1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten arbeitgeberseitigen Kündigung, um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des § 613 a BGB von der Beklagten auf die Streitverkündete übergegangen ist und – im wesentlichen hiervon abhängig – um Zahlungsansprüche gegen die Beklagte.

3

Der am 05.01.1944 geborene Kläger war nach einer Vordienstzeit vom 01.06.1974 bis 31.03.1976 seit dem 01.02.1977 ununterbrochen zunächst bis zum 30.09.1998 bei der Streitverkündeten, bzw. deren Rechtsvorgängerin als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Er wurde als Versandmitarbeiter innerhalb der Logistik eingesetzt. Sein Aufgabengebiet umfasste die Erfassung von Fracht- und Verpackungsdaten; die Erstellung aller Aufkleber und Frachtpapiere für den Inlandsversand; die Sendungsübergabe an den Frachtführer; die Verpackung von Inlandsaufträgen in Wechselbehälter; die Mitarbeit bei Kommissionierungen und Inventuren. Die Streitverkündete handelt mit von ihr selbst hergestellten Produkten für die Aus- und Weiterbildung an Schulen für die Fachgebiete Biologie, Chemie, Physik sowie Elektrotechnik und Elektronik. Der Jahresumsatz 1998 betrug ca. 60.000.000,00 DM.

4

Im Jahre 1998 entschloss sich die Streitverkündete, ein "Outsourcing" ihres Logistikbereiches vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben wurden sodann ab 01.10.1998 zunächst von der Firma V aus E und sodann zum 01.11.1999 auf die hiesige Beklagte, die zu diesem Zweck eigens neu gegründet wurde, übertragen. Sowohl die Beklagte als auch die Firma V gehören einer Gruppe von Unternehmen an (vgl. die Aufstellung Bl. 574 ff. d. A.), die auch unter der Bezeichnung LCI - Gruppe auftritt, aber nicht über eine Holding verfügt. Gewisse Personaldienstleistungen werden sowohl für die Beklagte wie auch für die Firma V durch die ebenfalls der Unternehmensgruppe angehörige B ausgeführt. Die bislang in dem betroffenen Logistikbereich tätigen Mitarbeiter der Streitverkündeten, unter ihnen der Kläger, wurden zum 01.10.1998 von der V und zum 01.11.1999 von der jetzigen Beklagten übernommen. Zwischen allen Beteiligten bestand seinerzeit Einigkeit darüber, dass es sich jeweils um einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB handelte. In dem Arbeitsvertrag des Klägers vom 17.09.1998 mit der V heißt es:

5

"1. Mit Wirkung vom 01.10.1998 wird Herr K gemäß § 613 a BGB von der Firma L übernommen und als kaufmännischer Angestellter in unserem Unternehmen eingestellt. Die bei der Firma L erworbenen Rechte und die Betriebszugehörigkeit werden voll auf dieses Beschäftigungsverhältnis übertragen.

6

Als Einsatzort gilt H . Das Aufgabengebiet wurde in einem persönlichem Gespräch ausführlich behandelt.

7

Sofern es in der betrieblichen Notwendigkeit liegt, behält sich der Arbeitgeber vor, den Arbeitnehmer auch an anderen, gleichwertigen Arbeitsplätzen innerhalb der Unternehmensgruppe einzusetzen. Eine Versetzung an einen anderen Dienstort ist nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich." (Bl. 8 d. A.).

8

In dem sodann zum 01.11.1999 mit der Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag des Klägers heißt es unter Ziffer I. :

9

"Mit Wirkung vom 01.11.1999 wird Herr K gemäß § 613 a BGB von der Firma V übernommen und als kaufmännischer Angestellter in unserem Unternehmen eingestellt.

10

Die bei der Firma V erworbenen Rechte und die Betriebszugehörigkeit werden voll auf dieses Beschäftigungsverhältnis übertragen.

11

Als Einsatzort gilt H . Das Aufgabengebiet wurde in einem persönlichen Gespräch ausführlich behandelt.

12

Sofern es in der betrieblichen Notwendigkeit liegt, behält sich der Arbeitgeber vor, den Arbeitnehmer auch an anderen, gleichwertigen Arbeitsplätzen innerhalb der Firma einzusetzen. Eine Versetzung an einen anderen Dienstort ist nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich."

13

(Bl. 10 d. A.).

14

Die Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Streitverkündeten und der Beklagten ergeben sich aus dem Vertrag vom 15.02.2000, auf dessen vollständigen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 279 ff. d. A.). In diesem Vertrag heißt es auszugsweise unter Ziffer 1:

15

"...starke Schwankungen im Geschäft haben zu Überlegungen geführt, die Logistik an V zu vergeben, um eine dem Umsatz angepasste Kostensituation bei genereller Reduzierung der Kosten und verbessertem Logistik-Service zu realisieren. Hierzu zählen folgende Bereiche:

16

- Kommissionierung von Kundenaufträgen

17

- Verpackung

18

- Versand

19

- Speditionelle Abwicklung"

20

Unter 2.:

21

"Gegenstand des Vertrages ist die Übernahme und künftige Durchführung folgender Leistungen:

22

2.1 Verpackungstätigkeiten

23

2.1.1 Vorverpackung

24

...

25

2.1.2 Versandverpackung

26

...

27

2.2 Lagertätigkeiten

28

Fertigwarenlager

29

...

30

2.3. Speditionelle Tätigkeiten ..."

31

Unter 3.:

32

"Gemäß § 613 a BGB übernimmt V die in den Bereichen bisher beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gemäß Aufstellung der Anlage D.

33

...

34

Unter 4.:

35

"Für die Durchführung der unter Punkt 2 beschriebenen Tätigkeiten werden V durch L unentgeltlich zur Verfügung gestellt:

36

- Flächen und Räume im Hause L H inklusive Energie, Heizung und Wasser. V verpflichtet sich, die Räumlichkeiten während der Vertragslaufzeit ausschließlich für L - Aktivitäten zu nutzen. Eine erweiterte Nutzung ist nur in Absprache mit L möglich. Die Reinigung der Büroflächen obliegt L - Die betrieblichen Einrichtungen der Logistik sowie alle Lager- und Transportmittel für die Dauer der Vertragslaufzeit. V übernimmt die in Anlage E aufgeführten Anlagegüter zum Buchwert per 30.09.1999 unter Ausschluss jeder Gewährleistung.

37

- Die bestehenden Informationsverarbeitungsmöglichkeiten (Software) werden V unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Änderungen an der bestehenden L - Software, eventuelle Aufwendungen für Schnittstellenanpassung aufgrund der Nutzung V - eigener Anwendungen gehen zu Lasten V .

38

- Die bestehende Kommunikationseinrichtung (Telefon, Fax, E-Mail). Die hierfür entstehenden Kosten werden V jedoch anschlussbezogen monatlich belastet".

39

Ergänzend schlossen die Streitverkündete und die Beklagte unter dem 14.07.2000 einen Vertrag über speditionelle Dienstleistungen (Bl. 295 ff. d. A.).

