauf ein höheres Gehalt als die zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich bei der D B bezogene Vergütung erhalten zu können.

25

Hinsichtlich der genauen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten vorbereitenden Schriftsätze sowie die eingereichten Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

26

Das Arbeitsgericht hat in seinem am 21.11.2002 verkündeten und dem Kläger am 13.1.2003 zugestellten Urteil entschieden, dass das als Arbeitsverhältnis zu charakterisierende Vertragsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 31.10.2001 beendet worden sei.

27

Es hat diese Klageabweisung darauf gestützt, dass sich aus den vorgetragenen Feststellungen der Revisionsprüfung der Verdacht eines Spesenbetruges ergebe, und dementsprechend einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB angenommen.

28

Der Kläger habe aufgrund seiner herausgehobenen Stellung und der Möglichkeit, Aufwendungsersatz für Dienstfahrten allein aufgrund seiner eigenen Angaben zu erhalten, besondere Gewähr für seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit bei den Spesenabrechnungen bieten müssen. Angesichts der aufgezeigten Unregelmäßigkeiten sei das erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört.

29

Eine nachvollziehbare Erklärung, die das Abrechnungsverhalten als korrekt erscheinen lassen könne, habe der Kläger nicht geliefert.

30

Die Tatsache, dass die maßgeblichen Taten vor dem Eintritt der Beklagten in das Anstellungsverhältnis im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt seien, könne den Kläger nicht entlasten. Denn die sich daraus ergebenden Zweifel an der Redlichkeit und Zuverlässigkeit wirkten auch im Verhältnis zur Beklagten fort.

31

Es sei auch kein milderes Mittel als die Kündigung, etwa eine Abmahnung in Betracht gekommen, da der Vertrauensbereich des Vertragsverhältnisses betroffen sei.

32

Auch führe die Interessenabwägung nicht zu einem anderen Ergebnis, da der Kläger erst seit der Verschmelzung, die mit dem Verlust der früheren Organstellung verbunden war, in der sozial schutzwürdigen Arbeitnehmerposition beschäftigt sei.

33

Ausgehend hiervon hat das Arbeitsgericht die zweite angegriffene Kündigung vom 19.2.2002 nicht mehr einer inhaltlichen Prüfung unterzogen, da das Arbeitsverhältnis bereits durch die Kündigung vom 31.10.2001 beendet worden sei.

34

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird im übrigen auf das Urteil des Arbeitsgerichts Köln (Bl. 121 ff. der Akte) verwiesen.

35

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat der Kläger am 6.2.2003 Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.4.2003 hat er diese am 16.4.2003 begründet.

36

Der Kläger greift das Urteil des Arbeitsgerichts in einer Vielzahl von Aspekten an.

37

Unter Erweiterung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens macht er insbesondere geltend, dass der Kläger angesichts des bis ins Jahr 2000 praktizierten Abrechnungssystems davon habe ausgehen dürfen, dass doppelte Belege ohne weiteres von der Buchhaltung aussortiert würden und es dementsprechend nicht zu einer Doppelzahlung kommen konnte.

38

Außerdem habe den Geschäftsführern der Beklagten für die Kündigungen vom 31.10.2001 und 19.2.2002 die Kündigungsbefugnis gefehlt, da insoweit allein die Gesellschafterversammlung der Beklagten zuständig gewesen sei. Dies ergebe sich daraus, dass sich das Vertragsverhältnis der Parteien trotz des durch die Verschmelzung eingetretenen Verlusts der Organstellung des Klägers nicht im Sinne einer "Mutationstheorie" automatisch in ein Arbeitsverhältnis verwandelt habe und die Gesellschaft auch gegenüber früheren und nur als Geschäftsführer vorgesehenen Personen allein von der Gesellschafterversammlung vertreten werde.

39

Das Arbeitsgericht habe die Kündigung auch zu Unrecht als wirksame Verdachtskündigung behandelt, da es an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Klägers gefehlt habe. Die außerordentliche Geschäftsführersitzung vom 31.10.2001 könne nicht als ausreichende Anhörung im Sinne der Rechtsprechung angesehen werden, da der Kläger darin in einer Art "Schauprozess" mit den Kündigungsgründen konfrontiert worden sei und das Thema der Sitzung bis zuletzt verschleiert worden sei.

40

Im Rahmen der Interessenabwägung fehle es im übrigen an einer Berücksichtigung des wirtschaftlichen Zusammenhangs mit der im Kaufvertrag "B " enthaltenen Vertragsstrafenregelung und der unstreitig zwischenzeitlich am 22.10.2002 vor dem Landgericht Köln ( 91 O 14/03 ) erhobenen Klage der A gegen die im Alleinbesitz des Klägers stehende D B auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 3.067.751,- Euro (= 6 Millonen DM) nach Maßgabe des "Kaufvertrags B " vom 17.5.2001.

41

Schließlich fehle es an der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des richtigerweise als freies Dienstverhältnis einzuordnenden Vertragsverhältnisses, da die von der Beklagten vorgetragenen Kündigungsgründe überhaupt erst gezielt gesucht worden seien. Auch sei die Erklärungsfrist des § 626Abs. 2 BGB nicht eingehalten.

42

Hinsichtlich der genauen Einzelheiten der gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Berufungsrügen sowie der entsprechenden tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen mitsamt Beweisantritten wird auf den umfangreichen Berufungsbegründungsschriftsatz (Bl. 158 ff. der Akte) sowie die nachfolgenden schriftsätzlichen Ausführungen (Bl. 489 ff., 601 ff. der Akte) verwiesen.

43

Der Kläger macht mit seiner Berufung klageerweiternd auch die Unwirksamkeit der erstinstanzlich nicht angefochtenen Kündigung des Vorstands der H , Herrn B geltend. Die dagegen gerichtete Feststellungsklage sei nicht verfristet, da die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes auf das als Dienstvertrag anzusehende Vertragsverhältnis keine Anwendung fänden. Auch sei das Klagerecht insoweit nicht verwirkt.

