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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Wegen der Darstellung des Tatbestandes wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung der Beklagten ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit insgesamt zulässig. Sie hat jedoch in der Sache nur zum Teil Erfolg. Soweit sie sich gegen den Feststellungstenor (zu Ziffer 1) des angefochtenen Urteils) richtet, ist sie unbegründet. Im Übrigen - hinsichtlich der Zahlungsforderung des Klägers - ist die Klage auf die begründete Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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1. Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Das Feststellungsinteresse ist gegeben, weil es sich um die zwischen den Parteien umstrittene Auslegung der arbeitsvertraglichen Abreden handelt, die auch Auswirkungen auf die zukünftige Vergütung des Klägers haben (vgl. Urteil des LAG Köln vom 09.10.2003 - 5 Sa 737/03 -). Dem Feststellungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Kläger seine Vergütungsansprüche mit dem Klageantrag zu 2) teilweise beziffert hat, weil sich der Feststellungsantrag nicht auf den Zeitraum beschränkt, für den mit dem Leistungsantrag konkrete Vergütungsansprüche geltend gemacht werden (BAG vom 20.06.2001 - 4 AZR 290/00 - NZA 2002, 351).

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Die Feststellungsklage ist auch begründet. Nach den Erörterungen in der Berufungsverhandlung ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein schriftlicher Arbeitsvertrag - insbesondere der vom Kläger in den Prozess eingeführte, aber lediglich von der Beklagten unterschriebene Muster- "Arbeitsvertrag" mit Datum vom 29.09.1989 - nicht abgeschlossen worden ist. Der Kläger hat hierzu unbestritten ausgeführt, dass ihm bei seiner Einstellung im Jahr 1989 ein schriftlicher Arbeitsvertrag nicht vorgelegt worden ist, der von ihm überreichte Arbeitsvertrag wurde ihm erst nach Erhebung der vorliegenden Klage überlassen. Da der Vertrag im Übrigen - unter § 14 - auf einen erst im Juli 1990 in Kraft getretenen Tarifvertrag verweist, erscheint es im Übrigen auch nicht nachvollziehbar, wieso der Arbeitsvertrag schon im September 1989 hätte abgeschlossen werden können. Im Übrigen hat auch die Beklagte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich erklärt, dass sie nicht behaupten könne, dass bei Beginn des Arbeitsverhältnisses ein schriftlicher Arbeitsvertrag, zu dessen Vorlage sie im Schriftsatz des Klägers vom 22.10.2003 ausdrücklich aufgefordert worden war, abgeschlossen worden ist. Deshalb ist von dem weiteren Vorbringen des Klägers in dem genannten Schriftsatz auszugehen, wonach zwischen den Parteien lediglich ein mündlich abgeschlossener Arbeitsvertrag existiert, auf Grund dessen dem Kläger in der Folgezeit die einzelnen Lohnabrechnungen zur Verfügung gestellt worden sind. Insofern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass auf sämtlichen Verdienstabrechnungen des Klägers - seit seiner Einstellung - die gezahlte Vergütung unter Bezugnahme auf die Tarifgruppe (zunächst "KR II/3", zuletzt - in der Verdienstabrechnung von Mai 2003, Blatt 15 GA - "Tarif BAT KR (Anlage 1 b) Gruppe 04 Stufe 9") ausgewiesen ist. Aus dieser Angabe der für das Krankenpflegepersonal im Bereich der öffentlichen Arbeitgeber gültigen tariflichen Regelungen und der jedenfalls bis zum 31.12.2002 durchgeführten jeweiligen tariflichen Anpassungen musste der Kläger als Empfänger der Abrechnungen gemäß §§ 133, 157 BGB nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte den Schluss ziehen, dass die Beklagte sich jedenfalls hinsichtlich der Höhe der Grundvergütung an der jeweiligen BAT-Vergütung für das nach BAT angestellte Pflegerpersonal orientieren wollte.

