1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf Leistungsmängel gestützten arbeitgeberseitigen Kündigung vom 13.09.2002 nebst zugehörigem Weiterbeschäftigungsantrag, ein vom Kläger verlangtes qualifiziertes Zwischenzeugnis sowie diverse Zahlungsansprüche für die Zeit bis 31.03.2003.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 16.07.2003 Bezug genommen. Wegen der Berechnung der vom Kläger geltend gemachten sog. Leistungsprämie wird ergänzend auf den klägerischen Schriftsatz vom 23.04.2003 (Bl. 123 f. d. A.) Bezug genommen.

4

Wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird ebenfalls auf deren Wiedergabe im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen, jedoch mit der Maßgabe, dass die dort aufgeführten beklagtenseitigen Auflösungsanträge und die damit korrespondierenden klägerseitigen Hilfsanträge zu streichen sind: Das Arbeitsgericht hat bei der Abfassung des Tatbestands offensichtlich übersehen, dass die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 16.07.2003 ihre Auflösungsanträge mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers zurückgenommen hat (vgl. Sitzungsprotokoll vom 16.07.2003, Bl. 200 d. A.). Dementsprechend hat das Arbeitsgericht die beklagtenseitigen Auflösungsanträge in seinem Urteilstenor vom 16.07.2003 folgerichtig nicht (mehr) beschieden. Die Ausführungen in den Entscheidungsgründen unter 7. sind dementsprechend gegenstandslos. Auf die Entscheidungsgründe im übrigen wird Bezug genommen.

5

Das arbeitsgerichtliche Urteil vom 16.07.2003 wurde der Beklagten am 11.12.2003 zugestellt. Sie hat gegen das Urteil am 07.01.2004 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Frist bis zum 11.03.2004 – am 11.03.2004 begründen lassen.

6

Die Beklagte und Berufungsklägerin macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Kündigung vom 13.09.2002 zu Unrecht als unwirksam angesehen. Die Kündigung sei als verhaltensbedingte Kündigung wirksam. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts fehle es nicht an einer vorangegangenen Abmahnung. So habe der Vertriebsleiter Herr W B den Kläger auf den Gebrauchtwagenniederlassungsleiter-Tagungen am 10./11.04.2002 und am 27./28.09.2001 in M mündlich darauf aufmerksam gemacht, dass die von ihm erwirtschaftete Ergebnissituation der Gebrauchtwagenniederlassung K nicht den Erwartungen und Vorgaben entspreche. Insbesondere sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass er zur nachhaltigen Verbesserung der Ergebnissituation den Händleranteil von über 68 % auf den Durchschnitt der übrigen Gebrauchtwagenniederlassungen von um die 56 % zu reduzieren habe. Dabei habe Herr B stets deutlich gemacht, dass bei Beibehaltung der Ergebnissituation der Gebrauchtwagenniederlassung Köln eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht vorstellbar sei. Die Absenkung des Händleranteils wäre dem Kläger auch möglich und zumutbar gewesen und hätte sich nachhaltig positiv auf die Ergebnissituation der Gebrauchtwagenniederlassung Köln ausgewirkt.

7

Abgesehen davon habe es entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts auf Grund der herausgehobenen Position des Klägers einer Abmahnung nicht bedurft. Sie, die Beklagte, habe dem Kläger in ausreichendem Maße ihre enttäuschte Erwartungshaltung ergebnislos mitgeteilt.

8

Jedenfalls sei die Kündigung aber zumindest aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt. Der Kläger sei schlechthin ungeeignet, die an ihn gestellten hohen persönlichen Anforderungen eines Gebrauchtwagenniederlassungsleiters zu meistern, zumal er auch nach seinen eigenen Angaben nicht in der Lage sei, die an ihn gestellten Vorgaben zu erfüllen.

9

Des Weiteren wendet sich die Beklagte gegen die dem Kläger zugesprochenen Zahlungsansprüche. So stünden dem Kläger ab dem 01.10.2002 nach den Regelungen des Arbeitsvertrages keine Autozuschüsse mehr zu, da er ab diesem Zeitraum freigestellt gewesen sei. Da im Freistellungszeitraum keine Dienstfahrten hätten anfallen können, sei eine komplette Kürzung des Autozuschusses für die Zeit der Freistellung, so wie im Arbeitsvertrag vereinbart, nicht zu beanstanden.