44

Abschließend und wiederum klageerweiternd begehrt der Kläger Zahlung bereits fälliger und in Zukunft bis zum vereinbarten Vertragsende am 31.3.2005 noch fällig werdender Vergütungsansprüche.

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Der Kläger beantragt,

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1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 21.11.2002 - 8 Ca 11532/01 - festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche von den Geschäftsführern S M und A K unterzeichnete Kündigung der Beklagten vom 31.10.2001 noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.2.2002 sein Ende gefunden hat,
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Anstellungsverhältnis durch die von Herrn R B unterzeichnete Kündigung vom 31.10.2001 nicht beendet worden ist,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 317.000,97 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 BGB auf jeweils 15.850,05 Euro ab 31.12.2001, 31.1.2002, 28.2.2002, 31.3.2002, 30.4.2002, 31.5.2002, 30.6.2002, 31.7.2002, 31.8.2002, 30.9.2002, 31.10.2002, 31.12.2002, 31.1.2003, 28.2.2003, 31.3.2003, und 30.4.2003 sowie auf 31.700,10 Euro seit 30.11.2001 und 30.11.2002 zu zahlen,
4. die Beklagte weiter zu verurteilen, beginnend mit dem 31.5.2003 jeweils am Letzten eines jeden Monats mit Ausnahme der Monate November 2003 und 2004 bis zum 31.3.2005 an den Kläger 15.850,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 BGB und 31.700,10 Euro am 30.11.2003 und am 30.11.2004 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 BGB zu zahlen.

47

Die Beklagte beantragt,

48

die Berufung zurückzuweisen.

49

Sie hält weiterhin an ihrer Ansicht fest, dass es sich bei dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handele, so daß die Klage gegen die Kündigung des Vorstandes B vom 31.10.2001 gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG als verfristet anzusehen sei und diese Kündigung das Arbeitsverhältnis damit wirksam beendet habe. Selbst bei Annahme eines freien Dienstverhältnisses müsse von einer Verwirkung des Klagerechts ausgegangen werden, da der Kläger zunächst lediglich 2 der 3 Kündigungen gerichtlich angegriffen habe, woraus der Schluß zu ziehen sei, dass er mit der Kündigung durch den Vorstand der H , Herrn B einverstanden gewesen sei.

50

Mit den vorgenommenen Klageerweiterungen hat sie sich nicht einverstanden erklärt und auch deren Sachdienlichkeit bestritten.

51

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Geschäftsführer zu den Kündigungen vom 31.10.2001 und 19.2.2002 berechtigt gewesen seien, da das ursprünglich möglicherweise als Dienstverhältnis zu qualifizierende und allein durch die Verschmelzung nicht automatisch in ein Arbeitsverhältnis umgewandelte Vertragsverhältnis jedenfalls durch die tatsächliche Übung bei der Beklagten in ein Arbeitsverhältnis verwandelt worden sei. Der Kläger sei nämlich insbesondere nicht mit Geschäftsführeraufgaben betraut gewesen und gegenüber den Geschäftsführern K und M weisungsabhängig beschäftigt worden. Jedenfalls sei aber der alleinvertretungsberechtigte Vorstand der H B mit dem Ausspruch der Kündigungen durch die Geschäftsführer einverstanden gewesen.

52

Unter Vertiefung des entsprechenden erstinstanzlichen Vortrages hält die Beklagte auch weiter an ihrer - vom Kläger bestrittenen - Behauptung fest, dieser habe die Reisekostenabrechnungen zeitversetzt in mehreren Schüben bei der Buchhaltung eingereicht und ausdrücklich die Erstattung der entsprechenden Reisekosten verlangt. Auch sei der Anstellungsvertrag vom Kläger zurückdatiert worden, um ein höheres Gehalt in den Verhandlungen über einen neuen Anstellungsvertrag bei der Beklagten durchsetzen zu können.

53

Schließlich sei entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht von einer Verfristung der am 31.10.2001 vom Vorstand B erklärten Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB auszugehen. Denn diese Kündigung sei dem Kläger auf zwei Wegen, einmal durch die auch von diesem selbst eingeräumte Abholung der Einschreibesendung am 14.11.2001, zum anderen aber schon - was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet - durch Einwurf in den Hausbriefkasten mittels Boten am 5.11.2001 zugegangen.

54

Die erstinstanzlich nicht begründete Kündigung vom 19.2.2002 stützt die Beklagte nunmehr auf die Behauptung, der Kläger habe am 27.12.2001 eine Abhebung zu Lasten eines Kontos der Beklagten vorgenommen, wovon diese am 4.2.2002 durch ein Fax der D Bank erfahren habe. Nachdem der Kläger auf die schriftliche Anhörung vom 6.2.2002 lediglich die nicht nachvollziehbare Begründung geliefert habe, dass eigentlich eine Abhebung vom Konto der D B erfolgen sollte und die Buchung nur aufgrund eines Versehens der Schalterdame bei der Einsetzung der Kontonummer zu Lasten des Kontos der H - der früheren D B - erfolgt sei, sei auch insoweit der Beklagten eine weitere Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht zumutbar.

55

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird auf die ausführlichen schriftsätzlichen Darlegungen verwiesen (Bl. 408 ff., 582 ff., 621 ff. der Akte).

56

Die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts ist zur Entscheidung des ursprünglich bei der 13. Kammer anhängigen Rechtsstreits aufgrund Präsidiumsbeschluß vom 1.12.2003 in Verbindung mit dem darin vorgesehenen Verteilungsmodus berufen, nachdem die 13. Kammer zum 31.12.2003 aufgelöst worden ist. Insoweit wird auf die Mitteilung an die Parteien vom 5.1.2004 (Bl. 577 der Akte) verwiesen.

