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G r ü n d e

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I.

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Die Beteiligten streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über Unterlassungsansprüche gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hinsichtlich mitbestimmungswidrig erstellter Dienstpläne.

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Antragsteller (im Folgenden: Betriebsrat) ist der im Frühjahr 2003 für den Betrieb der Firma S Ltd., Flughafen K , gewählte Betriebsrat. Gegenstand dieses Betriebs war die Fluggastkontrolle am Flughafen K aufgrund eines Vertrages mit dem Bundesministerium des Innern (BMI) mittels der vom Bundesgrenzschutz zur Verfügung gestellten Gerätschaften, insbesondere festinstallierter Torsonden und Röntgenanlagen sowie Handsonden, die die Mitarbeiter zur Personen- und Gepäckkontrolle einzusetzen hatten. Der Vertrag zwischen der Firma S und dem Bundesministerium des Inneren wurde zum 31.12.2003 gekündigt.

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Die Antragsgegnerin (im Folgenden: Arbeitgeberin) erhielt nach einer Ausschreibung den Zuschlag für die Fortführung der Sicherheitskontrollen. Daraufhin stellte die Firma S die Kontrollgeräte am 31.12.2003 um 23.59 Uhr zur Verfügung, damit der Kontrollbetrieb ab 0.00 Uhr von der Arbeitgeberin nahtlos fortgesetzt werden konnte.

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Zwischen den Beteiligten ist streitig, wieviele Mitarbeiter der Firma S von der Arbeitgeberin mit neuem Arbeitsvertrag "übernommen" worden sind. Während der Betriebsrat zuletzt behauptet, die Arbeitgeberin habe im Laufe des Monats Januar 2004 222 der ehemals 231 Arbeitnehmer weiter beschäftigt, trägt die Arbeitgeberin vor, es seien nur 131 ehemalige Arbeitnehmer der Firma S gewesen, nämlich 73 ab dem 01.01.2004 sowie weitere 58 ab dem 15.01.2004. An anderer Stelle trägt sie vor, dass sie bei Beginn des Auftrags zum 01.01.2004 207 Mitarbeiter gehabt habe, von denen 108 bei dem "Vorauftragnehmer" beschäftigt gewesen seien.

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Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten, dass er wegen eines Betriebsübergangs weiterhin im Amt sei und bei der Erstellung der wöchentlichen Dienstpläne mitzubestimmen habe. Die Arbeitgeberin habe weit mehr als 90 % der Mitarbeiter übernommen und seinerzeit nur gegenüber der Vorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden des Betriebsrats den Abschluss neuer Arbeitsverträge abgelehnt. Diese hätten daher wie andere Mitglieder des Betriebsrats gegen die Arbeitgeberin auf Feststellung geklagt, dass ihr Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB mit Wirkung zum 01.01.2004 auf die Arbeitgeberin übergegangen sei.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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1. der Antragsgegnerin aufzugeben, es bis zu einer Ent-

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scheidung im parallel eingeleiteten Hauptsachever-

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fahren vor dem Arbeitsgericht Köln zu unterlassen,

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Dienstpläne zu erstellen und zu veröffentlichen, sofern

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der Antragsteller die Zustimmung für Dienstpläne nicht

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erteilt hat oder ein die Erstellung und Veröffentlichung

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von Dienstplänen betreffender rechtskräftiger Spruch

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der Einigungsstelle vorliegt;

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2. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung

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gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1., - bezogen auf

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jeden Tag und jeden Dienstplan - ein Ordnungsgeld,

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dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt

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wird, anzudrohen.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Sie hat gemeint, der Betriebsrat sei mangels Betriebsübergangs für ihre Niederlassung am Flughafen Köln/Bonn unzuständig.

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Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 14.05.2004 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Betriebsrat habe das Vorliegen eines Betriebsübergangs und damit seine Zuständigkeit nicht hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht. Auch unter Berücksichtigung seines Vortrags zur Personalübernahme fehle es an der "für ein Dienstleistungsunternehmen entscheidenden Übernahme der Hauptbelegschaft bzw. der Know-how-Träger". Der Betriebsrat habe die behauptete Übernahme von weit mehr als 90 % der ehemals 231 Mitarbeiter der Firma S durch die Arbeitgeberin nicht glaubhaft gemacht.

