1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über zwei betriebsbedingte arbeitgeberseitige Kündigungen sowie einen vom Kläger geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch.

3

Der am geborene, verheiratete Kläger, der drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, war seit dem 02.04.1990 bei der Gemeinschuldnerin als Druckereiarbeiter beschäftigt. Er erzielte einen Verdienst in Höhe von 2.657,33 € brutto monatlich. Die Gemeinschuldnerin hatte am 22.12.2000 als Neugründung das Unternehmen der insolventen J  W  S GmbH erworben. Bei der Gemeinschuldnerin waren im Juni 2003 außer dem Geschäftsführer 39 Personen beschäftigt.

4

Am 01.07.2003 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte, welcher seit dem 26.06.2003 bereits als vorläufiger Insolvenzverwalter fungierte, zum Insolvenzverwalter bestellt. Zum damaligen Zeitpunkt befand sich die Gemeinschuldnerin mit den Löhnen und Gehältern bereits seit April 2003 in Rückstand. Am 01.07.2003 stellte der Beklagte die Belegschaft bis auf 12 Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung frei. Mit den nicht freigestellten Arbeitnehmern vereinbarte der Beklagte für die Zeit vom 01.07. bis 15.07.2003 einen Gehaltsverzicht, der durch einen sog. Besserungsfall auflösend bedingt sein sollte. Der Vereinbarung zufolge sollte der Besserungsfall eintreten, wenn

5

"a) innerhalb des gesamten Monates Juli 2003 ein Umsatz von 150.000,00 € erzielt wird und

6

b) die Umsatzerlöse dem Insolvenzverwalter zugeflossen sind".

7

Auf den vollständigen Text der Gehaltsverzichtsvereinbarung (Bl. 83 f. d. A.) wird Bezug genommen.

8

Am 03.07.2003 kündigte der Beklagte den Mietvertrag über die Geschäftsräume der einzigen Betriebsstätte der Gemeinschuldnerin gemäß §§ 119 InsO, 580 a Abs. 2 BGB zum frühest möglichen Zeitpunkt, dies war der 31.12.2003.

9

Am 09.07.2003 vereinbarte der Beklagte mit dem bei der Gemeinschuldnerin bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, auf dessen vollständigen Text (Bl. 76 ff. d. A.) Bezug genommen wird. In Ziffer 2 des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 heißt es auszugsweise wie folgt:

10

"Nach den Ermittlungen des Insolvenzverwalters steht in diesem Verfahren keine über die Deckung der Verfahrenskosten hinausgehende Masse zur Verfügung. Aussichten auf Fortführung des Unternehmens bestehen zur Zeit nicht. Der Insolvenzverwalter hat sich entschlossen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse zu kündigen, da der Betrieb nach den aktuellen Erkenntnissen stillgelegt werden muss. Die Namen aller betroffenen Arbeitnehmer, die hierdurch ihren Arbeitsplatz verlieren, ergibt sich aus der Anlage 1, die Teil dieses Interessenausgleichs ist.

11

Es besteht nach Einschätzung des Insolvenzverwalters zur Zeit nur die Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten, wenn der Geschäftsbetrieb noch zumindest zur Abarbeitung der derzeit vorliegenden Aufträge aufrechterhalten werden kann, um ihn dann eventuell zu veräußern. In Abstimmung mit dem Betriebsrat wurden daher die in der Anlage 1 gekennzeichneten Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt und die nicht freigestellten Arbeitnehmer haben mit der als Anlage 2 beiliegenden Erklärung einen bis zum 15.07.2003 befristeten und auflösend bedingten Gehaltsverzicht ausgesprochen. Die weitere Vorgehensweise nach dem 15.07.2003 (weiterarbeiten mit oder ohne Gehaltsverzicht oder Freistellung auch der übrigen Arbeitnehmer) wird im Einverständnis mit dem Betriebsrat durch den Insolvenzverwalter anhand der dann bestehenden Umsatzlage entschieden und neu verhandelt.

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Auch nach ausführlicher Erläuterung der Lage zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat sieht der Betriebsrat keine mögliche Alternative, anders zu verfahren." (Bl. 76 f. d. A.)

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Die Namensliste als Anlage zu dem Interessenausgleich vom 09.07.2003 enthält alle zum damaligen Zeitpunkt bei der Gemeinschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer.

14

Am 11.07.2003 erstattet der Beklagte die Massenentlassungsanzeige.

15

Die nicht freigestellten Arbeitnehmer blieben auch über den 15.07.2003 hinaus weiter tätig. Sie erhielten im Hinblick auf den Eintritt des in der Gehaltsverzichtsvereinbarung definierten "Besserungsfalls" für die Zeit ab dem 01.07.2003 ihre fortlaufende Vergütung aus der Masse.

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Mit Schreiben vom 18.07.2003 sprach der Beklagte, wie im Interessenausgleich vom 09.07.2003 vorgesehen, allen Belegschaftsmitgliedern der Gemeinschuldnerin fristgerechte betriebsbedingte Kündigungen aus mit den jeweils individuellen Kündigungsfristen, längstens jedoch mit der dreimonatigen Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO zum 31.10.2003. Eine solche Kündigung erhielt auch der Kläger.

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Am 25.08.2003 zeigte der Beklagte beim zuständigen Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit an (Bl. 23 – 25 d. A.). Auf den Inhalt des Anzeigeschreibens und das dort genannte Zahlenwerk wird Bezug genommen.

18

Haupteinzelgläubigerin der Gemeinschuldnerin war die Kreissparkasse K , an die auch das gesamte Anlagevermögen sicherungsübereignet war. Auf Veranlassung der Hauptgläubigerin beauftragte der Beklagte nach einem ersten Gespräch am 28.08.2003 am 05.09.2003 den Wirtschaftsprüfer und Steuerberater L , der über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Druckbranche verfügte, mit der Erstellung eines Gutachtens über die etwaige Möglichkeit einer Fortführung des Unternehmens über den 31.10.2003 hinaus und einer Planungsrechnung für die Folgezeit. Die Gläubigerversammlung vom 18.09.2003 beschloss, es bis zum Ablauf der Kündigungsfristen am 31.10.2003 zunächst bei dem gegebenen Status quo zu belassen, und ermächtigte den Beklagten, nach Vorlage des Gutachtens und auf dessen Grundlage die endgültige Entscheidung darüber zu treffen, ob es bei der Betriebsschließung zum 31.10.2003 bleiben oder der Betrieb darüber hinaus fortgeführt werden sollte. Das Mitte Oktober 2003 vorgelegte Gutachten gelangte zu dem Ergebnis, dass bei Aufgabe einzelner Produktionsbereiche und erheblichen Einsparmaßnahmen, insbesondere einer erheblichen Reduzierung im Personalbereich, die Möglichkeit bestehe, das Unternehmen weiterzuführen, ohne Verluste zu erwirtschaften. Nunmehr trat der Beklagte in erneute Verhandlungen mit dem Betriebsrat ein, die zum Abschluss des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 29.10.2003 führten. Auf den vollständigen Text dieses Interessenausgleichs (Bl. 110 ff. d. A.) und das zugehörige Protokoll (Bl. 120 ff. d. A.) wird Bezug genommen.