57

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt gemäß § 313 Abs. 2 S. 1 ZPO Bezug genommen.

58

Der Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln zwischen der A und der im Alleinbesitz des Klägers stehenden D B auf Zahlung der Vertragstrafe nach Maßgabe des "Kaufvertrags B " ist durch Beschluss des Landgerichts Köln vom 28.1.2003 wegen des vorliegenden Rechtsstreits gem. § 248 ZPO ausgesetzt.

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Entscheidungsgründe

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Der Kläger hat mit seiner Berufung - auch hinsichtlich der klageerweiternden Anträge zu 2. bis 4. - Erfolg, da sie zulässig, bezüglich der klageerweiternden Ansprüche zudem sachdienlich und insgesamt begründet ist.

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG) und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG). Die für den Fristbeginn erforderliche Zustellung des Urteils ist durch Empfangsbekenntnis der erstinstanzlichen Prozeßvertreter des Klägers nachgewiesen (Bl. 132 der Akte), so daß dem diesbezüglichen Beweisantritt des Klägers (Bl. 161 der Akte) nicht nachgegangen werden mußte.

63

II. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten sind nicht durchgreifend:

64

Soweit es um die bereits erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche geht, hat das Arbeitsgericht unausgesprochen die Zulässigkeit des Rechtsweges angenommen hat, dies muss das Rechtsmittelgericht hinnehmen und ist daher an einer eigenen Prüfung der Rechtswegfrage gehindert (BAG, Beschl. v. 9.7.1996 - 5 AZB 6/96, NZA 1996, 1117 f.; BAG, Urt. v. 21.4.1993 - 5 AZR 276/92, n.v., zitiert nach juris, s. auch BGH, Urt. V. 12.11.1992 - V ZR 230/91 -, BGHZ 120, 204 ff.zur parallelen Problematik bei § 17 a GVG).

65

Soweit es um die Klageerweiterung zum einen betreffend die Kündigung durch den alleinvertretungsberechtigten Vorstand der H , Herrn B , vom 31.10.2001, andererseits die nunmehr geltend gemachten Zahlungsansprüche geht, muss die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten ebenfalls als gegeben angesehen werden.

66

Die Bindungswirkung für das Berufungsgerichts, die aus der unausgesprochen dem Urteil erster Instanz zugrundeliegenden Annahme der Zulässigkeit des Rechtswegs ableitet, muss auch insoweit gelten, als - wie im vorliegenden Fall - das Vordergericht mangels Konfrontierung mit einem erst in der Berufung erweiterten Klageantrag in dieser Hinsicht keine Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges für den erweiterten Antrag treffen konnte. Denn nach der gesetzlichen Systematik soll die Entscheidung über den einzuschlagenden Rechtsweg möglichst frühzeitig erfolgen. Das dann mit dem Verfahren betraute Rechtsmittelgericht soll von der Prüfung der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs entlastet werden. Demgegenüber sind die Voraussetzungen einer Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO "rechtswegintern" zu prüfen ( vgl. zu einer ähnlichen Konstellation BAG, Urteil v. 20.8.1998 - 2 AZR 12/98 -, n.v., zitiert nach juris).

67

Damit ist auch für die klageerweiternden Ansprüche des Berufungsverfahrens die Zulässigkeit des Rechtwegs zu den Arbeitsgerichten anzunehmen.

68

Zudem haben die Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17.3.2004 bezüglich der Klageerweiterung die Kündigung durch den Vorstand B betreffend die insoweit zunächst erhobene Rechtswegrüge zurückgenommen.

69

III. Die Klage richtet sich insgesamt gegen die richtige Beklagte.

70

Es war zunächst im Ergebnis zutreffend, die Klage als zulässig zu behandeln, auch wenn das Arbeitsgericht zu der erstmals in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien streitig gewordenen Frage der ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten im Sinne von §§ 51 Abs. 1 ZPO, 35 Abs. 1 GmbHG keine Ausführungen gemacht hat.

71

Die Klage ist nämlich bezüglich sämtlicher Ansprüche korrekterweise gegen die H , vertreten durch die Geschäftsführer S M und A K gerichtet worden.

72

Dies ergibt sich aus § 35 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 6 der Satzung der H .

73

Damit ist die Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zunächst zweifelsfrei, soweit es um die von den Geschäftsführern S M und A K ausgesprochenen Kündigungen vom 31.10.2001 und 19.2.2002 und geltend gemachte Zahlungsansprüche des Berufungsverfahrens geht.

74

Nichts anderes gilt allerdings auch für die Klageerweiterung des Berufungsverfahrens wegen der Kündigung durch den alleinvertretungsberechtigten Vorstand der H , Herrn B , vom 31.10.2001.

75

Auch insoweit war die Klage zulässigerweise gegen die Beklagte zu richten.

76

Nach der Rechtsprechung ist nämlich die ordnungsgemäße Vertretung einer GmbH im Prozeß grundsätzlich unabhängig von der nachfolgend noch im einzelnen zu erörternden Frage der materiellen Berechtigung zum Ausspruch einer Kündigung zu untersuchen.

77

Die grundsätzlich bestehende materielle Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung einer GmbH zum Ausspruch einer Kündigung des Anstellungsvertrages eigener Organmitglieder oder der Anstellungsverträge von Organmitgliedern verschmolzener Gesellschaften, die nicht zu Organmitgliedern der Gesellschaft bestellt worden sind, überträgt sich nämlich nur dann auf die prozessuale Ebene, wenn die Gesellschafterversammlung von ihrem Recht auf Bestellung eines Prozeßvertreters gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG Gebrauch macht. Ist dies nicht der Fall, wird die Gesellschaft weiterhin von den Geschäftsführern vertreten, sofern diese die Gesellschaft in Übereinstimmung mit der Satzung vertreten können (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1994 - II ZR 79/91, WM 1992, 731 ff.; ähnlich BGH, Urt. v. 5.3.1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630 f.; zur materiellen Kündigungsberechtigung der Gesellschafterversammlung vgl. die Nachweise in den folgenden Ausführungen).