40

Die Beklagte entfaltete ihre Tätigkeit in den Räumlichkeiten der Streitverkündeten in H . Dort unterhielt sie auch ihr Büro. Einzelheiten zu den Räumlichkeiten ergeben sich aus dem Lageplan (wie Bl. 370 d. A.). Über andere Betriebsstätten oder Räumlichkeiten verfügte die Beklagte nicht. 80 % ihres Umsatzes erzielte die Beklagte durch ihre Tätigkeit für die Streitverkündete. Die übrigen 20 % an Umsatz erzielte sie durch Dienstleistungen, die sie bei anderen Kunden erbrachte.

41

Die Belegschaft der Beklagten wählte einen eigenen Betriebsrat, dessen Vorsitzender zunächst der Kläger war. Auch bei der Firma V existierte ein eigener Betriebsrat. Nach einer Betriebsratsneuwahl bei der Beklagten am 19.06.2001 wurde der Kläger Ersatzbetriebsratsmitglied.

42

Im Juni 2001 kam es zwischen der Beklagten und der Streitverkündeten zu einem Zerwürfnis, da die Beklagte in Verdacht geraten war, die Streitverkündete durch doppelte Rechnungsstellungen übervorteilt zu haben. Am 15.06.2001 kündigte die Streitverkündete die Verträge mit der Beklagten fristlos und erteilte dem Geschäftsführer der Beklagten sowie dem Mitarbeiter G Hausverbot. Im weiteren Verlauf der Streitigkeiten schlossen die Beklagte und die Streitverkündete am 04.07.2001 "zur Beilegung der aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten" eine Vereinbarung, in welcher es

43

u. a. heißt:

44

"1. Die Vertragspartner sind sich einig, dass unabhängig von den bisher eingenommen Rechtsstandpunkten die oben genannten Verträge und alle sonstigen Verträge und Vereinbarungen mit Ablauf des 31.07.2001 beendet sind.

45

2. Das heute, 04.07.2001, noch eingesetzte Personal von V beendet seine Tätigkeit am 31.07.2001, spätestens 18:00 Uhr. L ist für den Personaleinsatz, die Leitung und Überwachung des Personals verantwortlich und berechtigt, einzelnen Mitarbeitern Weisungen zu erteilen. L stellt V aus der Haftung des operativen Geschäfts für die Zeit vom 20.06.2001 bis 31.07.2001 frei.

46

Am 31.07.2001 wird eine gemeinsame Inventur durchgeführt und insbesondere der vorhandene Warenbestand, der Zustand der Einrichtungsgegenstände und der Räume festgestellt. Die Übergabe der vertragsgemäß genutzten Räume erfolgt spätestens am 31.07.2001." (Bl. 596 f. d. A.).

47

Im Juni 2001 waren bei der Beklagten 21 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Mitarbeiterin F und der Mitarbeiter G beide wohnhaft in E , wechselten aufgrund von Vereinbarungen vom 27.06.2001, bzw. 28.06.2001 zum 01.07.2001 von der Beklagten zur Firma V in E , wo der Mitarbeiter G die Funktion eines Einkaufsleiters übernahm.

48

Am 13.07.2001 teilte die Beklagte ihrem Betriebsrat mit, dass sie beabsichtige, ihren Betrieb zum 31.07.2001 stillzulegen. Einzelne Arbeitnehmer, die vor ihrer Tätigkeit für die Beklagte bereits bei der Firma V in E tätig gewesen waren, wurden zum 01.08.2001 wieder zur Firma V in E rücküberführt. Die übrigen Arbeitnehmer, so auch den Kläger, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 23.07.2001 wegen Betriebsschließung fristgerecht, im Falle des Klägers zum 28.02.2002.

49

Der Kläger hat gegen diese Kündigung am 30.07.2001 (Eingang beim Arbeitsgericht) Kündigungsschutzklage erhoben und dabei auch bereits geltend gemacht, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsübergangs auf die Streitverkündete, zunächst Beklagte zu 2), fortbestehe. Mit Beschluss vom 13.08.2001 hat das Arbeitsgericht den Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) abgetrennt.

50

Am 27.07.2001 erteilte die Beklagte dem Kläger noch eine Abmahnung, weil der Kläger am 25.06.2001 auf Veranlassung des Betriebsrats als Prozessbeobachter und potenzieller präsenter Zeuge an einer Gerichtsverhandlung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat teilgenommen hatte (Bl. 583 d. A.). Aus demselben Grund hielt die Beklagte auch den Tagesverdienst für den 25.06.2001 im Umfang von 97,57 Euro ein. Außerdem teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 30.08.2001 (Bl. 29 d. A.) mit, dass sie im Hinblick auf einen möglichen Betriebsübergang seines Arbeitsverhältnisses zum 01.08.2001 auf die Streitverkündete ab dem 01.08.2001 zunächst keine Vergütungszahlungen mehr erbringen werde.

51

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung der Beklagten vom 23.07.2001 sei sozial nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte bilde mit den übrigen V - Unternehmen, insbesondere aber mit der V in E einen Gemeinschaftsbetrieb. Die Sozialauswahl habe daher nicht auf die Arbeitnehmer der Beklagten beschränkt werden dürfen. Auch sei eine Weiterbeschäftigung in einem anderen V - Betrieb in Frage gekommen. Darüber hinaus hat der Kläger die Auffassung vertreten, es liege zum 01.08.2001 ein Betriebsübergang auf die Streitverkündete vor. Auf die Ausführungen des Klägers hierzu insbesondere im Schriftsatz vom 25.01.2002 wird Bezug genommen.

52

Darüber hinaus hat der Kläger diverse Zahlungsansprüche, insbesondere seine fortlaufende Vergütung für die Dauer der Kündigungsfrist, geltend gemacht und die Auffassung vertreten, dass die Abmahnung der Beklagten vom 27.07.2001 rechtswidrig sei. Er habe ab dem 19.06.2001 das aufgrund von Urlaub und Krankheit für längere Zeit verhinderte Betriebsratsmitglied F vertreten und mit der Wahrnehmung des Gerichtstermins im Auftrage des Betriebsrats rechtmäßig Betriebsratstätigkeit verrichtet.

53

Die Beklagte hat der Firma L mit Schriftsatz vom 26.12.2001 (Bl. 51 ff. d. A.) den Streit verkündet. Die Firma L ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

54

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

55

1. festzustellen, dass die unter dem 23.07.2001 dem Kläger ausgesprochene Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam ist;

56

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 3.051,65 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1DÜG zu zahlen;

57

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über die gemäß Ziffer 2 zu zahlenden Beträge eine ordnungsgemäße Brutto-/Nettoabrechnung zu erteilen;

58

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Januar und Februar 2002 3.051,65 Euro monatlich zu zahlen und über den auszuzahlenden Betrag eine ordnungsgemäße Brutto-/Nettoabrechnung zu erteilen;

59

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate September bis Dezember 2001 12.316,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG zu zahlen;

60

6. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über die unter Ziffer 5) zu zahlenden Beträge eine ordnungsgemäße Brutto-/Nettoabrechnung jeweils auf den Auszahlungsmonat bezogen zu erteilen;

61

7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2001 weitere 27,35 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG zu zahlen;

62

8. die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger unter dem 27.07.2001 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen;

63

9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 97,57 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Vergütung 26.06.2001);

64

10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.142,32 Euro Brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Überstundenabgeltung);

65

11. die Beklagte zu verurteilen, an den Käger 421,34 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Krankenversicherungsbeiträge);

66

12. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.693,45 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Weihnachtsgeld 2001);

67

13. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.079,46 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG zu zahlen (Urlaubsabgeltung);

68

14. die Beklagte zu verurteilen, die für den Kläger zu zahlenden vermögenswirksamen Leistungen für den Zeitraum 01.08.2001 bis 28.02.2002 in Höhe von 52,00 DM monatlich, insgesamt 186,11 Euro auf das Konto bei der A zu zahlen.