19

In § 1 Ziffer 1 des Interessenausgleichs vom 29.10.2003 wird die nunmehr geplante Betriebseinschränkung im Einzelnen beschrieben. Gemäß § 1 Ziffer 1 e) des Interessenausgleichs sollte die Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung, in welcher in der Vergangenheit der Kläger eingesetzt gewesen war, von bisher vier auf nunmehr zwei Mitarbeiter reduziert werden. Dasselbe galt gemäß § 1 Ziffer 1 d) des Interessenausgleichs für die Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren. Nach dem Inhalt des Interessenausgleichs vom 29.10.2003 sollten 13 Arbeitsplätze über den 31.10.2003 hinaus bestehen bleiben. Die hierzu erforderlichen Mitarbeiter sollten nach den Regeln einer Sozialauswahl, wie sie in Abschnitt III des Protokolls zum Interessenausgleich vom 29.10.2003 niedergelegt wurden, ausgewählt und sodann zum 01.11.2003 ein Wiedereinstellungsangebot erhalten. Diejenigen Mitarbeiter, die kein Wiedereinstellungsangebot erhalten und zum 31.10.2003 (rsp. in zwei Sonderfällen zum 29.02.2004) endgültig ausscheiden sollten, wurden in die dem Interessenausgleich als Anlage 1 beigefügte Namensliste aufgenommen (Bl. 118 d. A.). Diese Mitarbeiter, unter ihnen auch der Kläger, erhielten sodann, wie ebenfalls in dem Interessenausgleich bereits vorgesehen, unter dem 30.10.2003 vorsorglich eine weitere betriebsbedingte Kündigung zum 31.01.2004.

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Für die Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung des Klägers sollten nach der auf Grund des Interessenausgleichs vom 29.10.2003 getroffenen Sozialauswahl die Mitarbeiter M M und T wieder eingestellt werden. Bei dem Mitarbeiter M M handelt es sich um den Betriebsratsvorsitzenden, welcher am 22.05.1963 geboren ist. Der Mitarbeiter M steht seit dem 01.08.1980 im Arbeitsverhältnis zur Gemeinschuldnerin, bzw. deren Rechtsvorgängerin und ist ledig. Der Mitarbeiter T ist am geboren, seit dem 03.07.1995 beschäftigt, verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet. Nach der in Abschnitt III Ziffer1 a) bis c) des Protokolls zum Interessenausgleich niedergelegten Punktetabelle zur "sozialen Gewichtung" kam der Kläger auf 68 Punkte, der Mitarbeiter T auf 63 Punkte.

21

Für die Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren, sollten die Mitarbeiterin I  R und der Mitarbeiter H  H wieder eingestellt werden. I  R , die ebenfalls Betriebsratsmitglied ist, wurde am geboren, ist verheiratet und seit 01.08.1991 im Unternehmen beschäftigt. Der Mitarbeiter H wurde am 06.07.1949 geboren, ist seit dem 20.01.1971 beschäftigt und ebenfalls verheiratet.

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Am 08.08.2003 erhob der Kläger Klage gegen die Kündigung vom 18.07.2003. Am 31.10.2003 beantragte der Kläger beim Arbeitsgericht hilfsweise seine Wiedereinstellung zum 01.11.2003. Mit Klageerweiterung vom 11.11.2003 wandte sich der Kläger sodann gegen die weitere Kündigung des Beklagten vom 30.10.2003.

23

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 18.07.2003 sei nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Ein Entschluss des Beklagten zur endgültigen Betriebsschließung habe im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht vorgelegen. Dies ergebe sich bereits aus dem Inhalt des Interessenausgleichs vom 09.07.2003. Der Beklagte habe von Anfang an die Möglichkeit im Auge gehabt, den Betrieb – ggf. mit reduzierter Mannschaft – auch über den 31.10.2003 hinaus weiterführen zu können. Der Kläger hat behauptet, noch während des laufenden Insolvenzverfahrens sei der Betrieb mit neuen Flachbildschirmen ausgestattet worden. Auch habe der ehemalige Geschäftsführer auch nach dem 01.07.2003 noch weitere Akquisitionstätigkeit entfaltet. Solche Indizien sprächen ebenfalls gegen eine endgültige Stilllegungsabsicht.

24

Weiter hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass sich der Beklagte im Hinblick auf den Interessenausgleich vom 09.07.2003 auch nicht auf die Vermutungswirkung des § 125 InsO berufen könne. Insofern habe sich die Sachlage nämlich in der Zeit bis zum Ausspruch der Kündigungen am 18.07.2003 im Sinne von § 125 Abs. 2 InsO geändert; denn nach dem 15.07.2003 sei die Entscheidung getroffen worden, die nicht freigestellten Arbeitnehmer auch weiterhin tätig werden zu lassen. Der sog. Besserungsfall im Sinne der von den weiterbeschäftigten Mitarbeitern abgegebenen Gehaltsverzichtserklärung sei eingetreten. Auch die Zahlen aus dem Gutachten L belegten, dass per Ende Juli 2003 bereits wieder Umsatzerlöse von 215.716,02 € feststellbar gewesen seien, während der Beklagte für den 18.07.2003 noch Direktaufträge zur Bearbeitung zu einem Umsatz von lediglich 91.254,47 € netto festgestellt habe. Die Umsatzsteigerung zum Monatsende habe der Beklagte per 18.07.2003 bereits voraussehen können.

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Weiter hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass er im Falle der Wirksamkeit der ersten Kündigung jedenfalls einen Wiedereinstellungsanspruch für sich reklamieren könne. Im Rahmen der Sozialauswahl sei er, der Kläger, mit Herrn T und Herrn M , aber auch mit den in der Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren beschäftigten I  R und Herrn H vergleichbar. Die Sozialauswahl sei insoweit nicht korrekt erfolgt, insbesondere im Hinblick auf den Mitarbeiter T . Auch die weitere Kündigung vom 30.10.2003 scheitere jedenfalls an der fehlerhaften Sozialauswahl.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 18.07.2003 nicht zum 31.10.2003 aufgelöst ist;

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2. hilfsweise: Den Beklagten zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf einvernehmliche Aufhebung der Kündigung vom 18.07.2003 und Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bzw. Wiedereinstellung ab dem 01.11.2003 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen anzunehmen;

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung des Beklagten vom 30.10.2003 nicht zum 31.01.2004 aufgelöst wird.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

32

Der Beklagte hat vorgetragen, Anfang Juli 2003 habe keinerlei Fortführungsaussicht für das Unternehmen bestanden. Festen monatlichen Lohnkosten in Höhe von 125.000,00 € zuzüglich rückständiger Löhne habe eine nur unzureichende Auftragslage bei fehlender Anfangsliquidität gegenübergestanden. Das Unternehmen habe im Jahre 2002 zuletzt einen Verlust von ca. 330.000,00 € erwirtschaftet. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe die der Masse zur Verfügung stehende Liquidität insgesamt 23.606,88 € betragen. Direktaufträgen per Stand 18.07.2003 in Höhe von 91.254,47 € netto hätten zum gleichen Zeitpunkt laufende Verbindlichkeiten in Höhe von 166.496,61 € gegenübergestanden. Mit Einvernehmen des Betriebsrats habe nur die Ausproduktion von Aufträgen bisheriger Auftraggeber nach Möglichkeit bis zum 31.10.2003 aufrechterhalten sollen. Nur hierüber sei per 15.07.2003 nochmals entschieden worden. Interessenten für einen möglichen Kauf des Unternehmens seien nicht vorhanden gewesen. Eine letzte vage Hoffnung, dass sich vielleicht doch noch ein Interessent für die Fortführung des Unternehmens finden könne, wäre jedoch von vornherein zerschlagen worden, wenn sofort alle Arbeitnehmer freigestellt worden wären.