10

Auch der Urteilsausspruch zur Leistungsprämie sei unrichtig. Schon nach seinem eigenen Vortrag stehe dem Kläger für das Jahr 2002 eine Leistungsprämie nicht zu. Diese werde entsprechend der Richtlinie für die Errechnung der Leistungsprämie für die unternehmerische Verkaufsleitung gewährt. Wenn der Kläger aber ausführe, er sei lediglich für die Abwicklung des reibungslosen An- und Verkaufs von Gebrauchtfahrzeugen zuständig und habe nach Weisung der Zentrale M gehandelt, bedeute dies, dass er keinerlei unternehmerische Tätigkeit und Ergebnisverantwortung ausgeübt habe.

11

Ferner sei der Kläger bei der Berechnung von überhöhten Stückzahlfaktoren ausgegangen. Die Umsatzangaben des Klägers für die Gebrauchtwagenniederlassung K seien widersprüchlich. Eine Rechtsgrundlage für eine monatliche Vorauszahlung in Höhe von 2.950,00 € sei nicht ersichtlich. Wie eine Durchschnittsprämie von 6.403,67 € zustande komme, könne nicht nachvollzogen werden. Die Leistungsprämie für das Jahr 2003 sei im Übrigen erst am Ende des ersten Quartals 2004 fällig.

12

Ebenso wenig stehe dem Kläger eine Abschlussvergütung zu. Auf Grund der negativen Entwicklung der vom Kläger geleiteten Gebrauchtwagenniederlassung K sei festgesetzt worden, dass dem Kläger auf Grund seiner individuellen Leistungen für das Jahr 2002 keine Abschlussvergütung zustehen solle. Im Jahre 2001 habe der Kläger eine Abschlussvergütung in Höhe von 1.789,52 € erhalten. Woraus sich ein Anspruch auf Zahlung von 3.579,04 € ergeben solle, sei nicht ersichtlich.

13

Ebenso wenig sei ersichtlich, warum der Kläger auf etwa ihm zustehende Zahlungsbeträge Zinsen von mehr als 5 % über dem Basiszinssatz beanspruchen könne.

14

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.07.2003 – 11 Ca 9647/02 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

16

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

18

Der Kläger macht nunmehr geltend, die streitgegenständliche Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Parteien im Arbeitsvertrag eine arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung nach Vollendung des 55. Lebensjahres und vor Vollendung des 63. Lebensjahres ausgeschlossen hätten, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als zehn Jahre bestanden habe. In Anbetracht seines Geburtsdatums sei er, der Kläger, bei Ausspruch der Kündigung im September 2002 erst 62 Jahre alt gewesen.

19

Die Kündigung sei aber auch unbegründet. Es fehle bereits an einem arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoß. Die Beklagte habe nach wie vor nicht ausreichend substantiiert, wann er, der Kläger, was genau hätte tun müssen und was er tatsächlich entgegen seiner arbeitsvertraglichen Pflicht getan habe.

20

Der Kläger bestreitet, dass der durchschnittliche sog. Händleranteil der Verkäufe in den anderen Gebrauchtwagenniederlassungen bei 56 %, in der von ihm geleiteten Niederlassung aber bei 68 % gelegen habe. Bei der Beklagten seien seit 2001 die Gebrauchtfahrzeuge, die vom Kunden beim Erwerb eines neuen Lkw in Zahlung gegeben wurden, direkt in den Bestand der Gebrauchtwagenniederlassungen eingebucht worden. Der Niederlassungsleiter habe also keinen Einfluss darauf gehabt, ob und zu welchen Konditionen ein gebrauchtes Fahrzeug überhaupt übernommen würde. Die Gebrauchtwagenniederlassungen hätten somit oftmals Fahrzeuge übernehmen müssen, die faktisch nicht, jedenfalls aber nicht zu dem eingebuchten Wert hätten weiterverkauft werden können. In diesen Fällen sei nichts anderes übrig geblieben als die Fahrzeuge an Händler weiterzuverkaufen, die diese nach O oder S exportierten. Wie das Schreiben der Beklagten vom 24.09.2002 dokumentiere, seien die Niederlassungsleiter teilweise auch direkt aufgefordert worden, Fahrzeuge für Händler bereitzuhalten, um die Bestände zu senken.