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Gegen den ihm am 21.05.2004 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Betriebsrat am 21.06.2004 Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet. Er verfolgt seine Anträge weiter und trägt vertiefend vor, dass ein Betriebsübergang auch wegen der Übernahme der wesentlichen materiellen Betriebsmittel, mit denen die Arbeitgeberin weiter arbeiten müsse, anzunehmen sei.

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Der Betriebsrat beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 14.05.2004

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- 12 BVGa 17/04 - in der Form des Berichtigungsbeschlusses

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vom 09.06.2004 abzuändern und zu beschließen:

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1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bis zu einer

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Entscheidung im parallel eingeleiteten Hauptsachever-

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fahren vor dem Arbeitsgericht Köln zu unterlassen, Dienst-

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pläne zu erstellen und zu veröffentlichen, sofern der An-

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tragsteller die Zustimmung zu den Dienstplänen nicht er-

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teilt hat oder ein die Erstellung und Veröffentlichung von

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Dienstplänen betreffender rechtskräftiger Spruch der

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Einigungsstelle vorliegt;

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2. der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhand-

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lung gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1., - bezogen auf

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jeden Dienstplan - ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das

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Ermessen des Gerichts gestellt wird, angedroht.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie meint, es liege eine reine Funktionsnachfolge vor, die keinen Betriebsübergang darstelle. Denn es handele sich lediglich um einen Wechsel im Auftragsverhältnis zum Bundesministeriums des Inneren. Die notwendige rechtsgeschäftliche Beziehung hätte, um einen Betriebsübergang auszulösen, zwischen der Firma S und ihr bestehen müssen. Der Auftragswechsel habe sich jedoch unmittelbar im Wege der Neuvergabe durch öffentliche Ausschreibung zwischen dem Bundesministerium des Innern und ihr vollzogen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Beteiligten auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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1. Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66, 87, 89 ArbGG).

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1. Das Rechtsmittel ist auch im Wesentlichen begründet. Die Arbeitgeberin hat es in dem tenoriertem Umfang gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu unterlassen, Dienstpläne ohne die zwingende Mitbestimmung des Betriebsrats zu erstellen und zu veröffentlichen. Jedenfalls aufgrund des unstreitigen Sachverhalts in der Beschwerdeinstanz sind Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund nach Maßgabe der §§ 85 Abs. 2 S. 2 ArbGG, 920 Abs. 2 ZPO gegeben.

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1. Der Betriebsrat ist entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin und ihr folgend des Arbeitsgerichts aktivlegitimiert, d.h. für die Ausübung der Be-teiligungsrechte in dem Betrieb der Arbeitgeberin im Flughafen Köln/Bonn zuständig. Denn ein Betriebsübergang, wie er hier vorliegt, führt nicht zu einer Beendigung der Amtszeit des Betriebsrats, weil der neue Arbeitgeber nach § 613 a BGB kraft Gesetzes in die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt und die Identität des bisherigen Betriebs weiterbesteht (vgl. BAG 11.10.1995 - 7 ABR 17/95 - AP Nr. 2 zu § 21 BetrVG; Fitting, BetrVG, 21. Auflage, § 21 Rz. 34 m.w.N.).