78

Für eine Bestellung eines Prozeßvertreters durch die von Herrn B als alleinvertretungsberechtigtem Vorstand der einzigen Gesellschafterin der H , der H , repräsentierte Gesellschafterversammlung ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.

79

Damit vertreten die beiden Geschäftsführer K und M die Gesellschaft in Übereinstimmung mit den differenzierten Vorgaben in § 6 der Satzung zulässigerweise auch gemeinsam (s. § 6 Abs. 2 der Satzung), soweit es um die vom Vorstand B ausgesprochen Kündigung vom 31.10.2001 geht.

80

Die Klage richtet sich somit insgesamt gegen die richtige Beklagte.

81

IV. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

82

Das Arbeitsgericht hätte die Klage nicht als unbegründet abweisen dürfen.

83

Die von den Geschäftsführern M und K am 31.10.2001 und 19.2.2002 ausgesprochenen Kündigungen sind bereits wegen Fehlens der Kündigungsberechtigung der Geschäftsführer M und K unwirksam, so dass für deren Kündigungen die Frage offen bleiben konnte, ob ein Kündigungsgrund hinreichend substantiiert vorgetragen und unter Beweisgestellt ist.

84

Die Geschäftsführer besaßen weder eine originäre, aus eigener Zuständigkeit folgende noch eine derivative, von der Gesellschafterversammlung erteilte Berechtigung für den Ausspruch der mit der Klage angegriffenen Kündigungen.

85

1. Die Geschäftsführer waren nicht aufgrund der Bestimmungen der §§ 35 Abs. 1 GmbHG, 6 Abs. 2 der Satzung der H zum Ausspruch der Kündigung berechtigt.

86

Nach der Rechtsprechung fällt die Beendigung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers einer GmbH ebenso wie dessen Abschluß (s. hierzu BGH, Urt. v. 9.10.1989 - II ZR 16/89, WM 1989, 1848 ff.; BGH, Urt. v. 3.7.2000 - II ZR 282/98, WM 2000, 1698 ff.) allein in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung (BGH, Urt. v. 25.3.1991 - II ZR 169/90, WM 1991, 852 ff.; BGH, Urt. v. 27.3.1995 - II ZR 140/93, WM 1995, 838 ff.; s. auch BGH, Urt. v. 24.2.1992 - II ZR 79/91, WM 1992, 731 ff.; für dieselbe Frage bei der AG: BGH, Urt. v. 22.4.1991 - II ZR 151/90, WM 1991, 941 f.; BGH, Urt. v. 28.4.1997 - II ZR 282/95, WM 1997, 1210 f.).

87

Dies gilt nicht nur für zum Zeitpunkt der Kündigung noch im Amt befindliche Organmitglieder, sondern auch für bereits ausgeschiedene Organmitglieder der GmbH. Tragender Grund für diese Rechtsprechung ist die Tatsache, daß nur durch die Zuweisung der Kompetenz zur Beendigung eines Anstellungsvertrages an die Gesellschafterversammlung eine zum Nachteil der Gesellschaft eintretende Interessenkollision der nach den allgemeinen Vorschriften ansonsten zuständigen Geschäftsführer vermieden werden kann. Diese der zitierten Rechtsprechung zugrundeliegende Erwägung haben Bundesgerichtshof und Bundesarbeitsgericht mittlerweile auch auf Konstellationen erweitert, in denen ehemalige Organvertreter, die durch eine Verschmelzung ihre Organstellung verloren haben und bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht mehr zum Organ bestellt worden sind, gekündigt werden (BGH, Urt. v. 14.7.1997 - II ZR 168/96, WM 1997, 1657 f.; BAG, Urt. v. 20.8.1998 - 2 AZR 12/98, n.v., zitiert nach juris).

88

Danach war nur die von Herrn B als alleinvertretungsberechtigtem Vorstand der H , die wiederum alleinige Gesellschafterin der H ist, repräsentierte Gesellschafterversammlung zum Ausspruch der Kündigung befugt. Denn die frühere Organstellung des Klägers bei der D B ist zwischen den Parteien unstreitig.

89

2. Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn das ursprünglich zwischen dem Kläger und der D B bestehende freie Vorstands-Dienstverhältnis sich im Zuge der Verschmelzung in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt hätte. Denn auch nach der zitierten Rechtsprechung sind die Geschäftsführer einer GmbH selbst dann für die Kündigung von Arbeitnehmern der Gesellschaft gemäß § 35 GmbHG zuständig, wenn diese früher einmal zur Gesellschaft oder einer auf diese verschmolzenen Gesellschaft eine Organstellung innehatten, zwischenzeitlich ihre vertraglichen Beziehungen aber auf eine neue, arbeitsvertragliche Grundlage gestellt haben.

90

Indes hat sich das Dienstverhältnis des Klägers weder automatisch durch die Verschmelzung noch danach durch tatsächliche Übung in ein Arbeitsverhältnis verwandelt.