21

Ferner fehle es an einem substantiierten Vortrag, dass es eine Arbeitsanweisung an ihn, den Kläger, gegeben habe, die Gemeinkosten der von ihm geleiteten Niederlassung zu senken und in welcher Weise dies möglich gewesen sein sollte. Auf die wesentlichen Faktoren der Gemeinkosten, nämlich Miet- und Personalkosten, habe er, der Kläger, keinen Einfluss gehabt. Erst nach seiner Entlassung im Laufe des Sommers 2002 seien den einzelnen Niederlassungsleitern mit gleichzeitiger Einführung eines SAPProgrammes größere Handlungsspielräume eingeräumt worden.

22

Der Kläger bestreitet, dass ihm zu irgendeinem Zeitpunkt, insbesondere auch auf den von der Beklagten genannten Tagungen im September 2001 und April 2002 eine Abmahnung ausgesprochen worden wäre. Auch wäre der Vertriebsleiter B hierzu nicht berechtigt gewesen. Auch die Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung lägen nicht ansatzweise vor, nachdem er, der Kläger, die Position des Leiters einer Gebrauchtwagenniederlassung 16 Jahre lang ohne Beanstandungen besetzt gehabt habe und ihm noch im Mitarbeitergespräch 1999 attestiert worden sei, dass er überdurchschnittliche Ergebnisse erziele.

23

Auch die Höhe der Leistungsprämie sei korrekt ermittelt worden. Umsatz- und Verkaufszahlen ergäben sich aus der eigenen Datenbank der Beklagten. Die der Berechnung zu Grunde gelegten Stückzahlfaktoren ergäben sich aus den eigenen Prämienberechnungen der Beklagten für die Jahre ab 1997 und seien sogar zu Lasten des Klägers abgerundet worden. Gemäß Ziffer 4 der Richtlinie für die Errechnung der Leistungsprämie habe ihm auch eine monatliche Vorauszahlung zugestanden, die mit 2.950,00 € sogar noch hinter dem in den Richtlinien festgeschriebenen Betrag zurück bliebe.

24

Der Kläger verteidigt die Auffassung des Arbeitsgerichts zur Auslegung der arbeitsvertraglichen Regelung über den Fahrtkostenzuschuss und ist der Meinung, dass ihm das Arbeitsgericht auch zu Recht die Abschlussvergütung mit 3.579,04 € zugesprochen habe, einen Betrag, den er seit 1992 bis zum Jahr 2000 stets erhalten habe.

25

Auf die vollständige Berufungsbegründung der Beklagten vom 10.03.2004 und die Berufungserwiderung des Klägers vom 16.04.2004 wird ergänzend Bezug genommen.

26

Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mitgeteilt haben, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vorsorglich im September 2003 nochmals außerordentlich gekündigt. Wegen dieser Kündigung ist ein weiterer Rechtsstreit beim Arbeitsgericht Köln anhängig, der noch nicht entschieden ist.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen, bzw. antragsgemäß und gesetzeskonform verlängerten Fristen eingelegt und begründet.

29

Die Berufung ist auch zulässig, soweit sie sich gegen den dem Kläger zugesprochenen sog. Weiterbeschäftigungsantrag wendet, auch wenn die Beklagte hierzu in ihrer Berufungsbegründung keine eigenen Ausführungen gemacht hat. Es genügt insoweit, dass die Beklagte sich in ihrer Berufungsbegründung gegen den klägerischen Kündigungsschutzantrag wendet. Wäre der Kündigungsschutzantrag abzuweisen, stünde nämlich zugleich auch fest, dass der sog. Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers keinen Erfolg haben könnte.

30

II. Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 16.07.2003 ist nur teilweise begründet: Die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Klägers konnte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht aufrechterhalten werden. Die Forderungen des Klägers auf Zahlung eines Autokostenzuschusses für die Zeit ab 01.10.2002 und auf die Abschlussvergütung für das Jahr 2002 waren abzuweisen. Bei der Leistungsprämie war ein Rechenfehler des Klägers sowie das Zinsdatum zu korrigieren und die Zinshöhe einzuschränken.

31

Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Im Einzelnen gilt folgendes:

32

1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 13.09.2002 zum 31.03.2003 aufgelöst worden ist.

33

Allerdings folgt die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht schon, wie vom Kläger erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht, aus der Regelung in Ziffer 11 Abs. 4 des zuletzt maßgeblichen Anstellungsvertrages der Parteien vom 28.10.1992.

34

a. Zwar ist dort arbeitsvertraglich geregelt, dass die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen ist, sobald der Kläger das 55. Lebensjahr vollendet und dem Unternehmen mindestens zehn Jahre angehört hat. Beide Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung unstreitig vor.

