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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten in der Hauptsache darum, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche, krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten vom 27.03.2002 zum 30.06.2002 beendet worden ist.

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Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage durch Urteil vom 16.07.2003 abgewiesen, welches dem Prozessbevollmächtigten des Klägers laut Empfangsbekenntnis (Blatt 98 d. A.) am 30.10.2003 zugestellt wurde. Dagegen hat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten mit einem an das Arbeitsgericht gerichteten Schriftsatz Berufung einlegen lassen, die - per Fax - am 01.09.2003 beim Arbeitsgericht und am 03.09.2003 beim Landesarbeitsgericht einging. Nachdem bis zum 30.12.2003 eine Berufungsbegründung nicht eingegangen war, wurde der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit gerichtlichem Schreiben vom 07.01.2003 darauf hingewiesen. Mit am 13.01.2003 per Fax eingegangenen Schriftsatz beantragt der Prozessbevollmächtigte des Klägers Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand hinsichtlich der Berufungsbegründungsfrist. Diesem Schriftsatz war beigefügt - ebenfalls per Fax - ein unterschriebener Schriftsatz vom 04.11.2003, der eine Berufungsbegründung enthält.

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Zur Wiedereinsetzung wird in dem Schriftsatz vom 13.01.2003 folgendes vorgetragen: Die Fristüberwachung überliege der erfahrenen und im Büro des Prozessbevollmächtigten des Klägers langjährig tätigen Rechtsanwaltsfachangestellten Frau S B . Das Urteil vom 16.07.2003 sei am 30.10.2003 zugestellt worden, wie das Empfangsbekenntnis ergebe. Wider Erwarten sei keinerlei Frist notiert worden, auch nicht trotz der beigefügten Rechtsmittelbelehrung - trotz Kenntnis F B von der Berufungsbegründungsfrist.

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Die gefertigte Berufungsbegründung sei unter dem 04.11.2003 an die hinter dem Kläger stehende Rechtsschutzversicherung als Entwurf übermittelt worden. Nach Eingang der Deckungszusage vom 14.11.2003 habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers Anweisung erteilt, die Begründung an das Landesarbeitsgericht zu übermitteln. Dazu nimmt der Prozessbevollmächtigte des Klägers Bezug auf das in Kopie beigefügte Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 14.11.2003, das den handschriftlichen Zusatz enthält: "B'Begr. raus" (Blatt 127 d. A.).

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Der Entwurf der Berufungsbegründung, die Korrespondenz der Rechtsschutzversicherung und die Aktenbearbeitung habe, insbesondere hinsichtlich der Fristen, der vorerwähnten Frau B oblegen.

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In der beigefügten eidesstattlichen Versicherung der Frau S B vom 12.01.2004 (Blatt 111 d. A.) heißt es:

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"Mir ist völlig unverständlich, dass keine Fristen eingetragen wurden entgegen meinen sonstigen Gepflogenheiten.

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Ich kann nur im Nachhinein versuchen, eine Erklärung zu finden, dass ich das Urteil dieser Akte übersehen haben muss, ebenso den Vermerk auf der Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung vom 14.11.03.

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In meiner langjährigen Tätigkeit in der Kanzlei L ist mir so etwas noch nicht passiert.

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Ich will die Schuld nicht auf andere schieben, es ist aber möglich, dass unsere Auszubildende - im 3. Lehrjahr - den Vorgang abgeheftet hatte ohne mir die Akte vorzulegen.

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Dieses konnte ich aber nicht aufklären."

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Der Kläger beantragt,

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1. Hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren;

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2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.07.2003 - 11 Ca 3612/02 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27m03.2003 beendet worden ist, sondern unverändert fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung war als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist von zwei Monaten gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG begründet worden ist.

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Zugleich war der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand abzuweisen.

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Gemäß § 233 ZPO ist einer Partei Wiedereinsetzung den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist zu wahren. Wegen § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.

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Zur Schlüssigkeit eines Wiedereinsetzungsgesuchs gehört es, dass der Antragsteller einen Verfahrensablauf vorträgt, der ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten zweifelsfrei ausschließt. Unklarheiten gehen im Rahmen eines Wiedereinsetzungsgesuchs zu Lasten der Partei (BGH Versicherungsrecht 1983, 401; BAG 10.01.2003, NJW 2003, 12.70).