91

a) Die vom Arbeitsgericht in Übereinstimmung mit den damaligen Prozeßbevollmächtigten der Parteien der Entscheidung nicht nur hinsichtlich des beschrittenen Rechtswegs, sondern auch hinsichtlich der inhaltlichen Beurteilung des Falles stillschweigend zugrundegelegte Annahme, mit der Verschmelzung entfalle nicht nur die Organstellung, sondern wandele sich auch der Anstellungsvertrag des Klägers gleichsam automatisch in ein Arbeitsverhältnis um, widerspricht der ständigen Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Bundesarbeitsgericht (Vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2000 - II ZR 251/98, WM 2000, 573 ff.; BAG, Beschl. v. 21.2.1994 - 2 AZB 28/93, AP Nr. 17 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, Beschl. v. 25.6.1997 - 5 AZB 41/96, AP Nr. 36 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, Urt. V. 20.8.1998 - 2 AZR 12/98 - , n.v., zitiert nach juris; BAG, Urt. v. 13.2.2003 - 8 AZR 654/01, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Organvertreter). Diese bisweilen auch als sog. "Mutationstheorie" bezeichnete Rechtsauffassung zu den Wirkungen einer Verschmelzung übersieht die Trennung zwischen organschaftlichen und anstellungsvertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen einer juristischen Person und ihren Organen. Außerdem läßt sie außer acht, dass bei einer Verschmelzung wegen der damit verbundenen Gesamtrechtsnachfolge sämtliche schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihrem Organ unverändert auf die aufnehmende Gesellschaft übergehen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2000 - II ZR 251/98 WM 2000, 573 ff.). Dementsprechend konnte nicht allein aufgrund der Verschmelzung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien begründet werden.

92

b) Es ergibt sich aber entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus der nach der Verschmelzung praktizierten Handhabung des Vertrages, dass das unverändert als freies Dienstverhältnis auf die Beklagte übergegangene, auf dem Vertrag vom 5.4.2000 beruhende Rechtsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt worden ist.

93

Nach der Rechtsprechung wäre für eine solche Änderung der vertraglichen Beziehungen in Richtung auf ein Arbeitsverhältnis erforderlich, dass sich die Parteien darüber einigen, dass ihre vertragliche Beziehung in Zukunft nur noch nach arbeitsvertraglichen Regelungen bestimmt sein soll oder bereits vorher ein ruhendes Arbeitsverhältnis neben dem Anstellungsvertrag bestand (BAG, Urt. v. 13.2. 2003 - 8 AZR 654/01, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Organvertreter; BAG, Beschl. v. 25.6.1997 - 5 AZB 41/96, AP Nr. 36 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, Beschl. v. 21.2.1994 - 2 AZB 28/93, AP Nr. 17 zu § 5 ArbGG 1979).

94

Letzteres ist weder vorgetragen noch ersichtlich; im Gegenteil haben die Parteien unstreitig ohne Abschluss zu Modalitäten eines Geschäftsführervertrages verhandelt.

95

c) Das Vorliegen einer Vereinbarung, das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis fortzuführen, kann das Gericht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme hinsichtlich der zwischen den Parteien zum Teil streitigen Umstände der Beschäftigung ausschließen.

96

Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ausdrücklich ein Arbeitsvertrag geschlossen worden sei. Vielmehr will sie aus den Umständen der Beschäftigung des Klägers herleiten, dass ein Arbeitsvertrag anzunehmen sei. Selbst wenn man aber die Richtigkeit der vorgebrachten Behauptungen unterstellt, ergäbe sich hieraus keine Einigung über die Fortsetzung der Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses.

97

Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig während der gesamten Zeit bis zum Ausspruch der Freistellung am 6.9.2001 und der nachfolgenden Kündigungen vom 31.10.2001 und 19.2.2002 über die Bestellung des Klägers zum (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten verhandelt worden. Allein dieser Umstand spricht bereits gegen die gleichzeitige Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses. Zudem waren sämtliche zwischenzeitlich diskutierten Vertragsentwürfe ihrem Inhalt nach unzweifelhaft freie Geschäftsführer-Dienstverträge. Unter diesen Umständen widerspricht es der Logik und der allgemeinen Lebenserfahrung, trotz der von beiden Parteien ins Auge gefaßten Bestellung zum Geschäftsführer und des ins Auge gefassten Abschlusses eines entsprechenden Anstellungsvertrages gleichzeitig die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses anzunehmen.

98

3. Die beiden Geschäftsführer K und M besaßen auch keine von der somit allein zum Ausspruch einer Kündigung berechtigten Gesellschafterversammlung abgeleitete Kündigungsberechtigung.

99

Denn eine Bevollmächtigung der Geschäftsführer durch den Vorstand der H , Herrn B ist weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich.

100

Dagegen spricht bereits die parallel und vorsorglich erfolgte Kündigungserklärung durch den Vorstand, Herrn B , vom 31.10.2001.

101

Zudem hätte für eine wirksame Kündigungserklärung im Namen der durch Herrn B repräsentierten Gesellschafterversammlung nach § 164 Abs. 1 BGB aus der Kündigungserklärung hervorgehen müssen, dass diese in fremdem Namen erfolgen sollte. Dies ist angesichts der Formulierung des vorliegenden Kündigungsschreibens nicht erfolgt.

102

Eine nachträgliche Genehmigung der Kündigung als einseitiges Rechtsgeschäft, die in dem von der Beklagten behaupteten Einverständnis des Herrn Brammer mit der Kündigung durch die Geschäftsführer zu sehen wäre, ist nicht möglich. Denn die Gesellschafterversammlung ist Trägerin des Kündigungsrechts, woraus sich ergibt, daß deren Beschlußfassung vor Ausspruch der Kündigung erfolgen muß (vgl. BAG, Urt. v. 28.4.1994 - 2 AZR 730/93, AP Nr. 117 zu § 626 BGB).

103

Somit bleibt festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten durch die Kündigungen der Beklagten vom 31.10.2001 und 19.2.2002 unterzeichnet von den Geschäftsführern S M und A K nicht beendet worden ist.