35

b. Eine Ausnahme von diesem in Ziffer 11 Abs. 4 des Arbeitsvertrages niedergelegten Verbot einer ordentlichen Kündigung haben die Arbeitsvertragsparteien jedoch in Ziffer 11 Abs. 5 vorgesehen. Danach ist es der Beklagten vorbehalten, das Arbeitsverhältnis in begründeten Fällen gleichwohl durch ordentliche Kündigung zu beenden unter der Voraussetzung, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses das 63. Lebensjahr vollendet hat und sodann in der Lage ist, Rente aus Mitteln der gesetzlichen Rentenversicherung oder Leistungen aus einer befreienden Lebensversicherung zu erlangen. Diese Ausnahmeregelung stellt für die Vollendung des 63. Lebensjahres somit ausdrücklich nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, sondern auf den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses ab. Dies korrespondiert mit der weiteren Voraussetzung für die Zulassung der ordentlichen Kündigung, nämlich der Möglichkeit des Übergangs in den Rentenbezug.

36

c. Im Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist am 31.03.2003 hatte der Kläger sein 63. Lebensjahr vollendet. Dass er zu diesem Zeitpunkt nicht die Möglichkeit gehabt hätte, Rente aus Mitteln der gesetzlichen Rentenversicherung oder Leistungen aus einer befreienden Lebensversicherung zu erlangen, hat er selbst nicht behauptet.

37

2. Gleichwohl ist die streitige ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.09.2002 rechtsunwirksam; denn sie ist, wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Sie ist nicht durch Gründe in der Person oder dem Verhalten des Klägers bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstünden.

38

Die Voraussetzungen einer wirksamen, auf Leistungsmängel gestützten verhaltensbedingten Kündigung liegen nicht vor. Sie wurden von der Beklagten auch in der Berufungsinstanz nicht ausreichend dargetan.

39

a. Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Leistungsmängeln kann nicht allein damit begründet werden, dass ein Arbeitnehmer in seinem Arbeits- und/oder Verantwortungsbereich bestimmte vorgegebene Umsatz- und/oder Ergebniszahlen nicht erreicht hat. Das Wesen eines Arbeitsvertrages besteht bekanntlich darin, dass der Arbeitnehmer dem Unternehmer gegen Entgelt seine Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, aber gerade nicht ein bestimmtes Ergebnis schuldet.

40

b. Der Vorgabe eines bestimmten in absoluten Zahlen ausgedrückten Ergebniszieles steht es aber gleich, wenn die Beklagte die Kündigung darauf stützen will, dass der Kläger in Relation zu den sieben anderen deutschen Gebrauchtwagenniederlassungen der Beklagten das schlechteste Ergebnis eingefahren habe. Bei einer solchen Betrachtungsweise tritt lediglich an die Stelle eines von vornherein in absoluten Zahlen vorgegebenen Ergebniszieles das tatsächlich erreichte Ergebnis der "zweitschlechtesten" Niederlassung. Auf den Umstand, dass der Kläger, den von der Beklagten behaupteten Zahlen zufolge, mit der von ihm geleiteten Gebrauchtwagenniederlassung K im Vergleich zu den übrigen Niederlassungen das schlechteste Ergebnis eingefahren habe, kann die Kündigung somit für sich allein nicht gestützt werden.

41

c. Zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung wegen Leistungsmängeln hätte die Beklagte somit darlegen und beweisen müssen, dass und inwiefern der Kläger seine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt hat, eine ordnungsgemäße Arbeitsleistung zu erbringen. Mit anderen Worten hätte die Beklagte, vereinfacht ausgedrückt, im Einzelnen darlegen müssen, was der Kläger falsch gemacht oder pflichtwidrig zu tun unterlassen hat. Hierzu fehlt erst- wie zweitinstanzlich ein ausreichend konkreter und nachvollziehbarer Sachvortrag.

42

d. Insbesondere reicht es in diesem Zusammenhang nicht aus, wenn die Beklagte behauptet, der Kläger habe es entgegen entsprechenden Vorgaben versäumt, den sog. Händleranteil der Gebrauchtwagenverkäufe in seiner K Niederlassung von überdurchschnittlichen 68 % auf bundesweit durchschnittliche 56 % zu senken.

43

aa. Auch dieser Vorwurf der Beklagten erschöpft sich letztlich darin, dass der Kläger mit seiner Niederlassung bestimmte Richtzahlen nicht erreicht habe, sagt aber nichts darüber, auf welchem Fehlverhalten des Klägers dies beruht haben soll.