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An einem solchen schlüssigen Vortrag fehlt es.

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1. Da es für den Fristbeginn darauf ankommt, wann der Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis unterzeichnet hat, bedarf es darüber eines besonderen Vermerks. Um zu gewährleisten, dass ein solcher Vermerk angefertigt wird und das maßgebliche Datum zutreffend wiedergibt, darf ein Rechtsanwalt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2003, 453; NJW 1998, 1900) und des Bundesarbeitsgerichts (10.01.2003, NJW 2003, 1269) das Empfangsbekenntnis über die Urteilszustellung nur unterzeichnen und zurückgeben, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt ist, dass sie im Fristenkalender notiert wurde.

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Daran fehlt es. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers trägt vor, es sei keinerlei Frist notiert worden. Dementsprechend hat er seine Kontrollpflicht bei der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses versäumt.

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Hätte er seine Kontrollpflicht wahrgenommen, wäre die Frist im Fristenkalender (mit der erforderlichen Vorfrist) vermerkt worden und damit mit hoher Wahrscheinlichkeit das vorliegende Fristversäumnis ausgeschlossen worden.

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2. Erneut versäumte der Prozessbevollmächtigte des Klägers Sorgfaltspflichten, als er die Berufungsbegründung vor dem 04.11.2003 fertigte. Denn dafür benötigte er die Handakten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und des BAG hat der Rechtsanwalt, dem die Handakten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung vorgelegt werden, eigenverantwortlich den Fristablauf zu überprüfen (BAG a.a.O. m. w. N.). Auch bei dieser Überprüfung hätte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers wiederum auffallen müssen, dass eine Frist in den Handakten nicht notiert war.

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3. Schließlich entlastet den Prozessbevollmächtigten des Klägers der Vermerk auf dem Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 14.11.2003 nicht.

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a) Schon die Anweisung selbst enthält keinen Hinweis auf bei der Absendung einzuhaltende Fristen.

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b) Ebenso ist nicht festzustellen, dass in irgendeiner Weise durch hinreichende organisatorische Maßnahmen gesichert worden wäre, dass dieser Schriftsatz jedenfalls noch innerhalb der einzuhaltenden Rechtsmittelfrist das Landesarbeitsgericht erreichte. Es fehlt jeglicher Vortrag zur Sicherung der Ausgangskontrolle in Bezug auf die einzuhaltende Frist.

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c) Schließlich fehlt es - abgesehen davon, dass auch zur Überwachung Frau B nichts vorgetragen worden ist - jeglicher Vortrag dazu, wie durch organisatorische Maßnahmen sichergestellt worden wäre, dass Fristsachen und insbesondere Schriftsätze, die Fristen einhalten sollen, tatsächlich auch von Frau B bearbeitet wurden und nicht allein durch die Auszubildende.

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d) Darüber hinaus ist nichts dafür ersichtlich, dass Vorkehrungen dafür getroffen worden wären, dass der Vermerk "B'Begr. raus", der sich nicht auf der Berufungsbegründung als solcher, sondern auf einem Schreiben der Rechtsschutzversicherung befand, von der zuständigen Kanzleikraft sicher wahrgenommen wurde.

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e) Schließlich würde, selbst wenn hinsichtlich dieser Anweisung der Prozessbevollmächtigte des Klägers in jeder Hinsicht verschuldensfrei gehandelt hätte, dieses ihn letztlich nicht entlasten. Denn die nach dem oben Gesagten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zuzurechnenden Fehler bei der Fristennotierung bleiben gleichwohl nicht nur im Sinne einer Conditio sine qua non, sondern auch im Sinne von Adäquanz für die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist kausal. Spätestens bei der auf Grund der Fristeintragung vorzunehmenden Fristenkontrolle wäre aufgefallen, dass die Berufungsbegründung nicht herausgeschickt worden war.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

37

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72a ArbGG wird hingewiesen.

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(Dr. Backhaus) (Modemann) (Keupgen)