33

Der Beklagte hat sich auf die Vermutungswirkung des § 125 InsO berufen und hierzu ausgeführt, dass sich zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Ausspruch der Kündigungen keinerlei Änderung der Sachlage ergeben habe. Bei der Überprüfung per 15.07.2003 sei es lediglich darum gegangen festzustellen, ob die Vergütungen der nicht freigestellten Mitarbeiter aus der Masse aufgebracht werden könnten. Nichts anderes ergebe sich auch aus dem Interessenausgleich selbst.

34

Weiter hat der Beklagte sich auch gegen einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gewandt. Dem stehe die Namensliste des Interessenausgleichs vom 29.10.2003 entgegen. Die Sozialauswahl sei korrekt erfolgt und keineswegs grob fehlerhaft. Der Mitarbeiter T habe nur geringfügig weniger Sozialpunkte im Sinne von Abschnitt III 1 a) bis c) des Protokolls zum Interessenausgleich, sei aber unter anderen Gesichtspunkten besonders schutzwürdig. Die Mobilität des Mitarbeiters T sei nämlich erheblich eingeschränkt, da er infolge einer schweren traumatischen Erkrankung seiner Ehefrau bei der Betreuung seines Kindes ständig auf die Hilfe in der Nähe lebender Verwandter angewiesen sei. Aus diesem Grunde hätten die Betriebspartner die Sozialauswahl zu seinen Gunsten durchgeführt. Darüber hinaus hat der Beklagte geltendgemacht, dass der Kläger mit den in der Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren weiterbeschäftigten Mitarbeitern schon vom Aufgabenkreis her nicht vergleichbar sei.

35

Letztlich sei auch ein Unwirksamkeitsgrund bezüglich der vorsorglichen Kündigung vom 30.10.2003 nicht gegeben.

36

Das Arbeitsgericht Bonn hat mit Urteil vom 13.01.2004 die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Kläger am 09.02.2004 zugestellt. Er hat hiergegen am 09.03.2004 Berufung eingelegt und diese am 07.04.2004 begründen lassen.

37

Der Kläger hält daran fest, dass schon die Kündigung vom 18.07.2003 unwirksam sei. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass eine zur Kündigung berechtigende Stilllegungsentscheidung immer dann noch nicht vorliege, wenn noch unklar sei, ob bei Ablauf der Kündigungsfrist Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen seien würden. Auch dann, wenn ein Insolvenzverwalter damit rechnen müsse, dass die Gläubigerversammlung eine vorläufige Fortführungsentscheidung treffe, fehle es an einer endgültigen Stilllegungsentscheidung. Schon der Wortlaut des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 erwähne jedoch bereits "die Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten, wenn der Geschäftsbetrieb noch zumindest zur Abarbeitung der derzeit vorliegenden Aufträge aufrechterhalten werden kann, um ihn dann eventuell zu veräußern". Dabei habe der Interessenausgleich selbst vorgesehen, am 15.07.2003 die Sachlage nochmals daraufhin zu überprüfen, ob, wenn auch mit reduzierter Mannschaft, vorläufig weitergearbeitet werden könne, um die Option einer späteren Veräußerung aufrechtzuerhalten. Damit stehe bereits auf Grund des Interessenausgleichs selbst fest, dass im Zeitpunkt seines Abschlusses noch kein endgültige Stilllegungsentscheidung getroffen worden sei. Im Übrigen begründe auch der Umstand, dass der Betrieb später tatsächlich über den 31.10.2003 hinaus fortgeführt worden sei, eine tatsächliche Vermutung, die gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht spreche.

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Der Kläger hält auch seine Ansicht aufrecht, wonach die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht eingreife, da sich die Verhältnisse nach Abschluss des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 im Sinne von § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO bis zum Ausspruch der streitigen Kündigung wesentlich geändert hätten. Ab 16.07.2003 seien nämlich die Mitarbeiter, die zuvor lediglich unter Lohnverzicht weiterbeschäftigt worden seien, wieder bezahlt worden, weil der in dem auflösend bedingten Lohnverzicht avisierte sog. Besserungsfall einer Umsatzsteigerung eingetreten sei.

39

Der Kläger wiederholt auch seine Behauptung, dass die Büros der nicht freigestellten Mitarbeiter mit neuen Flachbildschirmen ausgestattet worden seien und der ehemalige Geschäftsführer weiter am Markt werbend für die Gemeinschuldnerin tätig geworden sei.

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Schließlich ist der Kläger der Auffassung, dass ihm im Falle einer Wirksamkeit der streitigen Kündigung vom 18.07.2003 jedenfalls ein Wiedereinstellungsanspruch zustehe. Die insoweit getroffene soziale Auswahl sei zu seinen Lasten fehlerhaft. Dabei sei eine Vergleichbarkeit auch mit Frau R und Herrn H aus der Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren gegeben, da er, der Kläger während seiner langjährigen Tätigkeit auch bereits auf diesen Arbeitsplätzen eingesetzt gewesen sei. Insbesondere aber sei der Mitarbeiter T weniger schutzwürdig. Der Beklagte müsse sich insoweit an das im Protokoll zum Interessenausgleich vorgesehene Punktesystem halten.

41

Der Kläger beantragt nunmehr,

42

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 13.01.2004, Az.: 6 Ca 2573/03 abzuändern und nach den Schlussanträgen der ersten Instanz zu erkennen mit der Maßgabe, dass in dem Hilfsantrag zu 2. die Wendung "ab dem 01.11.2003" gestrichen wird.

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Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

45

Der Beklagte und Berufungsbeklagte hält das arbeitsgerichtliche Urteil für zutreffend und verteidigt die Entscheidungsgründe. Er führt aus, sowohl im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 als auch am 15.07.2003 und am 18.07.2003 sei auf Grund der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens klar gewesen, dass mit Ablauf des 31.10.2003 die Beschäftigungsmöglichkeiten aller Arbeitnehmer wegfallen würden. Er, der Beklagte habe auch alles getan, um die Stilllegung zum 31.10.2003 vollziehen zu können.

46

Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers, so der Beklagte und Berufungsbeklagte, sei zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Ausspruch der Kündigungen auch keine neue Sachlage eingetreten. Es sei lediglich, wie schon im Interessenausgleich vorgesehen, überprüft worden, ob die bis dahin nicht freigestellten Arbeitnehmer noch bis zum Ablauf der Kündigungsfristen weiterbeschäftigt werden könnten. Es sei nur darum gegangen zu überprüfen, ob er, der Beklagte überhaupt die Gehälter der nicht freigestellten Mitarbeiter bis Ende Oktober 2003 würde zahlen können. Dies habe nichts damit zu tun, dass die Betriebsstilllegung infrage gestellt worden wäre.