104

V. Der in der Berufungsbegründungsschrift erhobene Klageantrag zu 2. ist zulässig und begründet.

105

1. Die mit diesem Antrag vorgenommene Klageerweiterung zur Feststellung der Unwirksamkeit auch der am 31.10.2001 durch den alleinvertretungsberechtigten Vorstand der H , Herrn B , erklärten Kündigung ist zulässig.

106

a) An der Zulässigkeit der Klageerweiterung sind Zweifel nicht angebracht:

107

Die Einbeziehung der Kündigung des Vorstandes B in die Berufungsverhandlung und Entscheidung ist sachdienlich, weil hiermit ein sonst drohender neuer Rechtsstreit zwischen den Parteien verhindert werden kann und das Landesarbeitsgericht die zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung vorgebrachten Tatsachen ohnehin seiner Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen hat, § 533 Nr. 2 ZPO. Dass der Beklagten dadurch eine Tatsacheninstanz verloren geht, ist demgegenüber unerheblich ( vgl. BAG, Urt. v. 26,2,1986 - 7 AZR 503/84 -, n.v., zitiert nach juris, m.w.N.)

108

b) Die Klage ist auch nicht etwa gemäß §§ 4, 7, 13 KSchG verfristet, da nach dem oben Ausgeführten das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als freies Dienstverhältnis und nicht als Arbeitsverhältnis einzustufen ist.

109

c) Das Klagerecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.

110

Insbesondere durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sie deshalb, weil der Kläger erstinstanzlich zunächst nur die durch die Geschäftsführer ausgesprochenen Kündigungen angegriffen und die Kündigung des Vorstandes der H erst ca. 1,5 Jahre nach deren Ausspruch zum Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung gemacht hat, insoweit nicht mehr in Anspruch genommen würde.

111

Die vom Beklagtenvertreter dazu vorgebrachte Argumentation übersieht, dass der Kläger durch sein gesamtes prozessuales Verhalten den Fortbestand des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses geltend macht, was widersinnig wäre, wenn er gleichzeitig auf die Anfechtung der durch Herrn B erklärten Kündigung hätte verzichten wollen. Dass der Kläger in der Tat unter keinen Umständen mit der von Herrn B erklärten Kündigung einverstanden war, ergibt sich im übrigen auch zweifelsfrei aus dem Schreiben seines damaligen Prozeßbevollmächtigten vom 22.11.2001 (Anlage K 37, Bl. 357 f. der Akte). Ein für die Annahme einer Verwirkung des Klagerechts erforderlicher Vertrauenstatbestand bei der Beklagten konnte daher trotz der erheblichen verstrichenen Zeitspanne von vornherein nicht entstehen.

112

2. Der Klageantrag zu 2 ist auch begründet. Die von Herrn B erklärte Kündigung vom 31.10.2001 erweist sich als unwirksam.

113

a) Der Vorstand der H besaß zwar - wie oben dargelegt - die erforderliche Kündigungsberechtigung.

114

b) Auch sind die ansonsten bei einer Ein-Mann-Gesellschaft wie der vorliegenden Beklagten einzuhaltenden formalen Anforderungen an eine förmliche Beschlußfassung und deren unverzügliche Dokumentation in einer Niederschrift gemäß § 48 Abs. 1, 3 GmbHG im vorliegenden Fall entbehrlich. Denn nach der Rechtsprechung bedarf es dann der Einhaltung beider Erfordernisse nicht, wenn die Beschlußfassung und die Umsetzung der getroffenen Entscheidung durch Ausspruch der Kündigung - wie hier geschehen - in einem Akt zusammenfallen und die Kündigung schriftlich erfolgt (BGH, Urt. v. 27.3.1995 - II ZR 140/93, NJW 1995, 1750 ff.).

115

c) Die Beklagte hat allerdings einen die Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht ihrer diesbezüglichen Darlegungslast entsprechend hinreichend substantiiert vorgetragen.

116

aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Kündigung, wie vom Kläger behauptet, schon allein wegen des "Suchens nach Kündigungsgründen" mangels Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unwirksam ist.

117

bb) Der Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Kündigungsgründen genügt jedenfalls nicht den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB.

118

Ebenso wie bei einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 KSchG trägt der kündigende Vertragspartner auch bei einer außerordentlichen Kündigunggemäß § 626 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen (BGH, Urt. v. 28.10. 2002 - II ZR 353/00, NJW 2003, 431 ff.; BAG, Urt. v. 19.12.1991 - 2 AZR 367/91, n.v., zitiert nach juris; BAG, Urt. v. 26.8.1993 - 2 AZR 154/93, BAGE 74, 127 ff.; BAG; Urt: v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 -, NjW 1988, 438). Dabei muss er allerdings nicht sogleich sämtliche denkbaren Rechtfertigungsgründe von vornherein widerlegen. Er kann sich zunächst darauf beschränken, einen Sachverhalt vorzutragen, der grundsätzlich die ausgesprochene Kündigung zu rechtfertigen imstande ist. Wenn sich der gekündigte Arbeitnehmer allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muß der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern. (BAG, Urt. v. 19.12.1991 - 2 AZR 367/91, n.v., zitiert nach juris mit Nachweisen der ständigen Rechtsprechung; BAG; Urt: v. 6.8.1987 - 2 AZR 226/87 -, NjW 1988, 438).

119

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein wichtiger Grund zur Kündigung nicht in hinreichend substantiierter Weise vorgetragen.

120

aaa) Zwar trägt das Vorbringen der Beklagten für sich genommen den Vorwurf eines groben Dienstvertragsverstoßes durch einen zumindest versuchten Spesenbetrug. Dem Arbeitsgericht ist zuzustimmen, dass die Tatsache, dass die vorgeworfenen Handlungen zu einer Zeit erfolgt sein sollen, in der die Verschmelzung noch gar nicht erfolgt war, der Annahme eines auch gegenüber der Beklagten wirkenden wichtigen Grundes nicht entgegensteht. Denn ein Spesenbetrug läßt auf eine charakterliche Ungeeignetheit für die Aufgaben eines Geschäftsführers, die nach dem unstreitigen Sachverhalt für den Kläger nach den vertraglichen Übereinkünften auch bei der Beklagten vorgesehen war, schließen.