69

Die Beklagte und die Streitverkündete haben beantragt,

70

die Klage abzuweisen.

71

Die Beklagte hat die Kündigung vom 23.07.2001 als rechtswirksam angesehen, da sie auf der unternehmerischen Entscheidung zur endgültigen Betriebsschließung beruht habe. Die Beklagte hat sich dagegen gewandt, eine auf andere V - Unternehmen zu erstreckende Sozialauswahl durchführen zu müssen.

72

Zur Frage eines möglichen Betriebsübergangs auf die Streitverkündete im Sinne des § 613 a BGB hat die Beklagte insbesondere im Schriftsatz 12.02.2002 diverse Tatsachen vorgetragen und sich ausdrücklich gegen den widersprechenden Sachvortrag der Streitverkündeten gewandt. Die Beklagte hat geschlussfolgert: "Inwieweit es zutrifft, dass ein Fall des § 613 a BGB vorliegt oder nicht vorliegt, obwohl nach dem dortigen Vortrag offenbar die Streitverkündete tatsächlich die Tätigkeiten der Beklagten unter Übernahme von Betriebsmitteln und offenbar auch Einsatz von früheren Arbeitnehmern der Beklagten ausführt und die Streitverkündete ebenfalls unstreitig zuvor Hauptkunde der Beklagten war, ist eine Rechtsfrage und unterliegt dabei der Wertung des Gerichts" (Bl. 222 d. A.).

73

Des weiteren hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die vom Kläger vertretene Ansicht, es habe zum 01.08.2001 ein Betriebsübergang auf die Streitverkündete vorgelegen, zur Unschlüssigkeit sowohl der Kündigungsschutzklage als auch sämtlicher über den 31.07.2001 hinausgehender Zahlungsansprüche führe. Die Schlüssigkeit der Kündigungsschutzklage setze voraus, dass nach der Behauptung des Klägers im vorgesehenen Auflösungszeitpunkt noch ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien existieren müsse.

74

Die Streitverkündete hat diverse Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben soll, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs anlässlich der Auflösung der Verträge zwischen ihr und der Beklagten im Juni/Juli 2001 nicht gegeben seien.

75

Mit Urteil vom 01.10.2003 hat das Arbeitsgericht Köln den Anträgen zu 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 12 und 14 stattgegeben sowie den Kündigungsschutzantrag und die Anträge zu 8, 10, 11 und 13 abgewiesen. Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 26.11.2003 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 19.12.2003 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 26.02.2004 - am 13.02.2004 begründet. Die klägerische Berufungsbegründung wurde der Beklagten am 19.02.2004 zugestellt. Die Beklagte hat am 18.03.2004 Anschlussberufung eingelegt.

76

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung nur gegen die Abweisung des Kündigungsschutzantrages. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Kündigung der Beklagten vom 23.07.2001 sei gemäß § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Der Kläger ist der Auffassung, insbesondere die Beklagte und die Firma V in E hätten einen gemeinsamen Betrieb geführt. Dies folge insbesondere daraus, dass ein einheitlicher Leitungsapparat bestanden habe. Das Personal wie die Buchhaltung würden zentral von der B in E geführt. Deren Mitarbeiter H geriere sich als Personalleiter sowohl bei der Beklagten als auch bei der Firma V in E . In dieser Eigenschaft habe er Abmahnungen erteilt, Arbeits- und Aufhebungsverträge unterzeichnet und Anhörungen und Verhandlungen mit dem Betriebsrat geführt. Auf Anforderung seien im Übrigen des öfteren Mitarbeiter aus E in H tätig geworden. Als beispielsweise die Mitarbeiterin F dauerhaft von H nach E gewechselt sei, sei von einer "Versetzung" die Rede gewesen und der E Betriebsrat entsprechend angehört worden. Bezeichnender Weise enthielten die Arbeitsverträge auch des Klägers unternehmensübergreifende Versetzungsvorbehalte. Aufgrund der gemeinschaftlichen Verbundenheit der Unternehmen habe die Beklagte im Rahmen der Sozialauswahl auch die Mitarbeiter in E mit einbeziehen müssen. Auch habe geprüft werden müssen, ob dort ein geeigneter freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. So sei er, der Kläger, sozial schützenswerter als der Mitarbeiter G und habe ohne weiteres wie dieser auch eine Stelle als Einkaufsleiter in E wahrnehmen können. Auch hätten die den Mitarbeitern Yotopoulos, K und K in E angebotenen Arbeitsplätze ihm, dem Kläger, angeboten werden können.

77

Jedenfalls, so meint der Kläger, sei die Kündigung aus dem Gesichtspunkt des Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Zum 01.08.2001 habe ein Betriebsübergang stattgefunden. Der Kläger trägt hierzu insbesondere in seiner Berufungsbegründung vom 10.02.2004 verschiedene Tatsachen vor und nimmt auch auf seinen diesbezüglichen erstinstanzlichen Sachvortrag Bezug, insbesondere aus dem Schriftsatz vom 25.01.2002. Der Kläger führt aus, die Kündigung sei demnach jedenfalls gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam; denn der Beklagten seien im Zeitpunkt ihrer Kündigungsentscheidung alle Tatsachen bekannt gewesen, aus denen rechtlich das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne von § 613 a BGB zu folgern sei.

78

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

79

1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.10.2003, Az. 9 Ca 7777/01, festzustellen, dass die unter dem 23.07.2001 dem Kläger ausgesprochene Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam ist;

80

2. die Anschlussberufung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 18.03.2004 zurückzuweisen.

81

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

82

1. die Berufung des Berufungsklägers kostenpflichtig zurückzuweisen;

83

2. im Wege der Anschlussberufung: das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.10.2003 Az. 9 Ca 7777/01, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

84

Die Beklagte und Berufungsbeklagte hält ihre Kündigung vom 23.07.2001 weiterhin unter dem Gesichtspunkt der Betriebsschließungabsicht für sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 KSchG. Die Beklagte wendet sich dagegen, dass zwischen ihr und dem Unternehmen V in E ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden habe. Sie führt hierzu aus, insbesondere aus der Tätigkeit der Firma B für sie, die Beklagte, aber auch für andere V - Unternehmen wie z. B. die Firma V in E könne keineswegs auf einen "gemeinsamen Leitungsapparat" geschlossen werden, wie er für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes erforderlich sei. Soweit der Mitarbeiter der B H Aufgaben der Personalführung wahrgenommen habe, sei dies in keinem Fall aus eigener Entscheidungsbefugnis und Machtvollkommenheit geschehen, sondern stets auf entsprechende Weisung, im Falle der Beklagten seitens deren Geschäftsführers B . Im Übrigen fehle es an weiteren Voraussetzungen wie einem gemeinsamen Personaleinsatz oder einem gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck des Betriebes. Auch sei allenfalls 10 % des von ihr, der Beklagten, benötigten Materials von der V in E eingekauft und ihr sodann in Rechnung gestellt worden, und zwar nur, um Mengenrabatte erzielen zu können.