47

Bei einer Entscheidung, noch im Juli 2003, auch die restlichen Arbeitnehmer freizustellen und den Betrieb schon zu diesem Zeitpunkt stillzulegen, wäre auch die letzte vage Hoffnung, den Betrieb eventuell doch noch veräußern zu können, falls wider Erwarten ein Interessent auftauchen sollte, zunichte gewesen. Kein Unternehmen kaufe ein stillgelegtes und damit totes Unternehmen. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass objektiv zum ausschlaggebenden Zeitpunkt keine andere Entscheidung als die zur Stilllegung im Raume gestanden habe und auch objektiv geboten gewesen sei. Mit den Möglichkeiten, die der Gutachter L später im Oktober 2003 aufgezeigt habe, habe im Juli 2003 niemand gerechnet und rechnen können.

48

Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers begründe der Umstand, dass der Betrieb später über den 31.10.2003 hinaus fortgeführt worden sei, auch keine gegen eine Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung. Anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht am 27.09.1984 entschiedenen Fall (2 AZR 309/83) habe es im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen weder Verhandlungen mit Dritten über eine eventuelle Veräußerung des Betriebes gegeben, noch sei auch nur ein Interessent für eine solche Veräußerung vorhanden gewesen. Eine Option, den Betrieb über den 31.10.2003 weiterzuführen, habe außer in der vagen Hoffnung des Beklagten und des Betriebsrates nicht bestanden und sich in keiner Weise in irgendwelchen Tatsachen niedergeschlagen. Würde jede Absicht einer Betriebsstilllegung eines unwirtschaftlichen Unternehmens bereits durch den bloßen Wunsch des Arbeitgebers infrage gestellt, den Betrieb aufrechterhalten zu können, so könnte wohl auch in der Insolvenz kein Unternehmen stillgelegt werden, da jeder Insolvenzverwalter lieber Arbeitsplätze erhalte, als vernichte. Auch der Gutachter L habe bestätigt, dass, wenn er bereits im Juli 2003 beratend hinzugezogen worden wäre, auch er auf Grund der damals gegebenen Umsatz- und Ertragslage des Unternehmens die Entscheidung zur Stilllegung getroffen haben würde.

49

Auf Grund all dessen müsse es auch bei der Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO bleiben. Der im Juli 2003 erzielte Umsatz habe lediglich dazu geführt, insoweit Liquidität herzustellen, dass die Löhne der zwölf nicht freigestellten Arbeitnehmer hätten gezahlt werden können. Es habe ein Auftragsbestand in Höhe von 91.254,47 € aus Direktaufträgen vorgelegen. Im Nachhinein hätten sich für den Zeitraum Juli bis Oktober 2003 Gesamtumsätze von 754.501,31 € errechnet. Diese hätten somit mit durchschnittlich monatlich rund 189.000,00 € genau an dem laut Gutachten L angegebenen "BreakevenPoint" von ca. 190.000,00 € gelegen, also noch unter dem von dem Gutachter angesetzten Planumsatz von 215.000,00 €.

50

Der Beklagte bestreitet nachhaltig, dass während des Laufs der Kündigungsfrist Büros mit neuen Flachbildschirmen ausgestattet worden seien und dass der ehemalige Geschäftsführer weitere Akquisitionstätigkeiten durchgeführt habe.

51

Aus den genannten Verhältnissen ergebe sich, dass er, der Insolvenzverwalter, auch nicht mit einer vertretbaren Fortführungsentscheidung der Gläubigerversammlung habe rechnen können oder müssen. Tatsächlich sei auch die Gläubigerversammlung vom 18.09.2003 grundsätzlich von dem Stilllegungsbeschluss zum 31.10.2003 ausgegangen und habe lediglich der vorläufigen eingeschränkten Fortführung bis zum Zeitpunkt der Vorlage des Gutachtens L zugestimmt.

52

Auch ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers besteht nach Auffassung des Beklagten nicht. Dem stehe ebenfalls die Vermutungswirkung des § 125 InsO, nunmehr bezogen auf den Interessenausgleich vom 30.10.2003, entgegen. Die Sozialauswahl sei nicht falsch und schon gar nicht grob fehlerhaft. Die Mitarbeiter R und M genössen als Betriebsratsmitglieder Sonderkündigungsschutz. Herr H sei – unabhängig von der nicht gegebenen Vergleichbarkeit seines Arbeitsplatzes – bei der Sozialauswahl weitaus schutzbedürftiger. Herr T sei auf dem Arbeitsmarkt schwerer zu vermitteln, da er elf Jahre älter sei als der Kläger und überdies eine schwer kranke Ehefrau habe, die sich nicht allein um das gemeinsame Kind kümmern könne. Zwischen dem Kläger und Herrn T habe nur ein geringer Punktunterschied von 68 zu 63 Punkten bestanden, so dass die Annahme einer "groben Fehlerhaftigkeit" von vornherein ausscheide. Die Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und Herrn T sei letztendlich auf Grund aller besonderen Umstände ausführlich mit dem Betriebsrat erörtert und in der im Interessenausgleich niedergelegten Weise entschieden worden.

53

Wegen weiterer Einzelheiten wird insbesondere auch auf die erstinstanzlichen Schriftsätze des Beklagten vom 12.12.2003 und 12.01.2004 sowie des Klägers vom 17.11.2003 und 06.01.2004 nebst jeweiliger Anlagen Bezug genommen.

54

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

55

I. Die Berufung ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

56

II. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 13.01.2004 konnte jedoch keinen Erfolg haben. Wie das Arbeitsgericht so ist auch das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangt, dass das zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin im Jahre 1990 begründete Arbeitsverhältnis auf Grund der betriebsbedingten Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters vom 18.07.2003 gemäß § 1 Abs. 2 KSchG wirksam zum 31.10.2003 beendet worden ist.

57

1. Die Kündigung vom 18.07.2003 gegenüber dem Kläger ist rechtswirksam, weil im Zeitpunkt ihres Ausspruchs absehbar war, dass auf Grund der zu diesem Zeitpunkt beabsichtigten Betriebsschließung über den 31.10.2003 hinaus kein betriebliches Bedürfnis nach einer Weiterbeschäftigung des Klägers und einer Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses gegeben sein würde.

58

a. Die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber zählt zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die eine Kündigung sozial rechtfertigen können. Unter Betriebsstilllegung ist dabei die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG NZA 1997, 251 ff.).

59

b. Dabei muss der Arbeitgeber endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Er ist jedoch nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Auch eine beabsichtigte Betriebsstilllegung kommt als Kündigungsgrund in Betracht. Grundsätzlich brauchen betriebliche Kündigungsgründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen (BAG a.a.O.). Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund eingetreten sein (BAG a.a.O.; BAG AP Nr. 74 zu § 613 a BGB; BAG AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG vom 07.03.1996, 2 AZR 298/95).