121

Allerdings hat der Kläger mit seiner Berufung auf eine unstreitig langjährig praktizierte Abrechnungspraxis hingewiesen und auch plausibel und unwidersprochen dargelegt, dass die ehemalige, bis ins Jahr 2000 durchgeführte Abrechnungspraxis eine doppelte Verbuchung ausgeschlossen hätte. Vor diesem Hintergrund und der vom Kläger unter Beweisantritt vorgetragenen Unkenntnis von der im Jahr 2001 durchgeführten Änderung der Abrechnungspraxis erscheint das Verhalten des Klägers in einem milderen Licht. Genau genommen kann ihm bei unterstellter Unkenntnis der Änderung der Abrechnungspraxis überhaupt kein Vorwurf bezüglich der schließlich erfolgten doppelten Verbuchung einzelner Tankbelege gemacht werden, weil er - seine Unkenntnis von der Änderung unterstellt - berechtigterweise davon hätte ausgehen dürfen, dass seine nur rudimentäre Ordnung der angefallenen Belege durch die Buchhaltung korrigiert würde.

122

Die gegen diese ausführliche Darlegung eines Rechtfertigungsgrundes unter Beweisantritt vorgebrachten Behauptungen der Beklagten, wonach der Kläger die Belege nicht, wie von diesem behauptet, zu einem Zeitpunkt im Mai 2001, sondern in mehreren Schüben zeitversetzt eingereicht habe und er auch ausdrücklich die Erstattung der Reisekosten ohne Bitte um gemeinsame Überprüfung der Abrechung verlangt habe, greifen demgegenüber nicht durch. Denn diese Behauptungen erschüttern nur Nebenpunkte des klägerischen Rechtfertigungsvortrags, nicht aber die im Zentrum stehende und ausführlich begründete Behauptung der Unkenntnis der Änderung des Abrechungssystems. Der Kläger hatte, und dies wird insoweit von der Beklagten auch nicht mehr bestritten ursprünglich ein Abrechnungssystem in der Buchhaltung eingeführt und über mehrere Jahre praktizieren lassen, das eine Doppelbuchung im vorliegenden Fall ausgeschlossen hätte. Dementsprechend wären selbst bei Einreichung doppelter Quittungen - abgesehen von zusätzlichem Arbeitsaufwand der Buchhaltungsmitarbeiter - jedenfalls keine unzulässigen Doppelauszahlungen vorgekommen, weil die Doppelbelege nach Prüfung durch die Buchhaltung aussortiert worden wären.

123

Zur Erfüllung der ihr obliegenden Darlegungslast hätte die Beklagte unter diesen Umständen konkrete Tatsachen vortragen müssen, aus denen der Schluß gezogen werden könnte, dass der Kläger positive Kenntnis von der geänderten Abrechnungspraxis hatte. Die lediglich pauschale Behauptung der Kenntnis des Klägers (Bl. 429, 591 der Akte), ohne darzulegen, wann und unter welchen Umständen er diese Kenntnis erlangt haben soll bzw. aus welchen Umständen auf diese Kenntnis geschlossen werden kann, vermag dessen Vortrag nicht zu erschüttern. Damit bleibt es im Ergebnis bei der substantiiert vorgetragenen Rechtfertigung des Klägers, womit jedenfalls die Vorwerfbarkeit eines etwa vorliegenden Verstoßes ausgeschlossen ist, so dass die doppelte Einreichung von Tankbelegen nicht als wichtiger Grund für eine Kündigung angesehen werden kann.

124

bbb) Auch der Vortrag hinsichtlich der Reisekostenerstattung für den vom Kläger benutzten PKW der Marke P ist nicht hinreichend substantiiert.

125

Denn nach dem Vortrag des Klägers war vereinbart und wurde im Jahr 2000 auch so praktiziert, daß die Kosten des P von der D B übernommen bzw. von der Buchhaltung dieser weiterbelastet wurden. Die Beklagte hat hiergegen wiederum keine hinreichenden Tatsachen zur Erschütterung der klägerischen Ausführungen vorgetragen.

126

Die unstreitig vorliegende einmalige Datumsverwechslung ist für sich genommen nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen.

127

ccc) Schließlich fehlt es auch hinsichtlich des Vorwurfs einer Rückdatierung bzw. etwaiger Unstimmigkeiten bei den unstreitig vorgekommenen Schwankungen der Vorstandsvergütung des Klägers bei der D B an hinreichendem Sachvortrag der Beklagten für das Vorhandensein einer Täuschungsabsicht, nachdem der Kläger die zu Tage getretenen "Unregelmäßigkeiten" unter Beweisantritt dargestellt und ausführlich begründet hat (s. Bl. 50-52 der Akte). Diese Erläuterungen des Klägers werden von der Beklagten an keiner Stelle ihres weiteren Vorbringens mit hinreichendem Tatsachenvortrag angegriffen.

128

ddd) Die Wirksamkeit Kündigung des Herrn B vom 31.10.2001 kann aus dem behaupteten Handeln des Klägers im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund "Abbuchungsvorgang zu einem Konto der Beklagten am 27.12.2001" bereits deshalb nicht herleiten, weil dieses Ereignis zeitlich nach Zugang der Kündigung vom 31.10.2001 liegt.

129

VI. Die Berufung des Klägers hat auch mit dem Antrag zu 3. Erfolg; auch insoweit ist die Klageerweiterung des Berufungsverfahrens zulässig und begründet.

