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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung des Beklagten zu 1) als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma W GmbH & Co. KG, der die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die einen Wechsel in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft gemäß dem Sozialplan vom 18.11.2002 abgelehnt hatten, mit Schreiben vom 22.11.2002 zum 28.02.2003 kündigte. Von der erneuten Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 29.04.2003 stattgegeben und die Beklagte zu 2) als Betriebsübernehmerin zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Wegen seiner Entscheidungsgründe wird auf Blatt 96 ff. d. A. Bezug genommen.

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1. Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind.

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2. Die Rechtsmittel haben auch in der Sache Erfolg.

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Die Klage ist unbegründet. Das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung vom 22.11.2002 aufgelöst worden. Die Beklagte zu 2) ist nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet, weil zwischen ihnen kein Arbeitsverhältnis besteht. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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a) Die Kündigung des Beklagten zu 1) ist nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam.

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Diese Rechtsfolge ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der Berufungen nicht ohne weiteres aus den §§ 4, 7 KSchG, weil der Kläger diesen besonderen Unwirksamkeitsgrund außerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG geltend gemacht hat. Zwar erweitert § 113 Abs. 2 Satz 1 InsO aF den Anwendungsbereich der Klagefrist auf alle Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung durch den Insolvenzverwalter, um eine zügige Klärung von Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Kündigungen im Insolvenzverfahren zu gewährleisten. Mit Rücksicht auf diesen Sinn und Zweck der Vorschrift greift aber die Fiktion des § 7 1. Halbsatz KSchG nur dann ein, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG überhaupt keine Klage erhebt (vgl. BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 320/01 - BAGR 2003, 112). Im Übrigen ist § 6 Satz 1 KSchG analog anzuwenden, so dass der Arbeitnehmer, der zunächst fristgerecht die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend macht, seine Klage auch später noch auf weitere Unwirksamkeitsgründe wie einen Verstoß gegen § 613 a Abs. 4 BGB stützen kann (vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Auflage, Rdnr. 2164 m. w. N. zum Streitstand).

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Zutreffend ist das Arbeitsgericht ferner davon ausgegangen, dass § 613 a Abs. 4 BGB auch im Insolvenzverfahren gilt. Diese früher streitige Frage ist durch die gesetzliche Regelung in § 128 Abs. 2 InsO beantwortet, wonach die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sich auch darauf erstreckt, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs, der mit der Betriebsänderung nach dem Interessenausgleich verbunden ist, erfolgte.

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Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts verstößt die Kündigung des Insolvenzverwalters im Streitfall nicht gegen § 613 a Abs. 4 BGB. Danach ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam. Eine Kündigung erfolgt "wegen des Betriebsübergangs", wenn dieser der tragende Grund, nicht nur der äußere Anlass für die Kündigung ist. § 613 a Abs. 4 BGB ergänzt damit die Regelung des § 613 a Abs. 1 BGB. Die Vorschrift soll als spezialgesetzliche Regelung des allgemeinen Umgehungsverbots verhindern, dass der in § 613 a Abs. 1 BGB angeordnete Bestandsschutz durch eine Kündigung unterlaufen wird. Das Kündigungsverbot greift dann nicht ein, wenn es neben dem Betriebsübergang einen sachlichen Grund gibt, der "aus sich heraus" die Kündigung zu rechtfertigen vermag (vgl. BAG vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 - BAGR 2003, 296 m. w. N.).

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Tragender Grund für die Kündigung des Klägers war nicht der zum 01.12.2002 erfolgte Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2), sondern die Sanierung des Betriebs nach einem Sanierungskonzept des Insolvenzverwalters in Zusammenarbeit mit der künftigen Betriebserwerberin. Unstreitig führte der Beklagte zu 1) den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.09.2002 zunächst fort und bemühte sich um eine Rettung der dort vorhandenen Arbeitsplätze. Zur Analyse der Wettbewerbsfähigkeit eines restrukturierten Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin sowie zum Umfang der erforderlichen Restrukturierungsmaßnahmen erstellte die Firma I GmbH im Auftrag des Beklagten zu 1) eine sog. Machbarkeitsstudie. Das im Oktober 2002 vorgelegte Gutachten beurteilte die Fortführungschancen für einen drastisch restrukturierten Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin positiv. Wesentlicher Gesichtspunkt der erforderlichen Restrukturierungsmaßnahmen war eine Reduzierung der Belegschaft von ca. 90 auf insgesamt noch 45 Mitarbeiter. Zur Durchführung und Umsetzung der geplanten Restrukturierung wurde sodann mit dem Betriebsrat der Gemeinschuldnerin am 18.11.2002 ein Interessenausgleich und Sozialplan gemäß den §§ 111, 112 BetrVG, 125 InsO abgeschlossen (Kopie Blatt 39 ff. d. A.). Eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer war dem Interessenausgleich als Anlage 2 beigefügt. Diese ebenfalls von den Betriebspartnern paraphierte Anlage ist mit dem Interessenausgleich durch eine Heftklammer fest verbunden.