44

bb. Dabei hätte die Beklagte gerade in dieser Hinsicht in Anbetracht des Verteidigungsvorbringens des Klägers allen Grund gehabt, zunächst auch den Inhalt der eigenen Erwartungshaltung klarzustellen. Zu einer Senkung des sog. Händleranteils an den Gesamtverkäufen einer Niederlassung können theoretisch zwei mathematische Wege führen: Zum einen könnte sich der prozentuale Händleranteil der Verkäufe verringern, wenn bei gleichbleibenden Händlerverkaufszahlen die Zahl der Verkäufe an NichtHändler markant erhöht werden könnte. Dass und wie der Kläger dies in seiner K Niederlassung hätte bewerkstelligen können/müssen, hat die Beklagte indessen selbst nicht behauptet.

45

cc. Der andere Weg zur Senkung des Händleranteils liegt darin, weniger Fahrzeuge an Händler zu verkaufen, insbesondere in den Fällen, in denen bei den Händlerverkäufen keine auskömmlichen Preise erzielt werden können. Eine solche Vorgehensweise hätte jedoch zwangsläufig eine Verlängerung der Standzeiten und eine Erhöhung des nicht verkauften Fahrzeugbestandes zur Folge. Auch dies lag jedoch – verständlicherweise – nicht im erklärten Interesse der Beklagten, wie der Kläger insoweit unwidersprochen vorgetragen und z. B. auch durch das interne Schreiben vom 24.09.2002 (Bl. 300 d. A.) belegt hat.

46

e. Dabei hat der Kläger einleuchtend und nachvollziehbar auf ein grundsätzliches Dilemma seines Geschäftsbereichs hingewiesen: Als Produktionsunternehmen setzt die Beklagte ihre Schwerpunkte naturgemäß bei dem Absatz der von ihr hergestellten Neufahrzeuge. Die Kompromisse, die die Neuwagenverkäufer im Interesse des Absatzes von Neuwagen bei der Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen einzugehen bereit sind, engen, dem Kläger zufolge, den Handlungsspielraum der Gebrauchtwagenniederlassungen erheblich ein, weil diese verpflichtet sind, sich um den Weiterverkauf eines jeden der in Zahlung genommenen Gebrauchtwagen zu bemühen, unabhängig von dessen Preis-Leistungs-Qualität und Marktgängigkeit. Gerade in Anbetracht dieses nachvollziehbaren Dilemmas hätte die Beklagte um so mehr verdeutlichen müssen, welches konkrete Verhalten ihrer Erwartung an den Kläger entsprach und was der Kläger in diesem Bereich – ggf. im Unterschied zu anderen Niederlassungsleitern – falsch machte.

47

f. Entsprechendes gilt für den weiteren Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe es unterlassen, in seiner Niederlassung die Gemeinkosten zu senken. Auch hierzu hat der Kläger mehrfach und nachvollziehbar vorgetragen, dass die wesentlichen Faktoren für die Bestimmung der Höhe der Gemeinkosten in den Liegenschaftskosten/Miete einerseits, den Personalkosten andererseits bestanden.

48

aa. Auf die Höhe der Mietkosten hat der Kläger unstreitig keinen Einfluss.

49

bb. Gleiches hat jedenfalls im Wesentlichen auch für den Personalsektor zu gelten: Unabhängig davon, in welchem Umfang der Kläger überhaupt befugt und in der Lage war, Personal einzustellen und Arbeitsverträge zu gestalten, war er an von der Unternehmenszentrale vorgegebene Stellenpläne und Vergütungsrichtlinien gebunden. Die Beklagte hat weder vorgetragen, inwiefern der Kläger in nennenswertem Umfang überflüssige und/oder unangebrachte Personalkosten verursacht hat, noch hat sie ausgeführt, welche anderen Arten von Gemeinkosten der Kläger durch welche Maßnahmen in welchem Umfang hätte senken können.

50

cc. Hinzukommt, dass der Kläger gerade zur Frage der Höhe der Gemeinkosten substantiierte Zweifel an dem von der Beklagten vorgebrachten Zahlenmaterial erhoben hat. So hat er darauf hingewiesen, dass es erklärungsbedürftig sei, dass andere Niederlassungen, die über größere Liegenschaften und einen erhöhten Personalbestand verfügten, dennoch niedrigere Gemeinkosten aufweisen sollten. Die Beklagte hat dies jedoch nicht zum Anlass genommen, darauf zu entgegnen und die Zusammensetzung der Gemeinkosten zu erläutern.