85

Selbst wenn ein Gemeinschaftsbetrieb jemals bestanden haben sollte, so die Beklagte, sei dieser durch ihre Entscheidung zur Betriebsschließung mit Wirkung zum 31.07.2001 aufgelöst worden. Auch in einem solchen Fall habe keine überbetriebliche Sozialauswahl stattzufinden. Auch könne sich der Kläger nicht mit dem Mitarbeiter G vergleichen, da er nicht die nötige Qualifikation und Erfahrung besitze, um bei der Firma V in E als Einkaufsleiter fungieren zu können. Im Übrigen hätten die Mitarbeiter G und F schon aus lange zurückliegender Zeit die Zusage der V in E gehabt, von dieser in E wieder eingestellt zu werden. Soweit bei dem Wechsel der Mitarbeiter von H nach E von einer "Versetzung" die Rede gewesen sei, sei dies lediglich untechnisch gemeint gewesen. Auch bei den übrigen Mitarbeitern, die im Zuge der Betriebsschließung in H nach E gewechselt seien, handele es sich um solche, die vor ihrem Eintritt bei dem neugegründeten H Unternehmen bei der V in E beschäftigt gewesen seien und für den Fall, dass sie ihren Arbeitsplatz in H unverschuldet verlören, eine Rückkehrzusage gehabt hätten.

86

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass ihre Kündigung auch nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam sei. Allerdings stellt die Beklagte nunmehr ausdrücklich sämtliche vom Kläger zur Unterstützung eines Betriebsübergangs auf die Streitverkündete vorgetragenen Tatsachen unstreitig und vertritt jetzt ausdrücklich auch selbst die Auffassung, dass zum 01.08.2001 ein Betriebsübergang auf die Streitverkündete stattgefunden habe. Sie bekräftigt nochmals, dass sie als Hauptpartei des Rechtsstreits den entgegenstehenden Sachvortrag der Streitverkündeten nicht akzeptiere.

87

Die Beklagte meint allerdings, ihre Kündigung sei nicht "wegen des Betriebsübergangs" ausgesprochen worden. Die Umstände, aus denen rechtlich ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB zu folgern sei, hätten sich ihr, der Beklagten, nämlich erst nach und nach im Zuge der sich im Anschluss an die Kündigungen ergebenden Rechtsstreitigkeiten eröffnet.

88

Die Beklagte meint, in Anbetracht des zum 01.08.2001 erfolgten Betriebsüberganges könne der Kläger ab diesem Zeitpunkt Vergütungsansprüche nur noch gegen die Streitverkündete geltend machen.

89

Die Streitverkündete beantragt ebenfalls,

90

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

91

Die Streitverkündete wendet sich weiterhin gegen einen Betriebsübergang und stellt hierzu verschiedene Tatsachenbehauptungen auf, die dem Sachvortrag des Klägers widersprechen. Auf die Schriftsätze der Streitverkündeten in der Berufungsinstanz vom 22.03.2004 und 20.04.2004 sowie das von der Streitverkündeten aufrecht erhaltene erstinstanzliche Vorbringen wird Bezug genommen.

92

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

93

I. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 01.10.2003 ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen, bzw. antragsgemäß und gesetzeskonform verlängerten Fristen eingelegt und begründet.

94

Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Die Anschlussberufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde gemäß § 64 Abs. 6 S 1 ArbGG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet.

95

II. Die Berufung des Klägers, die sich nur gegen die Abweisung seines Kündigungsschutzantrages richtet, ist auch begründet. Das ursprünglich zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Streitverkündeten begründete, im Jahre 1999 auf die hiesige Beklagte übergegangene Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 23.07.2001 nicht rechtswirksam aufgelöst worden.

96

1. Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Rechtsunwirksamkeit der streitigen Kündigung vom 23.07.2001 allerdings nicht daraus hergeleitet werden, dass die Beklagte und die Firma V in E einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten hätten und die Beklagte somit eine fehlerhafte Sozialauswahl vorgenommen und es fehlerhaft versäumt hätte, zu prüfen, ob in dem E Unternehmen ein für den Kläger geeigneter freier Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden hätte. Mit dieser Argumentation kann der Kläger aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben:

97

a. Die Argumentation des Klägers, die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung folge aus dem Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Beklagten und der V – oder auch anderer bzw. weiterer V - oder L - Unternehmen - erscheint in Anbetracht seines übrigen Vorbringens schon im Ansatz unschlüssig. Die Frage, ob der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer betriebsbedingten Kündigung eine korrekte Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG vorgenommen hat oder ob er dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dadurch Rechnung getragen hat, dass er überprüft hat, ob sich für den zu kündigen Arbeitnehmer gegebenenfalls in einem anderen Betrieb ein geeigneter freier Arbeitsplatz findet, stellt sich nämlich erst und nur dann, wenn zuvor ein betriebsbedingter Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG bejaht werden musste.

98

Der Kläger steht aber auf dem Standpunkt, dass die Kündigung der Beklagten vom 23.07.2001 wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde, welcher am 01.08.2001 auf die Streitverkündete stattgefunden haben soll. Trifft diese Auffassung zu - wovon das Berufungsgericht, wie noch zu zeigen sein wird, überzeugt ist - , so kann aber nicht gleichzeitig eine Betriebsschließung als betriebsbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG angenommen werden; denn nach ständiger höchstrichterlicher Rechtssprechung schließen sich eine Betriebsschließung und ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB zwingend gegenseitig aus (BAG EzA § 613 a BGB Nr.80, Nr.116, Nr.126, Nr.146; KR/Pfeiffer, § 613 a BGB Rz.61).

99

b. Unabhängig davon hat der Kläger aber auch die Voraussetzungen für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes nicht schlüssig vorgetragen.

100

aa. Um einen Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen annehmen zu können, genügt es nicht, dass mehrere Unternehmen die Wahrnehmung von Personal- und Führungskompetenzen auf einen Dritten delegiert haben. Es erscheint bereits äußerst zweifelhaft, ob der Sachvortrag des Klägers zu der Funktion des sogenannten "Personalleiters" H überhaupt ausreicht, um das für die Feststellung eines Gemeinschaftsbetriebs erforderliche Kriterium eines "einheitlichen Leitungsapparates" hinreichend auszufüllen.

101

bb. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen kann nämlich jedenfalls immer nur dann ausgegangen werden, "wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden" (BAG NZA 2004, 377). Es ist schon nicht erkennbar, welchen einheitlichen, gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck die Beklagte einerseits, die Firma V andererseits in einem gemeinsamen Betrieb verfolgt haben sollen. Der arbeitstechnische Zweck, den die Beklagte in H verfolgte, bestand im Wesentlichen darin, die Aufgaben zu erfüllen, die sie in den Verträgen mit der Streitverkündeten vom 15.02. und 14.07.2000 übernommen hatte. Mit diesem Betriebszweck hatte die V , soweit ersichtlich, nach der Gründung der Beklagten nichts mehr zu tun.