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Gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird für alle Kündigungen der Arbeitsverhältnisse gemäß einer Namensliste vermutet, dass diese Kündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb oder einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, bedingt sind. Da der Kläger sich auf der vorgelegten Namensliste befindet, gilt ihm gegenüber die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung. Er hätte demgegenüber im Einzelnen darlegen und letztlich beweisen müssen, dass sein Arbeitsplatz infolge der Restrukturierung des Betriebs nicht weggefallen ist. Das schlichte Bestreiten des Klägers genügt diesen Anforderungen zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nicht.

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Die Anwendung des § 125 InsO wird gemäß § 128 Abs. 1 InsO nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Betriebsänderung, die dem Interessenausgleich zu Grunde liegt, erst nach einer Betriebsveräußerung durchgeführt werden soll. In dem Fall eines Betriebsübergangs erstreckt sich die Vermutung nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO gemäß § 128 Abs. 2 InsO auch darauf, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt. Damit werden auch die Fälle erfasst, in denen der Insolvenzverwalter als Veräußerer wegen Rationalisierungen auf Grund eines Sanierungskonzepts des Erwerbers kündigt. Wie das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 20.03.2003 (8 AZR 97/02) ausgeführt hat, bezwecken die Regelungen in § 613 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB nicht, den Erwerber auch bei einer auf Grund betriebswirtschaftlicher Gesichtspunkte voraussehbar fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit zu verpflichten, das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer noch einmal künstlich zu verlängern, bis er selbst die Kündigung aussprechen kann. Es bedürfe jedoch eines verbindlichen Konzepts oder Sanierungsplans des Erwerbers, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen habe. Allein die Forderung des Erwerbers, die Belegschaft vor dem Betriebsübergang zu verkleinern, genüge nicht. Diese besonderen Voraussetzungen sind im Streitfall auf Grund der sog. Machbarkeitsstudie vom Oktober 2002, die in den Interessenausgleich vom 18.11.2002 eingeflossen und diesem als Anlage 1 beigefügt ist, gegeben.

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Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, dass der Beklagte zu 1) das Sanierungskonzept bei einer Fortführung des Betriebs selbst nicht hätte durchführen können, so war er deswegen nicht an einer Kündigung vor Betriebsübergang gehindert. Denn für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Veräußerers nach dem Erwerberkonzept kommt es - jedenfalls in der Insolvenz - nicht darauf an, ob das Konzept auch bei dem Veräußerer hätte durchgeführt werden können (BAG vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 - BAGR 2003, 296). Zur Begründung seiner Rechtsprechung, der das Berufungsgericht folgt, hat das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, das Wesen der Sanierungsfälle liege häufig gerade darin, dass der Betrieb aus sich heraus nicht mehr sanierungsfähig sei. Zur Stilllegung des Betriebs bestehe oft nur die Alternative der Umstrukturierung durch die finanziellen und/oder organisatorischen Möglichkeiten des Erwerbers. In einer solchen Situation verstoße eine vollzogene Kündigung auf Grund des Sanierungskonzepts des Erwerbers nicht gegen den Schutzgedanken des § 613 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB, der den Erwerber bei der Betriebsübernahme an einer freien Auslese der Belegschaft hindern wolle. Wer das zur Sanierung umgesetzte Konzept entwickelt habe und wer gekündigt habe - der Veräußerer vor oder der Betriebserwerber nach Betriebsübergang -, sei letztlich unerheblich (BAG vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 - BAGR 2003, 296 m. w. N.).

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Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Kündigung des Beklagten zu 1) nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgte, sondern wegen der im Zeitpunkt der Kündigung angestrebten und schließlich auch vollzogenen Betriebssanierung. Diese war der tragende Grund für die Kündigung, der spätere Betriebsübergang war lediglich ein äußerer Anlass.