51

Zur sozialen Rechtfertigung einer auf Leistungsmängel gestützten verhaltensbedingten Kündigung fehlt es somit schon an der Grundvoraussetzung eines konkreten vorwerfbaren Leistungsfehlverhaltens.

52

g. Darüber hinaus teilt das Berufungsgericht die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass vor Ausspruch einer ordentlichen, auf Leistungsmängel gestützten verhaltensbedingten Kündigung zunächst nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine vergebliche einschlägige Abmahnung hätte ausgesprochen werden müssen. Ob die diesbezüglichen Einlassungen der Beklagten in der Berufungsbegründung überhaupt den Schluss zulassen, dass dem Kläger auf den Tagungen im September 2001 und/oder April 2002 Abmahnungen im arbeitsrechtlichen Sinne mündlich ausgesprochen worden sind, erscheint äußerst zweifelhaft, kann aber letztlich dahingestellt bleiben; denn jedenfalls fehlte es dabei entgegen der Auffassung der Beklagten gerade an der Rüge eines "genau bezeichneten Fehlverhaltens", so dass eine solche "Abmahnung" ihren Zweck nicht hätte erfüllen können.

53

3. Zutreffend ist das Arbeitsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitige Kündigung auch als personenbedingte Kündigung nicht wirksam sein kann.

54

Die Beklagte hat nicht einmal andeutungsweise zu erkennen gegeben, welche Gründe in der Person des Klägers ihn für die ordnungsgemäße Ausübung einer Tätigkeit als Leiter einer Gebrauchtwagenniederlassung ungeeignet machen. Dass die Person des Klägers für eine solche Tätigkeit von Anfang an ungeeignet gewesen wäre, will die Beklagte wohl selbst nicht glauben machen, nachdem der Kläger nach eigenem unwidersprochen gebliebenem Bekunden bereits seit 16 Jahren, zumindest aber seit dem Jahre 1992 die Position eines Gebrauchtwagenniederlassungsleiters ausgefüllt hat. Die Beklagte hat aber auch nicht angedeutet, welche Persönlichkeitsveränderungen bei dem Kläger in letzter Zeit stattgefunden haben, so dass er diese ursprünglich wohl unstreitig vorhandene Eignung nunmehr verloren haben sollte.

55

Die Kündigung der Beklagten vom 13.09.2002 ist somit sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31.03.2003 auflösen können.

56

4. Trotz Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung konnte dem Antrag des Klägers auf tatsächliche Weiterbeschäftigung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht (mehr) stattgegeben werden; denn nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils hat die Beklagte eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen, über die erstinstanzlich bislang noch nicht entschieden ist. Dafür, dass die neuerliche Kündigung der Beklagten etwa offensichtlich unwirksam wäre, hat der Kläger nichts vorgetragen. Soweit sich die Berufung der Beklagten somit gegen den Ausspruch des Arbeitsgerichts zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung richtet, war ihr stattzugeben.

57

5. In Anbetracht der Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung zum 31.03.2003 hat das Arbeitsgericht die Beklagte auch zu Recht zur Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verurteilt. Die Beklagte hat hierzu auch keine Einwände vorgetragen.

58

6. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auf Grund von Ziffer 4.2 des Anstellungsvertrages der Parteien vom 28.10.1992 in Verbindung mit den Richtlinien für die Errechnung der Leistungsprämie für Gebrauchtwagenniederlassungsleiter als Anlage zu dem Anstellungsvertrag eine Leistungsprämie für den hier streitigen Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.03.2003 zu.

59

a. Dem Grunde nach ist die Leistungsprämie in Ziffer 4.2 des Anstellungsvertrages vorbehaltlos zugesagt.

60

b. Die Höhe richtet sich nach den Richtlinien. Sie orientiert sich gemäß Ziffer 1 der Richtlinie einerseits am Umsatz der Niederlassung, andererseits an der Stückzahl der abgelieferten Fahrzeuge. Darüber hinaus ist für eine Berücksichtigung einer individuellen Leistung des Niederlassungsleiters, welcher Art auch immer, kein Raum. Die Floskel "für seine unternehmerische Verkaufsleitung" in Ziffer 1 Abs. 1 der Richtlinien ist rein deklaratorischer Natur.