60

c. Im vorliegenden Fall ist gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO zu vermuten, dass die den Kläger treffende Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten vom 18.07.2003 durch das dringende betriebliche Erfordernis einer endgültig beabsichtigten Betriebsstilllegung bedingt ist, die der Weiterbeschäftigung des Klägers über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus entgegenstand. Am 09.07.2003 hat der Beklagte mit dem bei der Gemeinschuldnerin bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich abgeschlossen, in dessen Ziffer 2 Abs. 2 folgendes festgehalten ist:

61

"Nach den Ermittlungen des Insolvenzverwalters steht in diesem Verfahren keine über die Deckung der Verfahrenskosten hinausgehende Masse zur Verfügung. Aussichten auf Fortführung des Unternehmens bestehen zur Zeit nicht. Der Insolvenzverwalter hat sich entschlossen, alle bestehenden Arbeitsverhältnisse zu kündigen, da der Betrieb nach den aktuellen Erkenntnissen stillgelegt werden muss. Die Namen aller betroffenen Arbeitnehmer, die hierdurch ihren Arbeitsplatz verlieren, ergibt sich aus der Anlage 1, die Teil dieses Interessenausgleichs ist".

62

Auf der als Anlage 1 dem Interessenausgleich beigefügten Liste der von der Betriebsschließung betroffenen, zu kündigenden Arbeitnehmer befindet sich auch der Name des Klägers.

63

Der Interessenausgleich vom 09.07.2003 mit Namensliste ist - unstreitig -formwirksam zustande gekommen.

64

d. Es war somit nunmehr Sache des Klägers und Berufungsklägers, die aus § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO folgende Vermutungswirkung zu entkräften. Wie das Arbeitsgericht gelangt auch das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass dem Kläger und Berufungskläger dies nicht gelungen ist.

65

aa. Entgegen der Auffassung des Klägers und Berufungsklägers wird die in Ziffer 2 Abs. 2 des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 dokumentierte Stilllegungsabsicht des Beklagten nicht bereits durch den weiteren Inhalt des Interessenausgleichs selbst widerlegt oder in entscheidungserheblicher Weise relativiert.

66

aaa. Allerdings ist dem Berufungskläger im Ausgangspunkt der Überlegungen darin recht zu geben, dass nur der "endgültige Entschluss" einer Betriebsstilllegung eine im Hinblick darauf ausgesprochene Beendigungskündigung sozial zu rechtfertigen vermag (BAG NZA 1997, 251 ff.). Eine Kündigung wegen Betriebsschließung ist danach noch nicht gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwägt oder plant, aber noch nicht gefasst hat (BAG NZA 2002, 1206). An einer endgültigen abschließenden Planung in diesem Sinne fehlt es somit, wenn noch über die Alternative der Fortführung des Betriebes verhandelt wird (BAG a.a.O.; LAG Düsseldorf ZIP 2003, 415 f.).

67

bbb. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsklägers belegen die Formulierungen in Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 jedoch nicht, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs in Wirklichkeit noch keinen endgültigen Stilllegungsbeschluss im Sinne der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung getroffen hatte.

68

Zwar kann Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs vom 09.07.2003 entnommen werden, dass "die Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten", im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs noch nicht gänzlich aus dem Vorstellungsbild des Beklagten ausgeschieden war. Darüber hinaus geht aus Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs sogar hervor, dass sich der Beklagte in seinen Entscheidungen über die Art und Weise der von ihm zu verantwortenden Betriebsführung teilweise auch von dieser "Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten", weiter leiten ließ: Dieser Gesichtspunkt war mit ausschlaggebend dafür, dass der Insolvenzverwalter nicht die sofortige vollständige Betriebsstilllegung verfügte, sondern beschloss, den Versuch zu unternehmen, den Betrieb mit einer kleineren Anzahl nicht freizustellender Arbeitnehmer noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiterzuführen, sofern eine verantwortbare Möglichkeit bestand, die dafür aufzubringenden Vergütungen zu erwirtschaften.

69

Weder Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs selbst, noch dem sonstigen Sachvortrag der Parteien ist jedoch zu entnehmen, dass es sich bei der in Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs erwähnten "Möglichkeit, den Betrieb vor der Stilllegung zu retten", um mehr als eine bloß abstrakte und rein theoretisch denkbare Möglichkeit handelte, die auf keinerlei konkreten und sachlich greifbaren Anhaltspunkten beruhte. Weder befand sich der Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs oder im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung in Verhandlungen mit Dritten über eine eventuelle Veräußerung und damit verbundene Fortführung des Betriebes, noch waren solche Drittinteressenten überhaupt nur erkennbar. Ebenso wenig hing ein endgültiger Entschluss über eine Fortführung des Betriebes noch vom Ergebnis eines laufenden Ausschreibungsverfahrens wie in dem Sachverhalt der Entscheidung des BAG vom 12.04.2002 (NZA 2002, 1205 ff.) oder von vergleichbaren Umständen ab. Irgendwelche konkreten oder sonst greifbaren sachlichen Anhaltspunkte, die im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs oder des Ausspruchs der Kündigung auf eine realistische Alternative einer etwaigen (Teil-)Betriebsfortführung hingedeutet hätten, waren vielmehr seinerzeit weder für den Betriebsrat noch für den Beklagten erkennbar.

70

Auch war zu dem damaligen Zeitpunkt noch keineswegs daran gedacht, ein externes Sachverständigengutachten über betriebswirtschaftlich denkbare Optionen einer eingeschränkten Unternehmensfortführung einzuholen und einen endgültigen (Teil-)Stilllegungsbeschluss vom Ergebnis eines solchen Gutachtens abhängig zu machen. Zu dieser Überlegung kam es - auf Veranlassung des Hauptgläubigers der Gemeinschuldnerin - erst viel später. Wie der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, fand die erste Kontaktaufnahme zu dem Gutachter L am 28.08.2003 statt und wurde der Gutachtenauftrag am 05.09.2003 erteilt.

71

ccc. Bei alledem ist zu bedenken, dass die Entscheidung des Insolvenzverwalters über das weitere Vorgehen insbesondere zu Beginn eines Insolvenzverfahrens stets auf einer Prognosegrundlage anzustellen ist (BAG NZA 1997, 251 ff.). Jede Prognoseentscheidung beinhaltet per definitionem stets auch die theoretische Möglichkeit, dass der nach menschlichem Ermessen, bzw. "vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung" (BAG a.a.O.) im Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung als unwahrscheinlich anzusehende Fall in Wirklichkeit später doch eintritt. Dementsprechend betont die Rechtsprechung des BAG zwar, dass es bei der Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung auf einen - nach menschlichem Ermessen - als endgültig anzusehenden Stilllegungsentschluss ankommen muss, hat jedoch auch in der Vergangenheit keine überzogenen Anforderungen an die Prognosevalidität gestellt. In der Entscheidung vom 10.10.1996 formuliert das BAG, es komme darauf an, dass "zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit (Hervorhebung nur hier) der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben" sei (NZA 1997, 251 ff.).