102

cc. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass bei Anlässen vorübergehender Personalknappheit der Beklagten gelegentlich auf Anforderung Mitarbeiter der V in H tätig gewesen sein mögen. Diese Mitarbeiter haben dann ausschließlich daran mitgewirkt, die arbeitstechnischen Zielsetzungen der Beklagten zu verwirklichen. Dazu, welche arbeitstechnischen Zwecksetzungen im Betrieb oder den Betrieben der V verfolgt wurden, ist nichts vorgetragen.

103

dd. Bei alledem spricht auch schon das äußere Erscheinungsbild gegen einen gemeinsamen Betrieb, nämlich der räumlich weit entfernten Firmensitz der Beklagten einerseits, der V in E andererseits sowie die Existenz zweier eigenständiger Betriebsräte (zu diesen Kriterien: BAG NZA 2004, 378).

104

c. Und weiter: Selbst wenn ursprünglich ein gemeinschaftlicher Betrieb zwischen der Beklagten und der V bestanden hätte, wäre dieser durch den im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung schon bekannten und zum 31.07.2001 auch durchgeführten Rückzug der Beklagten aus der Geschäftstätigkeit des Betriebes aufgelöst worden. Bei einer solchen Fallkonstellation ist die Vornahme einer Sozialauswahl bezogen auf den gesamten Umfang des früheren Gemeinschaftsbetriebes nicht nur nicht mehr geboten, sondern nicht mehr zulässig (BAG NZA 2004, 378).

105

d. Und schließlich: Selbst wenn man die vorangegangenen Gesichtspunkte außer Acht ließe, übersieht der Kläger, dass eine Sozialauswahl unter Einbeziehung der in E tätigen Mitarbeiter der V schon deshalb nicht in Betracht kam, weil der Kläger mit diesen Mitarbeitern im kündigungsschutzrechtlichen Sinne nicht vergleichbar war.

106

aa. Eine Vergleichbarkeit als Voraussetzung einer durchzuführenden Sozialauswahl besteht nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts nämlich nur dann, wenn der Arbeitgeber allein durch Ausübung seines arbeitsvertraglichen Direktionsrechts in der Lage wäre, den Austausch der Arbeitnehmer vorzunehmen (BAG AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr.18; BAG AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr.50; ErfK/Ascheid, § 1 KSchG Rz.481).

107

bb. Die Beklagte war jedoch gerade nicht in der Lage, den Kläger nur unter Ausübung ihres arbeitsvertraglichen Direktionsrechts zu der V "zu versetzen"; denn sowohl der Arbeitsvertrag der Parteien vom 16.11.1999 wie auch der vorangegangene Arbeitsvertrag des Klägers vom 17.09.1998 sehen vor, dass einerseits als Einsatzort des Klägers H gilt und dass andererseits "eine Versetzung an einen anderen Dienstort nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich" ist.

108

e. Schließlich war die Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auch nicht verpflichtet zu prüfen, ob der Kläger etwa auf einem freien Arbeitsplatz in E oder auch bei einem anderen Unternehmen der L - Gruppe hätte weiter beschäftigt werden können.

109

Bei der Beklagten handelte es sich ebenso wie bei den übrigen Firmen der L - Gruppe um ein rechtlich selbständiges Unternehmen. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die einzelnen Unternehmen der L - Gruppe in einer konzernähnlichen Struktur untereinander verbunden sind, so übersieht der Kläger jedoch, dass der zuletzt gültige Arbeitsvertrag mit der Beklagten vom 16.11.1999 - im Unterschied zu dem vorangehenden Arbeitsvertrag vom 17.09.1998 - gerade keinen unternehmensübergreifenden Versetzungsvorbehalt mehr enthält. In Ziffer 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrages vom 16.11.1999 heißt es nämlich: "Sofern es in der betrieblichen Notwendigkeit liegt, behält sich der Arbeitgeber vor, den Arbeitnehmer auch an anderen, gleichwertigen Arbeitsplätzen innerhalb der Firma (Hervorhebung nur hier) einzusetzen". Auch der Kläger geht von der Wirksamkeit dieses Arbeitsvertrages aus, wie durch den Umstand belegt wird, dass er den Arbeitsvertrag vom 16.11.1999 mehrfach selbst zur Unterstützung seiner Argumentation in anderem Zusammenhang herangezogen hat.

110

2. Die Kündigung der Beklagten vom 23.07.2001 ist jedoch gleichwohl rechtsunwirksam, da sie gegen § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB verstößt. Die Berufungskammer teilt die in der Berufungsinstanz nunmehr gemeinsame Überzeugung des Klägers wie auch der Beklagten, dass der H Betrieb der Beklagten zum 01.08.2001 auf die Streitverkündete im Sinne des § 613 a BGB übergegangen ist. Mit dem Kläger und entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Berufungskammer auch davon überzeugt, dass die Kündigung vom 23.07.2001 "wegen des Übergangs des Betriebes" ausgesprochen wurde.

111

a. Der Kündigungsschutzantrag des Klägers ist nicht bereits deshalb unbegründet, weil er sich gegen eine Kündigung der Beklagten wendet, aus der Unwirksamkeit dieser Kündigung letztendlich aber die Konsequenz ableiten will, dass ein Arbeitsverhältnis zur Streitverkündeten fortbesteht.

112

Der vorliegend in Rede stehende Betriebsübergang wurde zum 01.08.2001 vollzogen. Die hier streitige Kündigung wurde am 23.07.2001, also vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausgesprochen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war nach Rechtsauffassung aller Verfahrensbeteiligten die Beklagte noch Arbeitgeberin des Klägers. Der Kläger hat seinen Kündigungsschutzantrag auch bereits am 30.07.2001 beim Arbeitsgericht eingereicht. Die Kündigungsschutzklage ist also ebenfalls noch vor dem Zeitpunkt des in Rede stehenden Betriebsübergangs anhängig geworden. In einer solchen Konstellation bleibt der die Kündigung aussprechende Betriebsveräußerer für den Kündigungsschutzprozess weiterhin passiv legitimiert (BAG AP § 613 a BGB Nr.34, Nr.39, Nr.44).

113

b. Im vorliegenden Berufungsverfahren besteht Einigkeit zwischen dem Kläger und der Beklagten darüber, dass der H Betrieb der Beklagten zum 01.08.2001 im Sinne von § 613 a BGB auf die Streitverkündete übergegangen ist. Die Beklagte hat sich nunmehr die Rechtsauffassung des Klägers, es sei zu einem Betriebsübergang gekommen, ausdrücklich zu eigen gemacht.

114

c. Gleichwohl bedarf es noch einer Überprüfung, ob sich aus den vom Kläger und der Beklagten übereinstimmend vorgetragenen Tatsachen rechtlich schlüssig ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB entnehmen lässt; denn die Annahme eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a BGB stellt als solche keine Tatsache dar, die von dispositionsbefugten Parteien des Zivilprozesses unstreitig gestellt werden könnte, sondern eine rechtliche Schlussfolgerung, die richtig oder falsch sein kann und als solche nicht der Dispositionsgewalt der Zivilprozessparteien unterliegt.