61

c. Ziffer 4.2 des Anstellungsvertrages gewährt den Anspruch auf die Leistungsprämie und die Richtlinien regeln die Errechnung ihrer Höhe, welche sich entsprechend den in Ziffer 2 und 3 aufgeführten Richtgrößen zum einen an den Umsatzzahlen, zum anderen an den Stückzahlen der abgelieferten Fahrzeuge der jeweiligen Niederlassung orientieren.

62

aa. Der Kläger hat dargelegt, dass die von ihm geleitete Gebrauchtwagenniederlassung K in der Zeit vom 01.01. bis 30.09.2002 nach den in der Datenbank der Beklagten vorhandenen Zahlen insgesamt 1080 Gebrauchtfahrzeuge verkauft und dabei einen Gesamtumsatz von 23.724.956,50 € erzielt hat. Wenn die Beklagte diese nach Angaben des Klägers aus ihrer eigenen Datenbank stammenden Zahlen in erheblicher Weise hätte bestreiten wollen, hätte sie die vermeintlich richtigen Zahlen gegenüberstellen müssen. Da sie dies nicht getan hat, ist von der Richtigkeit der klägerischen Angaben auszugehen.

63

bb. Allerdings ist dem Kläger dabei ein Rechenfehler unterlaufen. Die Addition der Verkaufszahlen an Exporteure in Höhe von 7.781.122,51 € und der Verkaufserlöse an Händler und sonstige Inlandskäufer in Höhe von 15.943.833,99 € ergibt den Betrag von 23.724.956,50 €. Dadurch vermindert sich die sog. Umsatzprämie auf 22.598,48 €, die Gesamtprämie auf 57.578,48 € und der monatliche Durchschnitt auf 6.397,61 €. Da der Kläger in den Monaten Januar bis August 2002 Vorschüsse auf die Leistungsprämie in Höhe von insgesamt 20.650,00 € erhalten hat, errechnet sich für den Zeitraum Januar bis September 2002 somit ein Differenzanspruch in Höhe von 36.928,48 €.

64

cc. Aufbauend auf der errechneten monatlichen Durchschnittsprämie von richtigerweise 6.397,61 € kann der Kläger für den Zeitraum seiner Freistellung vom 01.10.2002 bis 31.03.2003 weitere 38.385,66 € beanspruchen.

65

d. Gemäß Ziffer 4 der Richtlinien für die Errechnung der Leistungsprämie hat der Kläger einen Anspruch auf Vorschuss. Der Kläger hat unwidersprochen dargelegt, dass er in den Monaten Januar bis August 2002 insgesamt sieben Vorschüsse in Höhe von 2.950,00 € brutto monatlich erhielt. Es ist davon auszugehen, dass die Höhe dieser von der Beklagten abgerechneten Vorschussleistungen den Vorgaben in Ziffer 4 Satz 3 der Richtlinien nicht widersprach. Gegenteiliges hat die Beklagte jedenfalls nicht vorgetragen. Insofern hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass der Kläger auch im Freistellungszeitraum monatliche Vorschüsse in Höhe von 2.950,00 € brutto beanspruchen konnte.

66

e. Der Restbetrag war sodann bezogen auf das Kalenderjahr 2002 am 31.03.2003 fällig, für die anteiligen drei Monate des Kalenderjahres 2003 indessen erst am 31.03.2004.

67

f. Entsprechend den Fälligkeitsdaten folgt die Verzinsungspflicht der Beklagten gemäß § 288 Abs. 1 BGB.

68

g. Allerdings hat der Kläger nicht vorgetragen und begründet, warum er einen höheren als den in § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB festgelegten Verzugszinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz meint beanspruchen zu können. Insbesondere kann der vom Kläger für richtig gehaltene Zinssatz nicht etwa aus § 288 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut dieser Vorschrift findet sie auf Grund der missglückten gesetzessystematischen Beziehung zwischen §§ 13 und 14 BGB n. F. bei Rechtsgeschäften, an denen eine natürliche Person beteiligt ist, nach richtiger Ansicht nur dann Anwendung, wenn die natürliche Person dabei das Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der entweder ihrer gewerblichen oder ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist (im Ergebnis wie hier z. B. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage, § 288 Rz. 9; Boemke BB 2002, 96).

69

h. Insgesamt errechnet sich somit für den Zeitraum Januar bis September 2002 unter Berücksichtigung der im Zeitraum Januar bis August 2002 gezahlten sieben Vorschüsse von je 2.950,00 € ein Differenzanspruch von 36.928,48 €. Hinzu kommen für die Zeit der Freistellung vom 01.10.2002 bis 31.03.2003 weitere 38.385,66 € (6 x 6.397,61 €), insgesamt also der im Tenor des Berufungsurteils festgestellte Betrag von 75.314,14 € brutto.