72

ddd. Danach wird jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden die Endgültigkeit einer Entscheidung zur Betriebsschließung nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein Insolvenzverwalter keine sofortige vollständige Betriebsschließung anordnet, sondern den Betrieb mit eingeschränkter Mannschaft bis zum Abschluss der längsten Kündigungsfristen unter anderem auch deshalb noch weiterführt, um nicht von vornherein die abstrakte Hoffnung zu zerstören, dass eine Veränderung der Umstände doch noch zu einer Rettung des (Teil-) Betriebes führen könnte.

73

bb. Dabei bestanden im vorliegenden Fall im Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs und des Ausspruchs der Kündigung nicht nur keinerlei konkrete Anhaltspunkte für eine realistische Fortführungsmöglichkeit des Betriebes über den Ablauf der längsten Kündigungsfristen hinaus, sondern im Gegenteil lagen greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte es mit seiner Betriebsschließungsabsicht ernst meinte. So hat der Beklagte insbesondere bereits am 03.07.2003 mit der kürzest möglichen Kündigungsfrist den Mietvertrag über die einzige Betriebsstätte der Gemeinschuldnerin zum 31.12.2003 gekündigt.

74

cc. Eine Interpretation des Interessenausgleichs vom 09.07.2003, die aus den Formulierungen in Ziffer 2 Abs. 3 den Schluss ziehen würde, dass eine für den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen ausreichende "endgültige" Betriebsstilllegungsentscheidung noch nicht getroffen worden wäre, würde nach Überzeugung des Berufungsgerichts auch mit der typischen Aufgabenstellung und Interessenlage eines Insolvenzverwalters nicht in Einklang stehen.

75

aaa. Die Aufgabe eines Insolvenzverwalters besteht einerseits darin, im Interesse der Gläubiger der Gemeinschuldnerin für eine bestmögliche Befriedigung von deren offenen Ansprüchen zu sorgen. Auf der anderen Seite ist der Insolvenzverwalter jedoch auch kraft seiner Funktion aufgefordert, so viele Arbeitsplätze wie möglich bei dem insolventen Unternehmen zu retten. Ob es jedoch im Ergebnis zu einer sanierenden oder letztlich doch nur zu einer zerschlagenden Insolvenz kommen kann, zeigt sich oft erst im Laufe des Insolvenzverfahrens (BAG v. 13.5.2004, 8 AZR 198/03). Solange eine sanierende, arbeitsplatzerhaltende Insolvenz nicht völlig ausgeschlossen ist, ist der Insolvenzverwalter gehalten, Maßnahmen zu unterlassen, die eine noch theoretisch mögliche Sanierung unmöglich machen, sofern solche Maßnahmen nicht im Interesse der Gläubiger zwingend geboten sind.

76

bbb. Hätte der Insolvenzverwalter den Betrieb sofort im zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des Interessenausgleichs vollständig stillgelegt und eine Aus- bzw. Weiterproduktion bis zum Ablauf der längsten Kündigungsfristen verhindert, so wären auch die nur rein theoretisch bestehenden Hoffnungen, doch noch einen Interessenten für eine dauerhafte Betriebsfortführung zu finden, weiter erheblich beeinträchtigt worden, ohne dass dies durch zwingende Gläubigerinteressen geboten gewesen wäre.

77

ccc. Unabhängig davon besteht ohnehin ein berechtigtes Interesse jedes betriebsbedingt kündigenden Arbeitgebers, nach Möglichkeit die bis zum Auslaufen der Kündigungsfristen noch anfallenden Vergütungsverbindlichkeiten, die auch bei einer Freistellung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nicht vermieden werden könnten, noch im eigenen Betrieb zu erwirtschaften. Würde jedoch allein schon die Überlegung, dass bei einer - eingeschränkten - Fortführung des Betriebes bis zum Auslaufen der Kündigungsfristen sich wider Erwarten vielleicht doch noch eine Möglichkeit zur nachhaltigen Sanierung und Fortführung des Betriebes auftun könnte, arbeitsrechtlich dazu führen, dass deshalb eine Betriebsstilllegungsabsicht zu verneinen ist, so würde dies in vielen Fällen vorschnell die Konsequenz einer zerschlagenden Insolvenz besiegeln.

78

e. Die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vom 18.07.2003 durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und die Kündigung somit sozial gerechtfertigt ist, wird auch durch § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO vorliegend nicht außer Kraft gesetzt.

79

aa. Wie aus Sinn und Zweck der Norm folgt, kommt es für die Anwendbarkeit von § 125 Abs.1 S.2 InsO nur auf solche "wesentlichen Änderungen der Sachlage" an, die zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs und dem Zugang der auf dem Interessenausgleich beruhenden Kündigungserklärung eintreten (BAG EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr.8; ErfK/Ascheid, § 125 InsO Rz.10). Spätere Änderungen können, auch wenn sie als "wesentlich" erscheinen mögen, nur noch die Frage nach einem etwaigen Wiedereinstellungsanspruch aufwerfen (HWK/Annuß, § 125 InsO Rz.13).

80

bb. Zwischen dem Abschluss des Interessenausgleichs am 09.07.2003 und dem Zugang der Kündigungen vom 18.07.2003 haben sich entgegen der Ansicht des Berufungsklägers die Verhältnisse nicht "wesentlich geändert".

81

aaa. Der Beklagte hat zum 15.07.2003 überprüft, ob er seine zuvor getroffene Entscheidung, 12 der 39 Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin während des Laufs der Kündigungsfristen nicht freizustellen, aufrechterhalten kann. Dabei ging es jedoch lediglich um die Frage einer Beschäftigung während der Dauer der Kündigungsfrist, nicht aber darüber hinaus.

82

bbb. Auch ist ein "Besserungsfall" nur insoweit eingetreten, als der Beklagte nunmehr die von ihm am 09.07.2003 noch nicht zu beantwortende Frage, ob er als Insolvenzverwalter in der Lage sein würde, die Vergütung der während der Kündigungsfrist nicht freigestellten Mitarbeiter zu erwirtschaften, nunmehr bejahen zu können glaubte. Zwischen dem 09.07.2003 und dem 18.07.2003 wurde nur die in Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs schon vorstrukturierte Entscheidung getroffen, dass die von Anfang an nicht freigestellten Mitarbeiter auch weiterhin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ihre Arbeitsleistung würden verrichten können. Da, wie bereits ausführlich dargestellt, die in Ziffer 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs getroffene Regelung die Vermutungswirkung von § 125 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 InsO nicht in Frage zu stellen geeignet ist, vermag auch der bloße Vollzug dieser Regelung zum 15.07.2003 keine im Vergleich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs wesentlich geänderte Sachlage zu begründen.

83

f. Andere Gesichtspunkte, die die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung vom 18.07.2003 zum 31.10.2003 in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich.

84

2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ebenfalls erkannt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Wiedereinstellung in ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten besitzt, obwohl der Beklagte Mitte Oktober 2003 auf der Grundlage des nunmehr vorliegenden Gutachtens L seine ursprüngliche Entscheidung, den Betrieb zum 31.10.2003 vollständig zu schließen, revidiert und eine vorläufige Fortsetzung des Betriebes mit einem 13-köpfigen Personal über den 31.10.2003 hinaus beschlossen hatte.