115

d. Bei der Überprüfung der rechtlichen Schlussfolgerung sind allerdings nur diejenigen Tatsachen zu verwerten, die der Kläger und die Beklagte vorgetragen haben, wobei in der Berufungsinstanz zwischen dem Tatsachenvortrag zu den Voraussetzungen für die Annahme eines Betriebsübergangs keine Divergenz mehr besteht. Soweit die Streitverkündete hierzu abweichende Tatsachen vorgetragen hat, können diese im vorliegenden Verfahren der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Wer auf eine Streitverkündung hin einem zwischen anderen Parteien geführten Rechtsstreit beitritt, genießt prozessrechtlich lediglich den Status eines Streithelfers derjenigen Partei, der er beigetreten ist. Der beigetretene Streitverkündete, also der Streithelfer, darf jedoch gegen den Willen der Hauptpartei, der er beigetreten ist, weder prozessrechtliche Aktionen durchführen, noch Tatsachenbehauptungen in den Prozess einführen, die mit dem Sachvortrag der Hauptpartei nicht in Einklang stehen, § 67 letzter Halbs. ZPO. Letzteres gilt insbesondere dann, wenn die Hauptpartei, wie hier geschehen, entsprechendem Sachvortrag des Streithelfers ausdrücklich widerspricht. Welche Konsequenzen daraus ggf. für die sogenannte Interventionswirkung des § 68 ZPO entstehen, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung.

116

e. Aus dem Tatsachenvortrag von Kläger und Beklagter schließen diese zu Recht, dass am 01.08.2001 ein Betriebsübergang von der Beklagten auf die Firma L stattgefunden hat.

117

aa. Nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (BAG AP § 613 a BGB Nr.209, Nr.237, Nr. 253). Dabei darf die identitätsstiftende Einheit nicht als bloß Tätigkeit verstanden werden. Die bloße Fortführung einer Tätigkeit durch einen Auftragnehmer als Funktionsnachfolger stellt noch keinen Betriebsübergang dar (BAG AP § 613 a BGB Nr.171 und Nr. 253). Bei alledem kommt den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (BAG AP § 613 a BGB Nr.154 und Nr. 253).

118

bb. Einen ersten Anhaltspunkt für die Richtigkeit der Rechtsauffassung der Parteien bietet zunächst der Umstand, dass mit Wirkung vom 01.08.2001 lediglich ein Vorgang wieder rückgängig gemacht wurde, der, als er ursprünglich in umgekehrter Richtung vorgenommen worden war, von allen daran Beteiligten einschließlich auch der Streitverkündeten als Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB angesehen wurde. Als sich die Streitverkündete im Jahre 1998 zum "Outsourcing" ihres Logistikbereiches und bestimmter speditioneller Dienstleistungen entschloss und diese Bereiche schließlich auf die Beklagte übertrug, wurde darin damals ohne weiteres nicht nur von der Beklagten, sondern auch von der Streitverkündeten ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB gesehen. Dies ergibt sich z. B. aus Ziffer 3 des Vertrages zwischen der Streitverkündeten und der Beklagten vom 15.02.2000 und wurde auch in dem Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger vom 16.11.1999 ausdrücklich so festgehalten. Zwar liegt bei einem sog. "Insourcing" nicht automatisch ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vor, weil es stets auf die Würdigung der jeweils aktuellen Verhältnisse ankommt (vgl. BAG vom 22.7.2004, 8 AZR 350/03). Es bedürfte aber einer spezifischen Begründung, warum die Rückabwicklung des im Jahre 1998 vorgenommenen Outsourcing vorliegend eine andere Qualität haben sollte als die ursprüngliche Maßnahme. Dies gilt umso mehr, als die Rückabwicklung nicht etwa aus Anlass des regulären Auslaufens der zwischen der Streitverkündeten und der Beklagten getroffenen Verträge oder sonstigen veränderten betrieblichen Planungen heraus vorgenommen wurde, sondern eher ungeplant und spontan, weil sich die Streitverkündete veranlasst gesehen hatte, die Verträge mit der Beklagten aus gewissermaßen "verhaltensbedingten" Gründen fristlos zu kündigen.

119

cc. Die Würdigung der tatsächlichen Einzelheiten bestätigt die vorgenannte Vermutung: Dabei ist im Ausgangspunkt zunächst festzustellen, wie der "Betrieb" der Beklagten in H zu charakterisieren ist. Es handelt sich dabei nicht um einen sogenannten betriebsmittelarmen Betrieb. Es kommt somit nicht alleinentscheidend darauf an, ob die Streitverkündete einen wesentlichen Teil der Belegschaft der Beklagten, bzw. des darin verkörperten Know-How übernommen hat.

120

aaa. Nach der ursprünglichen früheren Rechtssprechung des BAG wurde stets der Grundsatz betont, dass die Übernahme von Personal keine Voraussetzung, sondern eine Rechtsfolge des § 613 a BGB darstelle. Die Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes hat sodann zu der Erkenntnis geführt, dass bei "Betrieben", die sich nahezu ausschließlich durch die in ihnen versammelte Manpower und das darin verkörperte Know- How charakterisieren und keinerlei identitätsstiftende Betriebsmittel materieller oder immaterieller Art aufweisen, die Übernahme eines nach Quantität und/oder Qualität wesentlichen Teils des Personals auch Anspruchsvoraussetzung für einen Betriebsübergang und nicht nur dessen Rechtsfolge darstellen kann. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Nichtübernahme von Personal grundsätzlich nur bei betriebsmittelarmen Betrieben eine den Tatbestand des Betriebsübergangs ausschießende Bedeutung zukommen kann (BAG NZA 2004, 1384). Steht ein Betriebsübergang bereits aufgrund anderer Kriterien fest, ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer nach wie vor lediglich Rechtsfolge und nicht zwingende Voraussetzung eines Betriebsübergangs (BAG a. a. O.).

121

bbb. Der Betrieb der Beklagten in H bildete keinen sogenannten betriebsmittelarmen Betrieb im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes. Die materiellen Betriebsmittel wie Räumlichkeiten und Maschinen sowie auch immaterielle Betriebsmittel im Sinne von Geschäftsbeziehungen zu Frachtunternehmen u. ä. stellten für den Betrieb der Beklagten nicht lediglich untergeordnete und unwesentliche Merkmale dar wie etwa bei einer Putzkolonne die Ausstattung mit Besen und Reinigungsmittel, sondern hatten identitätsstiftende Bedeutung, zumal die Beklagte nur über diese eine Betriebsstätte verfügte.

122

ccc. Es kommt somit nach Überzeugung der Berufungskammer nicht entscheidend darauf an, ein wie großer Teil der Belegschaft der Beklagten im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Outsourcing zur Streitverkündeten zurückgekehrt ist. Der Umstand, dass - je nach Standpunkt "immerhin" oder "nur" - im Laufe des Jahres 2001 mindestens drei frühere Belegschaftsmitglieder der Beklagten wieder im Logistikbereich der Streitverkündeten tätig geworden sind, kann, auch wenn diese Mitarbeiter zunächst nur als Leiharbeitnehmer zur Streitverkündeten zurückkehrten, bevor sie von dieser wieder endgültig übernommen wurden, nach der Lebenserfahrung kaum als Zufall angesehen werden.