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Einem Betriebsübergang steht zunächst nicht das Fehlen unmittelbarer Rechtsbeziehungen zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber entgegen. Die Formulierung in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, dass der Betrieb "durch Rechtsgeschäft" auf einen anderen Inhaber übergehen muss, hat vor allem eine negative Abgrenzungsfunktion im Hinblick auf die Fälle der Gesamtrechtsnachfolge unmittelbar kraft Gesetzes (vgl. hierzu im Einzelnen HWK/Willemsen, § 613 a BGB, Rz. 186 ff. m.w.N.). Im Übrigen ist § 613 a BGB in allen Fällen anwendbar, in denen die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtung gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (vgl. BAG 27.04.1988 - 5 AZR 358/87 - AP Nr. 71 zu § 613 a BGB). Zur Vermeidung von ansonsten drohenden "Umgehungsgeschäften" hat die Rechtsprechung schon früh von dem Erfordernis unmittelbarer Rechtsbeziehungen zwischen früherem und neuerem Inhaber abgesehen und es als ausreichend erachtet, wenn der Übergang durch ein oder mehrere Rechtsgeschäfte (auch) mit Dritten vermittelt wird (grundlegend BAG 22.05.1985 - 5 AZR 173/84 - AP Nr. 43 zu § 613 a BGB). Beispiele hierfür sind etwa die Neuvergabe eines Reinigungs-, Catering- oder Bewachungsauftrags (vgl. dazu näher HWK/Willemsen, § 613 a BGB, Rz. 200 m.w.N.). Zuletzt hat auch der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 20.11.2003 (C-340/01 - Abler - NZA 2003, 1385) bestätigt, dass die Anwendung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 und ihr folgend § 613 a BGB nicht voraussetzt, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbar vertragliche Beziehungen bestehen. Die Übertragung könne auch unter Einschaltung eines Dritten wie z.B. des Eigentümers oder des Verpächters erfolgen. Es reicht daher aus, dass die Arbeitgeberin den Betrieb bei dem Auftragswechsel "durch Rechtsgeschäft" mit dem Bundesministerium des Innern übernommen hat.

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Ein Betriebsübergang setzt nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urteil vom 11.03.1997, EzA § 613 a BGB Nr. 145) und des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 - EzA § 613 a BGB Nr. 177) die Wahrung der Identität der betroffenen wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche identitätsrelevanten Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung die Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Eine Einheit in diesem Sinne bedeutet mehr als eine bloße Tätigkeit. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (BAG 18.03.1999, EzA § 613 a BGB Nr. 177 m.w.N.).

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Bei einer Gesamtbewertung nach Maßgabe dieser Kriterien liegt der Übergang eines Betriebs, für den der Betriebsrat gewählt ist, vor. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die "Kundschaft" des Betriebs - die Fluggäste - ebenso gleichgeblieben ist wie die vom Personal verrichtete Tätigkeit. Der von diesem Personal ausgeübte Kontrollbetrieb ist auch ohne jede Unterbrechung fortgesetzt worden. Schließlich haben sich auch die Betriebsmethoden und die zur Verfügung stehenden Betriebsmittel nicht geändert. Für einen Betriebsübergang spricht ferner die Übernahme der Hauptbelegschaft im Sinne besonders qualifizierter Mitarbeiter des bisherigen Auftragnehmers: Dabei ist letztlich nicht entscheidend, ob die Arbeitgeberin rund 50 % der Arbeitnehmer zum 01.01.2004 weiter beschäftigt hat - nämlich die von ihr zugestandenen 108 Arbeitnehmer - oder es zum 15.01.2004 schon deutlich mehr als 50 % waren - nämlich die insoweit zugestandenen 131 Arbeitnehmer - oder gar mehr als 90 %, nämlich 222 von zuvor 231 Arbeitnehmern, wie der Betriebsrat spezifiziert behauptet hat. Maßgebliche Bedeutung gewinnt vielmehr der Umstand, dass die Arbeitgeberin erhebliche Teile der Belegschaft wegen ihrer Sachkunde übernommen hat. Denn zur Erfüllung des übernommenen Auftrags darf sich die Arbeitgeberin nur solcher Mitarbeiter bedienen, die über eine Qualifikation als Luftsicherheitsassistent, d.h. eine Zertifizierung als Sicherheitsbeauftragter gemäß § 29 c LuftVG verfügen. Wie bereits die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in ihrem Beschluss vom 22.05.2004 (2 TaBV 28/04) ausgeführt hat, wäre der Betrieb ohne die übernommenen - entsprechend qualifizierten - Arbeitnehmer nicht mehr funktionsfähig gewesen. Ohne die von der Firma S zur Arbeitgeberin gewechselten Arbeitnehmer hätte sie den Auftrag überhaupt nicht durchführen können. Mit diesem vom Bundesgrenzschutz geprüften und zertifizierten Personal unterscheidet sich der Betrieb auch von einem normalen Reinigungs- oder Bewachungsbetrieb. Die besondere Fachkunde der Belegschaft ist Teil der betrieblichen Identität.