130

1. Die mit diesem Antrag vorgenommene Klageänderung in der Berufungsinstanz ist zulässig. Dabei ist es unerheblich, dass die Beklagte ihre Zustimmung zur Klageerweiterung verweigert hat und auch eine Sachdienlichkeit der Erweiterung für nicht begründbar hält.

131

Denn auf beide Umstände kommt es im Ergebnis nicht an. Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei dem Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage im Berufungsrechtszug nämlich dann um eine gemäß § 264 ZPO stets zulässige Klageänderung, wenn das erstinstanzliche Feststellungsurteil weiterhin mit einer zulässigen Berufung angefochten wird ( BGH, Urt. v. 6.11.1986 - IX ZR 8/86-, NJW-RR 1987, 249 ff.).. Die danach zulässige Klageänderung ist nicht an die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sachdienlichkeit oder Einwilligung gebunden (vgl. Zöller/Gummer, 24. Aufl. 2004, § 533 Rn. 3).

132

Die Klageänderung ist auch auf dieselben Tatsachen im Sinne von § 533 Nr. 2 ZPO gestützt, die sowieso der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zugrunde zu legen sind und dementsprechend insgesamt zulässig.

133

2. Die Leistungsklage ist auch begründet.

134

Nachdem keine der angefochtenen Kündigungen das Dienstverhältnis der Parteien beendet hat, und der Kläger seine Arbeitskraft ausdrücklich durch das Schreiben vom 22.11.2001 und konkludent durch Erhebung der Klagen auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen angeboten hat, liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Annahmeverzugsvergütung gemäß §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB vor.

135

Eine Anrechnung etwaigen Zwischenverdienstes des Klägers gemäß § 615 S. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei § 615 S. 2 BGB: Staudinger/Richardi, 13. Aufl. § 615 Rn. 159 m.w.N.) hat keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen würden, dass der Kläger zwischenzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist.

136

Aus demselben Grund besteht keine Auskunftspflicht des Klägers über etwaige Zwischenverdienste (vgl. zur insoweit ebenfalls den Dienstberechtigten treffenden Darlegungs- und Beweislast: BAG, Urt. v. 27.3.1974 - 5 AZR 258/73, NJW 1974, 1348; BAG, Urt. v. 19.7.1978 - 5 AZR 748/77, NJW 1979, 285 f.).

137

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist in vollem Umfang aus §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt.

138

VII. Schließlich ist auch der klageerweiternde Antrag zu 4.der Berufung zulässig und begründet.

139

1. Die Zulässigkeit des Antrags scheitert nicht daran, dass hiermit zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts teilweise bisher noch nicht fällig gewordene Vergütungsansprüche aus dem bis zum 31.3.2005 befristeten Dienstverhältnis geltend gemacht werden.

140

a) Ob sich die Zulässigkeit der Klage bereits aus den §§ 257, 258 ZPO ergibt erscheint allerdings zweifelhaft. Denn bei Gehaltsansprüchen handelt es sich nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BAG, Urt. v. 20.6.1984 - 4 AZR 208/82, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Großhandel m.w.N.). Ob sich an dieser Einschätzung etwas dadurch ändert, dass die Beklagte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers durch die Freistellung und die fristlosen Kündigungen auch für die Restlaufzeit des Vertrages auf die Arbeitsleistung verzichtet hat, und deshalb jedenfalls der somit anzunehmende Annahmeverzugsanspruch eine wiederkehrende Leistungspflicht der Beklagten darstellt, kann dahingestellt bleiben.

141

Denn die Zulässigkeit der Klage folgt jedenfalls aus § 259 ZPO, weil die Beklagte durch ihre Kündigungen und die Freistellung des Klägers den Anspruch des Klägers auf Vergütungszahlung entsprechend dem Anstellungsvertrag vom 5.4.2000 nach Grund und Höhe ernstlich bezweifelt hat und angesichts ihres Vorbringens in der Berufungsinstanz weiterhin in Zweifel zieht. Dass § 259 ZPO anders als §§ 257, 258 ZPO auch auf Lohnansprüche aus Dienst- und Arbeitsverhältnissen anwendbar ist hat die Rechtsprechung bereits sehr früh entschieden ( BAG, Urt. v. 13.2.1983 - 4 AZR 508/81 -, BAGE 42,54 ff.).

142

b) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass ein Teil der im klägerischen Antrag aufgeführten Raten mittlerweile bereits fällig geworden ist, und damit eigentlich auch unmittelbar im Wege des zu 3. vorgebrachten Leistungsantrags hätte geltend gemacht werden können. Denn § 259 ZPO stellt lediglich verschärfte Zulässigkeitsschranken auf, hindert also bei Vorliegen der Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung nicht die prozessuale Geltendmachung des Leistungsanspruchs. Das entscheidende Gericht dürfte deshalb sogar ohne Antragsumstellung auf sofortige Leistung verurteilen (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 24.9.1998 - 21 U 1565/98, NZM 1999, 173).

143

2. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist dem Grunde und der Höhe nach, auch hinsichtlich des Zinsanspruchs begründet. Denn bei den geltend gemachten Beträgen handelt es sich um die bis zum vertragsgemäßen Ende des Anstellungsvertrages am 31.3.2005 noch zu zahlenden Vergütungen.

144

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB.

145

VIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

146

IX. Die Revision war nicht zuzulassen.

147

Dem vorliegenden Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu. Die für die Entscheidung zu prüfenden Rechtsfragen sind von Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung geklärt.

148

Rechtsmittelbelehrung

149

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

150

Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim

151

Bundesarbeitsgericht

152

Hugo-Preuß-Platz 1

153

99084 Erfurt

154

Fax: ( 0361 ) 2636-2000

155

anzufechten wird die beklagte Partei auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

156

(Jüngst) (Dr. Wegener) (Peters)