85

a. In der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG war anerkannt, dass dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen kann, wenn sich zwischen dem Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt (BAG AP § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4 und Nr. 5; BAG AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 45; BAG NZA 2000, 1097 ff.). Die Rahmenbedingungen für einen derartigen Wiedereinstellungsanspruch waren im vorliegenden Fall zunächst grundsätzlich gegeben: Der Kläger wurde zum 31.10.2003 gekündigt, weil der Beklagte ursprünglich beabsichtigt hatte, spätestens zum 31.10.2003 den Betrieb der Gemeinschuldnerin vollständig stillzulegen. Noch vor Ablauf der Kündigungsfrist, nämlich Mitte Oktober 2003, entschied der Beklagte sodann, den Betrieb in stark eingeschränkter Form mit insgesamt 13 Arbeitsplätzen über den 31.10.2003 hinaus fortzusetzen. Auch in der Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung, in der der Kläger zuletzt beschäftigt gewesen war, bestanden nach der geänderten Entscheidung des Beklagten aus Oktober 2003 zwei von vier Arbeitsplätzen fort.

86

b. In seiner Entscheidung vom 28.06.2000 (NZA 2000, 1097 ff.) hat das BAG den Wiedereinstellungsanspruch aus einer vertraglichen, den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes und der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden Nebenpflicht hergeleitet. Schon nach seiner bisherigen Rechtsprechung hat das BAG die Schlussfolgerung gezogen, dass eine differenzierende Behandlung in den Fällen geboten sei, in denen berechtigte Interessen des Arbeitgebers der Wiedereinstellung entgegenstehen (BAG a.a.O.; ferner BAG AP § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung Nr. 1).

87

c. In seiner Entscheidung vom 13.05.2004 (8 AZR 198/03) hat das BAG nunmehr entschieden, dass bei einem laufenden Insolvenzverfahren kein Wiedereinstellungsanspruch eines wegen der Entscheidung des Insolvenzverwalters zur vollständigen Betriebsschließung gekündigten Arbeitnehmers in Betracht kommt, wenn sich nachträglich und wider Erwarten, aber noch während des Laufs der Kündigungsfrist doch noch ein Unternehmenskäufer findet und es dann in der Folgezeit zu einem Betriebsübergang kommt. Das BAG hat diese Entscheidung insbesondere damit begründet, dass jedenfalls bei einem Betriebsübergang während eines Insolvenzverfahrens das Interesse des Insolvenzverwalters an einer beschleunigten und rechtssicheren Abwicklung der Beendigungsstreitigkeiten das Interesse des Arbeitnehmers an einer Wiedereinstellung überwiege, so dass weder aus dem nationalen Recht noch aus europäischem Recht ein Wiedereinstellungsanspruch abgeleitet werden könne. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich um eine zerschlagende oder sanierende Insolvenz handele.

88

d. Diese neueste höchstrichterliche Rechtsprechung spricht dafür, dass auch im vorliegenden Fall ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers aufgrund der besonderen Interessenlage in einem Insolvenzverfahren bereits "dem Grunde nach" nicht in Betracht kommt. Zwar hat das BAG in der Entscheidung vom 13.5.2004 maßgeblich u.a. darauf abgestellt, dass in dem dortigen Fall zwar der Unternehmenskaufvertrag schon während der Kündigungsfrist abgeschlossen, der Betriebsübergang jedoch erst vier Tage nach deren Ablauf faktisch vollzogen wurde. Dies dürfte jedoch einen entscheidungserheblichen Unterschied nicht begründen können; denn spätestens im Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmenskaufvertrages, also noch während des Laufs der Kündigungsfrist, stand fest, dass der für die Rechtfertigung der Kündigung herangezogene Grund der Betriebsschließung nicht mehr eintreten würde. Nach der bisherigen Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch kommt es jedoch nur darauf an, dass sich noch während des Laufs der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung herausstellt (BAG AP § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellungsanspruch Nr.1 und Nr.6; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rz.82).

89

e. Selbst wenn man jedoch "dem Grunde nach" einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers in Betracht zieht, scheitert ein solcher auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung dann letztlich daran, dass der Beklagte eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung getroffen hat, die für den Kläger geeigneten verbleibenden Arbeitsplätze anderweitig zu besetzen.

90

aa. Ob die Auswahlentscheidung, die der Arbeitgeber zu treffen hat, wenn entgegen ursprünglicher Erwartung ein Teil der gekündigten Arbeitsplätze, aber eben nicht alle aufrechterhalten bleiben, sich an den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 KSchG zu orientieren hat, hat das BAG zunächst offengelassen (BAG AP § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung Nr. 4). In seiner Entscheidung vom 28.06.2000 hat das BAG sodann ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung sich nicht allein nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG zu richten hat, sondern gemäß § 242 BGB unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu treffen ist (BAG NZA 2000, 1097 ff.).

91

bb. Der Beklagte hat, als er sich Mitte Oktober 2003 entschloss, den Betrieb doch nicht vollständig zum 31.10.2003 stillzulegen, sondern zunächst mit 13 Arbeitsplätzen fortzuführen, mit dem Betriebsrat der Gemeinschuldnerin unter dem 29.10.2003 erneut einen Interessenausgleich abgeschlossen. In diesem Interessenausgleich haben die Betriebspartner die notwendige Auswahlentscheidung, welche Arbeitnehmer wieder eingestellt werden sollten, einvernehmlich geregelt und dem Interessenausgleich erneut eine Namensliste beigefügt, welche die Namen der nicht wieder einzustellenden Arbeitnehmer enthält. Auf dieser Liste befindet sich der Name des Klägers.

92

cc. Es kann dahingestellt bleiben, ob die dem Interessenausgleich vom 29.10.2003 beigefügte Namensliste im Hinblick auf die Auswahlentscheidung der wieder einzustellenden Arbeitnehmer die Wirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 InsO hervorruft, wonach die soziale Auswahl nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden kann. Eine unmittelbare Anwendung des § 125 Abs. 1 InsO scheidet aus, weil es hierin nach dem Wortlaut der Vorschrift um Arbeitnehmer geht, "denen gekündigt werden soll". Wenn sodann nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung des BAG die Auswahlentscheidung bei einem Wiedereinstellungsanspruch nicht allein den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG folgt, sondern darüber hinaus umfassend die Grundsätze aus § 242 BGB zu beachten sind (BAG NZA 2000, 1097 ff.), so erscheint auch die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung von § 125 Abs. 1 Ziffer 2 InsO auf die Wiedereinstellungsauswahl zumindest zweifelhaft.

93

dd. Einer abschließenden Klärung dieser Frage bedarf es hier jedoch nicht; denn die vom Beklagten im Einvernehmen mit dem Betriebsrat gemäß Interessenausgleich vom 29.10.2003 getroffene Auswahlentscheidung genügte auch dann, wenn der Beklagte sie alleine getroffen hätte, sowohl den Anforderungen des § 1 Abs. 3 KSchG, als auch den Grundsätzen der §§ 242, 315 BGB. Der Umstand, dass der Beklagte die Auswahlentscheidung im ausdrücklichen Einvernehmen mit dem gewählten Betriebsrat getroffen hat, begründet darüber hinaus eine zusätzliche Plausibilitätsvermutung, unabhängig davon, ob § 125 Abs. 1 InsO eingreift oder nicht.