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Denn die Abrechnungen verweisen nicht etwa auf einen bestimmten Tarifbetrag, der ab einem bestimmten Zeitpunkt - etwa dem Zeitpunkt der Vereinbarung - gültig war, sondern ganz allgemein auf das Tarifgehalt nach einer bestimmten Tarifgruppe (vgl. BAG vom 20.06.2001 - 4 AZR 290/00 - EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 45). Damit ist die rechtliche Situation in Bezug auf die für den Kläger maßgebliche Erwartung im vorliegenden Fall keine andere, als wenn die Parteien allgemein auf diese Tarifgruppe im Arbeitsvertrag Bezug genommen hätten. In einem solchen Fall ist, auch wenn in dem Arbeitsvertrag einschränkend formuliert wird, dass die Vergütung "in Anlehnung" an den Tarifvertrag (BAT) gezahlt wird und "frei vereinbart" ist, die Bezugnahme auf die tariflichen Regelungen so zu verstehen, dass der Beklagte als nicht tarifgebundener Arbeitgeber auf ein intern von ihm praktiziertes Vergütungssystem rekurriert, ohne dass damit indessen vereinbart wird, dass sich die Vergütung nach der Eingruppierungsautomatik des § 22 BAT richten soll (BAG vom 13.11.2002 - 4 AZR 351/01 - AP Nr. 24 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Eine solche Vereinbarung ist - nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) dahin zu verstehen, dass sich die derart bemessene Vergütung nach dem jeweiligen Tarifstand des BAT richtet. Denn Bezugnahmen auf anderweitige normative Regelungen - hier auf die benannte Vergütungsgruppe des BAT - sind in der Regel dynamisch zu verstehen, und zwar auch dann, wenn nur ein Teil des Tarifvertrages in Bezug genommen wird (BAG a.a.O.). Für eine einschränkende Auslegung dieser Vergütungszusage ist hier umso weniger Raum, als es nach dem Vorbringen der Beklagten an einer entsprechenden mündlichen oder schriftlichen Vereinbarung - anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall - fehlt. Abgesehen davon ist fraglich, ob die Beklagte dem Kläger mangels eines den Bestimmungen des Nachweisgesetzes entsprechenden schriftlichen Arbeitsvertrages solche einschränkenden Regelungen entgegenhalten könnte. Dem steht nicht entgegen, dass die Höherstufungen des Klägers gegenüber der ursprünglich bei Beginn des Arbeitsverhältnisses vorgesehenen Vergütungsgruppe KR II nicht entsprechend den tariflichen Regelungen erfolgt sind. Denn die Eingruppierungsautomatik ist - wie in der zuletzt angeführten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) ausgeführt wird - in der Regel nicht Gegenstand der Vereinbarung eines zeitdynamischen Entgeltanspruchs nach einer bestimmten Vergütungsgruppe des BAT. Die Frage, ob der dem Kläger gezahlte Ortszuschlag den Bestimmungen des BAT entspricht, ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, weil es nach dem vom Kläger gestellten Feststellungsantrag lediglich darauf ankommt, ob der Beklagte zur Zahlung der "tariflichen Vergütung nach der Vergütungsgruppe KR IV" verpflichtet ist, wobei es zunächst lediglich auf die Grundvergütung ankommt, nicht dagegen die Höhe des Ortszuschlages und der allgemeinen Zulage, die im Übrigen jedenfalls in erster Instanz zwischen den Parteien nicht umstritten war.

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2. Die Berufung ist begründet, soweit das Arbeitsgericht dem Kläger einen Zahlungsanspruch in Höhe von 714,92 EUR zugesprochen hat. Hierbei handelt es sich um die vom Kläger geltend gemachten Differenzbeträge zur gezahlten Vergütung (Grundvergütung monatlich 39,04 EUR, Ortszuschlag monatlich 17,37 EUR, allgemeine Zulage monatlich 2,47 EUR, Einmalzahlung in Höhe von 185,00 EUR) für die Dauer von neun Monaten, d. h. für die Zeit vom 01.01. bis 30.09.2003. Insoweit dringt die Berufung gegenüber dem Klageantrag schon deshalb durch, weil die Beklagte berechtigt war, die zum 01.01.2003 erfolgte Tariflohnerhöhung auf die von ihr gewährten allgemeinen Zulagen in Höhe von 153,39 EUR - in der Verdienstabrechnung als "freiwillige Zulage (AT)" bezeichnet, anzurechnen, möglicherweise auch auf die freiwillige Sonderzulage in Höhe von zuletzt (Abrechnungsmonat Mai 2003) 46,02 EUR. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber, auch wenn er jahrelang tarifliche Lohnerhöhungen an den Arbeitnehmer weitergegeben hat, zumindest die von ihm als übertarifliche Zulagen bezeichneten Gehaltsbestandteile auf die Tariflohnerhöhungen anrechnen (u.a. BAG AP Nr. 15 zu § 4 TVG). Die Anrechenbarkeit gilt nach der neueren Rechtsprechung auch für die Fälle, in denen durch eine Einmalzahlung alle Arbeitnehmer gleich hohe monatliche Pauschalbeträge erhalten (BAG vom 25.06.2002 - 3 AZR 167/01 - NZA 2002, 1216). Der mit der Berufungsbegründung geltend gemachten Anrechnung ist der Kläger in der Berufungserwiderung nicht entgegengetreten. Soweit er erstmalig in der Berufungsverhandlung geltend gemacht hat, bei den gezahlten Zulagen handele es sich um solche, die auf Grund bestimmter Leistungen oder im Hinblick auf eine höher zu bewertende Tätigkeit gezahlt wurden, erscheint es zunächst fraglich, ob dies der Anrechnung der Zulagen auf Tariflohnerhöhungen entgegensteht. Diese Frage muss jedoch nicht vertieft werden, weil der entsprechende, bestrittene Vortrag des Klägers jedenfalls als verspätet nach § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG zurückgewiesen werden muss, weil die Einwände des Klägers gegenüber einer Anrechnung bereits in der Berufungserwiderung hätten erfolgen können und weil das verspätete Vorbringen die Erledigung des Rechtsstreits wegen einer erforderlichen weiteren Aufklärung verzögern würde und im Übrigen auch auf dem Verschulden der Partei bzw. ihres Prozessbevollmächtigten beruht. Das würde im Übrigen entsprechend auch für den Einwand gelten, dass die Anrechnung der Zulagen auf die Tariflohnerhöhung betriebsverfassungsrechtlich unwirksam ist, etwa weil ein im Betrieb des Beklagten vorhandener Betriebsrat daran nicht oder nicht in der erforderlichen Weise beteiligt worden ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG, wird hingewiesen.

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(Rietschel) (Hahn) (Etheber-Schavier)

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