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Gleiches gilt für die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten speziellen Betriebsmittel, ohne die der Betrieb ebenfalls nicht hätte fortgesetzt werden können. Es handelt sich hierbei insbesondere um die fest installierten Detektorrahmen und Röntgenanlagen, deren Benutzung nach dem unwidersprochenen Vortrag des Betriebsrats zwingend vorgegeben ist.

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Zwar hat das Bundesarbeitsgericht für die Neuvergabe von Bewachungsaufträgen entschieden, dass ein Betriebsübergang nicht - allein - deshalb vorliege, weil die vom Auftraggeber eingebauten Sicherungseinrichtungen von dem neuen Auftragnehmer genutzt würden. Werde nämlich vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er "an" den jeweiligen Einrichtungen des Auftragsgebers zu erbringen bereit sei, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, gehörten diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (BAG 22.01.1998 und 14.05.1998 - 8 AZR 755/96 und 8 AZR 418/96 - NZA 1998, 1137 und NZA 1999, 483).

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Demgegenüber hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 20.11.2003 (Rs. C-340/01 - Abler, NzA 2003, 1385) einen Betriebsübergang im Fall eines Auftragnehmerwechsels bei der Krankenhausverpflegung auch dann angenommen, wenn der zweite Unternehmer zuvor von dem ersten Unternehmer benutzte und beiden nacheinander vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte wesentliche materielle Betriebsmittel nutze, und dies auch dann, wenn der zweite Unternehmer zum Ausdruck gebracht habe, dass er die Arbeitnehmer des ersten Unternehmers nicht übernehmen wolle. Nach Ansicht des EuGH handelt es sich bei der von dem Caterer übernommenen Bewirtschaftungsaufgabe um eine betriebsmittelgeprägte Tätigkeit, so dass schon die Übernahme der Betriebsmittelgesamtheit für das Vorliegen eines Betriebsübergangs ausreichen konnte. Aufgrund dieser Auslegung des Artikel 1 der RL 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 ist auch bei der Anwendung des § 613 a BGB darauf abzustellen, welche Faktoren notwendig sind, um die mit der Tätigkeit verbundene Wertschöpfung zu erzielen. Ist dies nur unter Zuhilfenahme spezieller Betriebsmittel des Auftraggebers möglich, so wird "mit" ihnen und nicht lediglich "an" ihnen gearbeitet. Die Betriebsmittel sind für die jeweilige wirtschaftliche Einheit dann wesentlich im Sinne der Identitätsbildung, wenn sie den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmachen (vgl. Willemsen/Annuß, DB 2004, 134, 135).

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Auf den Streitfall bezogen kann festgestellt werden, dass die Situation wie im Fall des EuGH durch die unabdingbare Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Nutzung der Spezialgeräte im Flughafen und "folglich durch die Übernahme dieser Betriebsmittel geprägt" ist. Mit dem Einsatz dieser Geräte wird ein über die Erbringung der Dienstleistung hinausgehendes Arbeitsergebnis geschaffen, welches zur betrieblichen Identität gehört, die trotz des Auftragnehmerwechsels erhalten geblieben ist.