70

7. Die Berufung der Beklagten ist insoweit erfolgreich, als dem Kläger entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts für die Dauer der Freistellung während der vermeintlichen Kündigungsfrist vom 01.10.2002 bis 31.03.2003 ein Autokostenzuschuss im Sinne von Ziffer 4.4.1 des Anstellungsvertrages nicht zustand.

71

a. Dies ergibt sich aus Ziffer 4.4.1 Abs. 3 Satz 2 des Anstellungsvertrages. Dort ist geregelt, dass auch der auf monatlich 250,00 DM brutto reduzierte Autozuschuss dann entfällt, wenn der Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist.

72

b. Der Annahme des Arbeitsgerichts, dass dieser Teil der Arbeitsvertragsklausel über den Autozuschuss unwirksam sei, vermag sich das Berufungsgericht nicht anzuschließen. Aus der Wertung der Gesamtregelung des Arbeitsvertrages über den Autozuschuss ergibt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts gerade nicht, dass die durch das Vorhalten eines Personenwagens dem Kläger entstehenden Aufwendungen in der Zeit einer Arbeitsfreistellung nicht durch die Arbeitsvergütung abgegolten sein soll. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Dabei ist zu bedenken, dass der Autozuschuss (nur) vor dem Hintergrund gezahlt wird, dass der Kläger mit dem von ihm vorzuhaltenden Personenwagen auch Dienstfahrten unternimmt. Dies ergibt sich aus Ziffer 4.4.1 Abs. 2 des Anstellungsvertrages. In der Zeit, in der der Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist, können keine Dienstfahrten anfallen. Der Kläger profitiert von der Freistellung in finanzieller Hinsicht aber auch insoweit, als er einerseits die Fortzahlung seines ungeschmälerten Gehalts beanspruchen kann, andererseits aber geringere Aufwendungen als sonst hat, z. B. dadurch, dass die in seine Privatsphäre fallenden Fahrten von der Privatwohnung zur Arbeitsstätte entfallen. Der Wegfall des Autozuschusses in Zeiten der Arbeitsfreistellung bleibt also nicht ohne jede Kompensation. Jedenfalls bei Arbeitnehmern, die in der Gehaltssphäre des Klägers angesiedelt sind, bestehen daher gegen die Wirksamkeit der Regelung in Ziffer 4.4.1 Abs. 3 Satz 2 des Anstellungsvertrages keine durchgreifenden Bedenken.

73

8. Schließlich war die Berufung auch insoweit erfolgreich, als der Kläger einen Anspruch auf Zahlung einer Abschlussvergütung im Sinne von Ziffer 3.3 des Anstellungsvertrages in Höhe von 3.579,04 € entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht beanspruchen kann. Der Kläger hat nach Ansicht der Berufungskammer nicht ausreichend dargelegt, dass er auf Grund der konkreten Ertragslage der Beklagten im Kalenderjahr 2002 einerseits, auf Grund seiner individuellen Leistung, soweit sie sich nicht in den Umsatzzahlen und in den Stückzahlen der abgegebenen Lkw’s seiner Gebrauchtwagenniederlassung ausdrückt, andererseits für das Kalenderjahr 2002 eine Abschlussvergütung in Höhe von gerade 3.579,04 € beanspruchen kann.

74

9. Soweit die Berufung nach den obigen Ausführungen erfolgreich war, war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Die weitergehende Berufung musste zurückgewiesen werden.

75

III. Entsprechend dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens hat der Kläger von den Kosten des Berufungsverfahrens 10 %, die Beklagte 90 % zu tragen. Für die erste Instanz bleibt es dagegen bei der Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts, wonach die Beklagte die gesamten Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens alleine zu tragen hat. Die Zuvielforderungen des Klägers in erster Instanz fallen gemessen an dem Gesamtstreitwert nicht derart ins Gewicht, dass eine Kostenbeteiligung des Klägers geboten gewesen wäre. Dabei ist insbesondere zu bedenken, dass im Zeitpunkt der Verkündung des arbeitsgerichtlichen Urteils der vom Kläger geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag noch zulässig und begründet war.

76

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist bei der Beurteilung des vorliegenden Einzelfalles nicht gegeben.

77

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

78

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

79

(Dr. Czinczoll) (Modemann) (Kornmüller)