94

aaa. Nach der Auswahlentscheidung, die der Beklagte mit dem Betriebsrat getroffen hat, sollten in der Abteilung Weiterverarbeitung II/Hinterklebung die Mitarbeiter M  M und T , nicht jedoch der Kläger und ein weiterer, hier nicht interessierender Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden. Der Mitarbeiter M M ist knapp acht Jahre älter als der Kläger (geboren 22.05.1963) und verfügt über eine knapp zehn Jahre längere Betriebszugehörigkeit. Diese markanten Vorteile des Mitarbeiters M in den Kategorien Lebensalter und Betriebszugehörigkeit wiegen den Umstand auf, dass der Mitarbeiter M ledig ist, während der Kläger verheiratet ist und für drei Kinder zu sorgen hat. Schon vor dem Hintergrund der Sozialdaten wäre die Entscheidung zu Gunsten des Mitarbeiters M  M vertretbar. Hinzu kommt noch, dass es sich bei M  M um den Betriebsratsvorsitzenden handelt, der im Falle einer Kündigung Sonderkündigungsschutz genösse. Jedoch auch bei der Entscheidung über einen Wiedereinstellungsanspruch spricht das Interesse der verbleibenden Restbelegschaft an der Kontinuität der Betriebsratsarbeit zusätzlich für die Auswahlentscheidung zu Gunsten des M  M .

95

bbb. Aber auch die Entscheidung, statt des Klägers den Mitarbeiter T wieder einzustellen, erscheint im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Mitarbeiter T ist zwar nur für ein Kind unterhaltsverpflichtet, während der Kläger drei Kinder hat. Überdies betrug die Betriebszugehörigkeit des Mitarbeiters T im möglichen Wiedereinstellungszeitpunkt 01.11.2003 acht Jahre und knapp vier Monate gegenüber 13 Jahren und sieben Monaten beim Kläger. Auf der anderen Seite ist der Mitarbeiter T aber ziemlich genau 11 Jahre älter als der Kläger und hat auf Grund dessen mit 43 Jahren bereits deutliche Nachteile bei den Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt gegenüber dem erst 32-jährigen Kläger. Schon allein bei Berücksichtigung nur der einschlägigen Sozialdaten hält die Berufungskammer somit die Entscheidung des Beklagten und des Betriebsrats zu Gunsten des Mitarbeiters T für vertretbar und nicht ermessensfehlerhaft.

96

ccc. Dem kann der Kläger auch nicht entgegenhalten, dass der Beklagte sich durch die in Ziffer III 1 a) bis c) des Protokolls zum Interessenausgleich vom 29.10.2003 festgelegte Sozialdatenpunktetabelle selbst gebunden habe. Nach dieser Tabelle erzielte der Kläger zwar geringfügig mehr Sozialpunkte als der Mitarbeiter T (68 zu 63). In Abschnitt III 1 d) ist jedoch ausdrücklich festgehalten, dass "die endgültige Auswahl auch unter Einbeziehung solcher Gesichtspunkte erfolgt, die unter a) bis c) nicht genannt sind, jedoch für den betroffenen Arbeitnehmer eine besondere soziale Härte bedeuten. Dabei kommen insbesondere Umstände in Betracht, die eine Arbeitsvermittlung deutlich erschweren." Das Ergebnis der Verhandlungen des Beklagten mit dem Betriebsrat bindet den Beklagten somit gerade nicht zu Gunsten des Klägers und zu Ungunsten des Mitarbeiters T ; denn ungeachtet der sozialen Gewichtung auf Grund der Kriterien in Abschnitt III 1 a) bis c) des Protokolls zum Interessenausgleich haben sich die Betriebspartner in Anwendung von Abschnitt III 1 d) des Protokolls ausdrücklich dafür entschieden, nicht dem Mitarbeiter T , sondern dem Kläger die Wiedereinstellung zu versagen.

97

ee. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Beklagte für die Abteilung Weiterverarbeitung I/Collatoren nicht den Kläger berücksichtigt hat, sondern die zuvor in dieser Abteilung tätigen I  R und H H .

98

aaa. Das Arbeitsgericht hat bereits zu Recht verneint, dass der Kläger überhaupt seine Vergleichbarkeit mit diesen Mitarbeitern ausreichend dargelegt hätte.

99

bbb. Selbst wenn man aber eine Vergleichbarkeit zu Gunsten des Klägers unterstellte, wäre dennoch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte - wiederum in ausdrücklichem Einvernehmen mit der Betriebsvertretung - den Mitarbeitern I  R und H bei der Wiedereinstellung den Vorzug gegeben hat.

100

Die verheiratete Mitarbeiterin R hat zwar im Gegensatz zum Kläger keine Kinder zu versorgen. Bei nur geringfügig kürzerer Beschäftigungsdauer (Eintritt 01.08.1991 gegenüber 02.04.1990) spricht der Altersgesichtspunkt jedoch ganz wesentlich zu Gunsten der Mitarbeiterin R . Die am 01.11.1948 geborene Mitarbeiterin war nämlich im Zeitpunkt der Wiedereinstellungsentscheidung bereits 55 Jahre alt und damit neben dem 32-jährigen Kläger auf dem Arbeitsmarkt nahezu chancenlos. Zusätzlich spricht im übrigen auch für die Mitarbeiterin R der Grundsatz der Kontinuität der Betriebsratsarbeit.

101

Erst recht könnte der Kläger - eine Vergleichbarkeit wiederum einmal vorausgesetzt - unter sozialen Aspekten nicht verlangen, gegenüber dem Mitarbeiter H  H bevorzugt zu werden. Auch dieser Mitarbeiter hat zwar im Gegensatz zum Kläger keine Kinder zu versorgen. Er ist aber andererseits nicht nur mehr als 21,5 Jahre älter als der Kläger, sondern verfügt auch über eine um 19,5 Jahre längere Betriebszugehörigkeit.

102

f. Ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers käme schließlich auch nicht etwa deshalb in Betracht, weil einer derjenigen Mitarbeiter, mit denen sich der Kläger für vergleichbar hält, das Wiedereinstellungsangebot des Beklagten nicht angenommen hätte. Derartiges hat der Kläger nicht vorgetragen.

103

g. Das zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin begründete Arbeitsverhältnis hat somit auf Grund der rechtswirksamen Kündigung des Beklagten vom 18.07.2003 zum 31.10.2003 sein Ende gefunden. Ein Wiedereinstellungsanspruch des Klägers bestand nicht.

104

3. Auf die vorsorglich und hilfsweise ausgesprochene weitere Kündigung des Beklagten vom 30.10.2003 kommt es nicht an.

105

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

106

Im Hinblick auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG hielt es das Berufungsgericht für erforderlich, die Revision zuzulassen.

107

(Dr. Czinczoll)     (Voges) (Rehfisch)