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1. Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Danach hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Es ist anerkannt, dass dazu insbesondere auch die Aufstellung von Dienstplänen gehört (vgl. nur BAG 23.03.1999 - 1 ABR 33/98 - AP Nr. 80 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit). Aus der betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht des Arbeitgebers, mitbestimmungswidrige einseitige Anordnungen zu unterlassen, resultiert ein entsprechender Unterlassungsanspruch des Betriebsrats. Denn ohne die Anerkennung eines solchen Nebenleistungsanspruchs ist eine hinreichende Sicherung des erzwingbaren Mitbestimmungsrechts bis zum ordnungsgemäßen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens nicht gewährleistet. Wenn nach Maßgabe des § 87 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahmen grundsätzlich nicht ohne Beteiligung des Betriebsrats durchgeführt werden

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sollen, dann ist es gerechtfertigt, dem Betriebsrat einen selbstständigen Unterlassungsanspruch zuzubilligen, der das gesetzliche Ziel erreichbar macht. Das ergibt eine sachgerechte Auslegung des § 87 BetrVG i.V. mit § 2 BetrVG (vgl. BAG 03.05.1994 und 23.06.1996, EzA § 23 BetrVG 1972 Nr. 36 und EzA § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Nr. 56).

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In dem tenorierten Umfang ist der Unterlassungsantrag auch begründet. Er war zeitlich zu beschränken bis zu einer Einigung der Betriebspartner bzw. bis zu einem Spruch der Einigungsstelle der allerdings nicht rechtskräftig sein muss (vgl. Fitting, § 88 Rz. 610). Der weitergehende Antrag des Betriebsrats war daher zurückzuweisen.

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Auch die für einen Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr (vgl. HWK/Bepler, § 85 ArbGG Rz. 10) liegt vor, weil die Arbeitgeberin in der Vergangenheit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats völlig negiert und bislang die Wochendienstpläne ohne seine Mitbestimmung aufgestellt hat.

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1. Schließlich steht dem Betriebsrat auch ein Verfügungsgrund zur Seite, weil die berechtigte Besorgnis besteht, dass die Verwirklichung seines Mitbestimmungsrechts ohne die gerichtliche Sicherung durch einstweilige Verfügung vereitelt würde. Bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Vollstreckung im Hauptsacheverfahren erst nach Eintritt der Rechtskraft möglich ist (vgl. HWK/Bepler, § 85 ArbGG Rz. 13). Es ist nicht auszuschließen, dass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren, die voraussichtlich erst im Frühjahr 2005 getroffen wird, für einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu spät kommt. Denn der Auftrag, den die Arbeitgeberin durch das BMI erhalten hat, ist zunächst bis zum 31.12.2004 befristet. Sollte der Auftrag nicht verlängert werden, so hätte die Hauptsacheentscheidung für die Beteiligten keine Be- deutung mehr. Dies liefe faktisch auf eine Rechtsschutzverweigerung hinaus, die jedenfalls dann nicht hingenommen werden kann, wenn der zu sichernde Verfügungsanspruch offenbar besteht.

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1. Für den Fall der Zuwiderhandlung der Arbeitgeberin gegen die Unterlassungsverpflichtung war gemäß § 890 Abs. 1 und 2 ZPO ein Ordnungsgeld anzudrohen, allerdings nicht bezogen auf jeden Tag, sondern auf jeden Dienstplan, der mitbestimmungswidrig erstellt wird. Die Höhe des Ordnungsgeldes ist in entsprechender Anwendung der spezialgesetzlichen Vorschrift des § 23 Abs. 3 BetrVG auf 10.000 EUR beschränkt. Diese Beschränkung ist auch für den allgemeinen Unterlassungsanspruch zu beachten. Andernfalls würden sich nämlich Wertungswidersprüche ergeben. § 23 Abs. 3 BetrVG setzt einen groben Pflichtenverstoß des Arbeitgebers voraus und stellt damit höhere Anforderungen an die Pflichtverletzung als der allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch. Die Ordnungsmittel bei einer Nichtbefolgung des allgemeinen Unterlassungsanspruchs können daher nicht gravierender sein als die für eine grobe Pflichtverletzung gesetzlich vorgesehenen (vgl. BAG 29.04.2004 - 1 ABR 30/02 - NZA 2004, 670, 678).

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III.

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Das Verfahren ist nach § 12 Abs. 5 ArbGG gerichtskostenfrei.

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IV.

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Die Entscheidung ist gemäß § 92 Abs. 1 S. 3 ArbGG unanfechtbar.

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(Dr. Kalb) (Schröder) (Keupgen)

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