123

ddd. Die Dienstleistungen, die im Betrieb der Beklagten zu verrichten waren, bedurften in erheblichem Umfang materieller und immaterieller Betriebsmittel. So benötigte die Beklagte für die von ihr übernommenen Verpackungsaufgaben Maschinen. Die drei Padpack- Maschinen und die Zyklop-Maschine, die der Beklagten zuletzt zur Verfügung standen, werden über den 01.08.2001 hinaus nunmehr von der Streitverkündeten benutzt. Dass diese Maschinen dabei vor wie nach dem 01.08.2001 im Eigentum eines Dritten standen, spielt anerkannter Maßen keine Rolle. Hinzu kommen weitere allgemeine Gegenstände der betrieblichen Einrichtung der Logistik wie z. B. Packtische oder Regale sowie alle Lager- und Transportmittel, die die Streitverkündete der Beklagten gemäß Ziffer 4 des Vertrages vom 15.02.2000 zur unentgeltlichen Nutzung zur Verfügung gestellt hatte.

124

eee. Von wesentlicher Bedeutung sind des weiteren die von der Streitverkündeten der Beklagten bei Vertragsbeginn überlassenen Räumlichkeiten. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob die Räumlichkeiten vermietet oder unentgeltlich zur Nutzung überlassen wurden. Ebenso wenig kann es entscheidend sein, ob die Räumlichkeiten einen "geschlossenen" Bereich für die Beklagte begründeten oder ihrer Art und Bestimmung nach auch jederzeit für Mitarbeiter der Streitverkündeten zugänglich waren. Auch wenn die der Beklagten zur Verfügung gestellten Arbeits-Plätze, vom Büro einmal abgesehen, keinen abgeschlossenen Bereich nur für die Beklagte darstellten, handelte es sich dennoch dabei um ein für die gesamte Tätigkeit der Beklagten wichtiges Betriebsmittel, was wiederum nicht zuletzt auch daraus folgt, dass das Unternehmen der Beklagten in den ihm zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten der Streitverkündeten seine einzige Betriebsstätte überhaupt unterhielt.

125

fff. In diesem Zusammenhang kommt schließlich auch noch hinzu, dass die Beklagte ausweislich Abschnitt 2.2 des Vertrages vom 15.02.2000 für das gesamte Fertigwarenlager der Streitverkündeten von der Einlagerung bis zur Lager- und Bestandspflege zuständig war. Erst jüngst hat das BAG entschieden, dass bei dem Betrieb eines Lagers die Räumlichkeit und die Einrichtung derselben zu den identitätsstiftenden Betriebsmerkmalen gehören (BAG NZA 2004, 1386 f.).

126

dd. Liegt ein Betrieb vor, der sich nicht allein durch die darin zusammengefasste Manpower charakterisiert, sondern auch über nennenswerte materielle und immaterielle Betriebsmittel verfügt, so kann ein Betriebsübergang vorliegen, wenn ein Auftraggeber zunächst den einen Unternehmer und dann einen anderen Unternehmer nacheinander mit bestimmten Dienstleistungen beauftragt und beiden Unternehmern dazu wesentliche materielle Betriebsmittel zur Verfügung stellt (EuGH NZA 2003, 1385 ff.). Dann muss dasselbe auch hier gelten, wenn die Streitverkündete als Auftraggeber zunächst die Beklagte mit umfassenden Dienstleistungen beauftragt und ihr hierfür erhebliche materielle Betriebsmittel zur Verfügung stellt, sodann jedoch die gleichen Aufgaben und Tätigkeiten wieder in eigener Regie zurück übernimmt.

127

ee. Soweit man dabei zusätzlich noch darauf abstellen will, ob die überlassenen Betriebsmittel vom Auftragnehmer "eigenwirtschaftlich" genutzt werden konnten (ausdrücklich offengelassen bei BAG NZA 2004, 1386f.), so wäre zur Überzeugung der Berufungskammer auch dieses Merkmal vorliegend zu bejahen.

128

aaa. Eine eigenwirtschaftliche Nutzung der der Beklagten überlassenen Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsmittel in dem Sinne, dass die Beklagte damit nach freiem Gutdünken im eigenen wirtschaftlichen Interesse hätte verfahren können, war der Beklagten zwar nur insoweit möglich, als nach dem Vertrag vom 15.02.2000 eine Nutzung für andere Zwecke als die Erfüllung der Verträge mit der Streitverkündeten einer besonderen Genehmigung bedurfte. Bei wohlverstandener Interpretation liegt aber auch in der Nutzung der zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten und Sachmittel in Erfüllung des Auftragsverhältnisses zur Streitverkündeten eine eigenwirtschaftliche Nutzung seitens der Beklagten; denn die Beklagte hatte nach dem Inhalt des Auftragsverhältnisses gegenüber der Streitverkündeten nicht lediglich einfachste, rein mechanische Tätigkeiten zu verrichten, sondern einen inhaltlich abgegrenzten Sachbereich in eigener Regie mit einem eigenen unternehmerischen Gestaltungsspielraum abzudecken, was sich auch in eigenständig zu unterhaltenden Rechtsbeziehungen beispielsweise zu Frachtunternehmern und in ausführlichen Haftpflichtregeln, wie sie in Ziffer 10 des Vertrages vom 15.01.2000 ihren Niederschlag gefunden haben, widerspiegelte.

129

bbb. Dass die Streitverkündete der Beklagten Räume und Einrichtungsgegenstände zur eigenständigen Nutzung zur Verfügung gestellt und nicht lediglich quasi die Anwesenheit der Beklagten in ihren Räumlichkeiten geduldet hat, ergibt sich auch aus der Regelung in Ziffer 2 Abs. 3 des Aufhebungsvertrages zwischen der Streitverkündeten und der Beklagten vom 04.07.2001. Dort heißt es nämlich: "Am 31.07.2001 wird eine gemeinsame Inventur durchgeführt und insbesondere der vorhandene Warenbestand, der Zustand der Einrichtungsgegenstände und der Räume festgestellt. Die Übergabe der vertragsgemäß genutzten Räume erfolgt spätestens am 31.07.2001."

130

ff. In der Vereinbarung vom 15.02.2000 sind die Streitverkündete und die Beklagte übereinstimmend davon ausgegangen, dass es sich bei der von der Streitverkündeten auf die Beklagte zu übertragenen "Logistik" in der dort beschriebenen sachlichen Abgrenzung um einen Aufgabenbereich handelte, der nach Art einer zu verselbständigenden Organisationseinheit als solche einer Übertragung auf einen Dritten zugänglich war. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich aus dem inhaltlichen Aufgabenbereich zahlreiche Schnittstellen zu einer engen Zusammenarbeit mit Mitarbeitern der Streitverkündeten ergeben haben mögen.

131

f. Aus alledem ergibt sich, dass die Beklagte in den Räumlichkeiten der Streitverkündeten in H einen eigenständigen Betrieb unterhalten hat. Dieser Betrieb als eine Gesamtheit aus sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln sowie inhaltlichen Tätigkeitsaufgaben ist zum 01.08.2001 auf die Streitverkündete zurückgefallen. Es handelt sich auch hier um einen Fall des Insourcing (vgl. BAG NZA 2004, 1383 ff.).