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b) Die streitbefangene Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam. Nach Maßgabe des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer bei Vorliegen einer Namensliste nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Der Kläger hat eine grobe Fehlerhaftigkeit der von den Betriebspartnern vorgenommenen sozialen Auswahl nicht dargelegt. Dazu reichen seine allgemeinen Hinweise auf seine langjährige Beschäftigung und seine flexiblen Einsatzmöglichkeiten sowie seine zusammenfassende Wertung, die Kündigung sei "absolut willkürlich", nicht aus. Denn der Beklagte zu 1) hat im Einzelnen nachvollziehbar ausgeführt, dass die Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiter gemäß der Namensliste unter Berücksichtigung der zukünftigen Anforderungen gemäß dem Sanierungskonzept vorrangig nach Qualifikationsgesichtspunkten vorgenommen wurde und zu einer entsprechenden Vergleichsgruppenbildung führte, so dass der Kläger aus der Vergleichbarkeit mit den weiterbeschäftigten Mitarbeitern herausfiel. Bereits mit Schriftsatz vom 28.02.2003 hat der Beklagte zu 1) die konkreten Überlegungen zur sozialen Auswahl, die letztlich zu der Namensliste im Interessenausgleich geführt habe, vorgetragen. Darauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Der Kläger hat diesen Vortrag zur sozialen Auswahl nicht schlüssig widerlegen können. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass die von den Betriebsparteien vorgenommene soziale Auswahl grob fehlerhaft im Sinne des § 125 InsO ist.

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c) Der Beklagte zu 1) hat auch den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG zur Kündigung des Klägers angehört.

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Zwar wird die Anhörung des Betriebsrats durch die im Interessenausgleich vereinbarte Namensliste nicht ohne weiteres ersetzt. Sie kann aber durchaus mit dem Interessenausgleich verbunden werden, wie dies hier nach der Feststellung in Ziffer 3.1 des Interessenausgleichs geschehen ist. Darin heißt es:

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"Der Betriebsrat wurde vom Insolvenzverwalter zu den erforderlichen beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen unter Beachtung der Kündigungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 InsO (drei Monate zum Monatsende) nach § 102 BetrVG angehört. Die diesem Interessenausgleich als Anlagen beigefügten Namenslisten waren Gegenstand des Anhörungsverfahrens. Der Betriebsrat hat beschlossen, den beabsichtigten erforderlichen betriebsbedingten Kündigungen zuzustimmen. Die Zustimmung wird durch Abschluss dieses Interessenausgleichs gegenüber dem Insolvenzverwalter erklärt. Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG ist damit abgeschlossen."

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Der Beklagte zu 1) hat dazu weiter vorgetragen, dass zwölf Mitarbeiter der Namensliste das Angebot zum Überwechseln in die Transfergesellschaft definitiv abgelehnt hätten. Der Betriebsrat sei dann in der abschließenden Verhandlung zum Abschluss des vorgelegten Interessenausgleichs und Sozialplans ergänzend angehört worden. Hierzu verhält sich das ergänzende Anhörungsschreiben vom 18.11.2002, das der Beklagte zu den Akten gereicht hat. Im Anschluss an diese ergänzende Information und nach interner Beratung des Betriebsrats wurde - nach dem unbestrittenen Vorbringen des Beklagten zu 1) - der vorgelegte Interessenausgleich und Sozialplan mit allen darin erwähnten Anlagen vom Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet. Damit war auch das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG nach ausdrücklicher Klarstellung in Ziffer 3.1 des Interessenausgleichs abgeschlossen. Danach wurden die Kündigungsschreiben vom 22.11.2002 angefertigt und überwiegend noch am 23.11.2002 per Boten zugestellt.

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d) Die Entlassung des Klägers zum 28.02.2003 ist schließlich nicht gemäß den §§ 17, 18 KSchG unwirksam.

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Der Beklagte zu 1) hat den Bescheid der Bundesanstalt für Arbeit vom 10.02.2003 vorgelegt, wonach die sog. Freifrist für die angezeigten Entlassungen vom 18.02.2003 bis zum 18.05.2003 lief. Wegen der Bestandskraft dieses Zustimmungsbescheids scheidet eine weitergehende Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Massenentlassungsanzeige durch den Beklagten zu 1) nach § 17 Abs. 1 und 3 KSchG aus. Stimmt das zuständige Arbeitsamt nämlich einer nach § 17 KSchG anzeigepflichtigen Entlassung zu einem bestimmten Zeitpunkt durch bestandskräftigen Verwaltungsakt zu und stellt damit inzident fest, dass eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorlag, so sind die Gerichte für Arbeitssachen durch die Bestandskraft des Verwaltungsakts gehindert, im Kündigungsschutzprozess die Entscheidung der Arbeitsverwaltung nachzuprüfen (vgl. BAG vom 24.10.1996 - 2 AZR 895/95 - NZA 1997, 373 m. w. N.). Die vom Kläger angeführte andere Auffassung des LAG Hamm in der Entscheidung vom 16.06.1986 (LAGE § 17 KSchG Nr. 2) hat sich nicht durchsetzen können (vgl. auch Stahlhacke/Preis/Vossen, Rdnr. 1583 m. w. N.). Das Berufungsgericht folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls aus Rechtssicherheitsgründen.

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II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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III. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind und die Entscheidung im Übrigen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

26

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Dr. Kalb) (Keßeler) (Keupgen)