132

g. Schon aufgrund des relativ geringfügigen Zeitraums in welchem die Rückübertragung zu organisieren war, ist aufgrund der Lebenserfahrung nicht zu erwarten, dass - bei gleichzeitig ansonsten unverändert weiterlaufender Geschäftstätigkeit der Streitverkündeten - der Betrieb in wesentlich veränderter Form rückübertragen wurde. Es entspricht dem übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien, dass dies nicht der Fall war. Die Streitverkündete hat den Betrieb der Beklagten vielmehr im wesentlichen unverändert fortgeführt.

133

Soweit die Streitverkündete mit Schriftsatz vom 26.02.2002 hatte vortragen lassen, dass sie nach dem Rückfall der Logistikabteilung eine erhebliche Umorganisation in diesem Bereich vorgenommen haben will, so ist dies zum einen aus den bereits eingangs dargestellten prozessrechtlichen Erwägungen heraus für das vorliegende Verfahren unerheblich. Zum anderen ist zu bemerken, dass die Streitverkündete nicht vorgetragen hat, wann und in welchen Schritten sie die von ihr behauptete Umorganisation vorgenommen haben will. Schließlich kann sich die Berufungskammer auch des Eindrucks nicht erwehren, dass die behauptete Umstrukturierung im wesentlichen lediglich in einer Umbenennung inhaltlich gleich bleibender Funktionseinheiten besteht.

134

h. Aus der Aufhebungsvereinbarung vom 04.07.2001 ergibt sich, dass die Vertragsbeziehungen zwischen der Streitverkündeten und der Beklagten nicht bereits mit Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 15.06.2001 ihr Ende gefunden hatten, sondern erst mit Ablauf des 31.07.2001 (Ziffer 1 der Vereinbarung vom 04.07.2001). Auch wenn die Streitverkündete bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Leitung und Überwachung des Personaleinsatzes bei der Beklagten übernommen hatte, ist der Vollzug des Betriebsübergangs auf den Zeitpunkt zu datieren, in dem der Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs eintritt (BAG NZA 2004, 1386). Dies war ausweislich des Aufhebungsvertrages vom 4.7.2001 hier zum 01.08.2001 der Fall.

135

i. Der zum 1.8.2001 vollzogene Betriebsübergang war auch rechtsgeschäftlicher Natur. Er beruhte auf der Aufhebungsvereinbarung, die die Beklagte und die Streitverkündete am 4.7.2001 geschlossen haben.

136

k. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten wurde die Kündigung vom 23.07.2001 auch "wegen des Betriebsübergangs" ausgesprochen. Mit dem Kläger ist zur Überzeugung des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die von ihr jetzt auch selbst im Sinne eines Betriebsübergangs für entscheidungserheblich gehaltenen Tatsachen im wesentlichen bekannt waren.

137

aa. Dafür spricht bereits die Formulierung des Kündigungsschreibens, in welchem es heißt: "Da unser Hauptkunde, die Firma L , ab dem 01.08.2001 die von uns erbrachten Dienstleistungen wieder selbst durchführen wird, entfallen bei uns ab diesem Zeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeiten". Der Beklagten war klar, dass die ihr überlassene Räumlichkeit, die ihre einzige Betriebsstätte bildete, und die Betriebseinrichtung per 31.07.2001 an die Streitverkündete zurückfallen würden. Wie aus dem Kündigungsschreiben hervorgeht, befand sich die Beklagte auch nicht im Ungewissen darüber, was mit dem Aufgabenbereich Logistik bei der Streitverkündeten in Zukunft geschehen würde. Die Beklagte wusste, dass die Streitverkündete diesen Bereich wieder selbst abdecken würde. Gerade im Hinblick auf diesen Sachverhalt wurde die Kündigung ausgesprochen.

138

bb. Ob die Beklagte dabei rechtlich gesehen bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung den möglichen Rückschluss auf einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB zog, erscheint bei lebensnaher Betrachtung zwar nicht fernliegend, letztlich aber unerheblich. Auch hier kommt es auf die aus bestimmter Tatsachenkenntnis folgende Motivation und nicht auf zutreffende oder nicht zutreffende rechtliche Schlussfolgerungen an. Darüberhinaus steht auch aus weiteren im vorliegenden Prozess zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen fest, dass die Beklagte jedenfalls schon im Monat August 2001 ausdrücklich den Gesichtspunkt eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB in Erwägung zog und sogar dem Kläger und anderen Mitarbeitern gegenüber kommunizierte (Vgl. Bl.183 d.A.).

139

cc. Letztendlich beruht auch der Umstand, dass die Beklagte ab dem 01.08.2001 die Gehaltszahlung an den Kläger und andere Arbeitnehmer einstellte, nur darauf, dass sie mit einem Betriebsübergang auf die Streitverkündete rechnete. Hätte der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt der Gedanke an einen Betriebsübergang ferngelegen, wäre ihr Verhalten, dem Kläger und anderen Arbeitnehmern ab dem 01.08.2001 ihre fortlaufende Vergütung trotz laufender Kündigungsfrist vorzuenthalten, als unverständlich oder gar unredlich zu bezeichnen.

140

3. Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist im Wesentlichen begründet.

141

a. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussberufung dagegen, dass das Arbeitsgericht sie zur Zahlung der Vergütungen für den Zeitraum August 2001 bis Februar 2002 einschließlich des Weihnachtsgeldes 2001 und des einbehaltenen Gehalts für den 25.07.2001 verurteilt hat. Die gegen die Beklagte gerichteten Zahlungsansprüche für die Zeit ab dem 01.08.2001 - hierzu gehört auch das Weihnachtsgeld 2001 - mussten abgewiesen werden. Dies folgt daraus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers ab dem 01.08.2001 nicht mehr zur Beklagten, sondern aufgrund des vom Kläger selbst angenommen Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB nunmehr (wieder) zur Streitverkündeten fortbestand. Aus welchem rechtlichen Gesichtspunkt die Beklagte gleichwohl dem Kläger gegenüber für die Vergütungen ab 01.08.2001 haften sollte, ist nicht ersichtlich.

142

b. Nur soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung dagegen wehrt, dass sie verurteilt worden ist, für den 25.07.2001 die einbehaltenen 97,57 Euro nebst Zinsen nachzuzahlen, ist ihre Anschlussberufung unbegründet. Am 25.07.2001 war die Beklagte, wie sich aus den vorangegangen Ausführungen ergibt, noch Arbeitgeberin des Klägers. Sie hat auch die Vergütung für den fraglichen Tag zu Unrecht einbehalten. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinen Entscheidungsgründen unter I 1 Bezug genommen werden.

143

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens. Die Kosten der erfolglosen Nebenintervention, die sich nur auf die Abwehr der Berufung des Klägers erstreckte, hat die Streitverkündete selbst zu tragen.

144

Die vorliegende Einzelfallentscheidung folgt den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtssprechung. Die gesetzlichen Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

145

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

146

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

147

(Dr. Czinczoll) (Ueberholz) (Kruger)