1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darum, ob, nachdem ein vorhergehender Rechtsstreit über eine ordentliche Kündigung der Beklagten mit einem Vergleich beendet wurde, nach welchem das Arbeitsverhältnis zum 30.9.2002 gegen Zahlung einer Abfindung von 25.000,00 EUR beendet werden sollte, dieses schon zuvor durch eine fristlose Kündigung vom 30.08.2002, zugegangen am 02.09.2002, beendet worden ist sowie darum, ob die Beklagte dementsprechend das Septembergehalt zu zahlen hat.

3

Wegen des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 17.07.2003 der Klage insoweit stattgegeben.

5

Gegen dieses ihr am 24.10.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.11.2003 Berufung eingelegt und diese am 23.12.2003 begründet.

6

Sie meint, der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung stehe - anderes als das Arbeitsgericht das gesehen habe - nicht entgegen, dass sie den abgeschlossenen Vergleich trotz des Widerrufsvorbehalts habe bestandskräftig werden lassen. Dieses habe in ihrem legitimen Interesse gelegen, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls zum 30.09.2002 zu sichern und damit das Prozessrisiko zu minimieren.

7

Auch wendet sich die Beklagte gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts, der Geschäftsplan für das Konkurrenzunternehmen sei lediglich eine Planung gewesen. Sie meint, den dortigen Formulierungen sei zu entnehmen, dass er den Iststand zum Zeitpunkt der Erstellung darstelle. Auch habe der Kläger nicht plausibel machen können, warum andere Mitarbeiter ihr Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gekündigt hätten, um zu der P GmbH zu wechseln. Auch habe das Arbeitsgericht im Falle des Mitarbeiters H B erheben müssen. Schließlich habe berücksichtigt werden müssen, dass der Kläger bei der Beklagten in einer Führungsposition tätig gewesen sei und erheblichen Einfluss auf die für ihn tätigen Mitarbeiter gehabt habe. Er habe gerade versucht, diejenigen Mitarbeiter abzuwerben, für er Personalverantwortung gehabt habe. Auch habe berücksichtigt werden müssen, dass der Kläger bereits einschlägig abgemahnt gewesen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das Teilurteil des Arbeitsgerichts Köln - Az.: 15 Ca 9379/02 - vom 17.07.2003 abzuändern und unter Aufrechterhaltung des Teilurteils im Übrigen Ziffer 1 und Ziffer 3 des Urteils abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

13

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.

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A) Die Kammer geht zunächst mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass ein Angestellter, der sich selbstständig machen will, sein künftiges Handelsgewerbe zwar schon vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorbereiten darf und insbesondere solche Maßnahmen zulässig sind, die auf die Schaffung der formalen und organisatorischen Voraussetzungen für das geplante Eigenunternehmen gerichtet sind, dass hingegen unzulässig sind solche Vorbereitungshandlungen, die schon als Teil der werbenden Tätigkeit aufzufassen sind, weil sie unmittelbar in die Interessen des Arbeitgebers eingreifen (vgl. dazu BAG 11.11.1980 - 6 AZR 292/78 -). Eine unmittelbare Gefährdung der Geschäftsinteressen des Arbeitgebers wird nach dieser Rechtsprechung insbesondere in der Abwerbung von Arbeitnehmern und der Kontaktaufnahme mit Kunden oder anderen Vertragspartnern des Arbeitgebers gesehen.

17

Die Kammer weist indes darauf hin, dass, wenn bei einer Verletzung der daraus resultierenden Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis ein Grund für eine fristlose Kündigung "an sich" vorliegt, stets noch im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen ist, ob im konkreten Fall eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist. Dieses ergibt sich gerade auch aus der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, welches dort nämlich den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverweist und dem Landesarbeitsgericht ausdrücklich aufgibt, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen.

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B) Die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist jedenfalls im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung als unwirksam zu beurteilen.

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1. Als zulässige Vorbereitungshandlung ist es zunächst anzusehen, wenn der Kläger und sein Kollege D , auf dessen Laptop die Beklagte entsprechende Konzepte gefunden hat, ein Konkurrenzunternehmen planten und dieses auch in Details durchkonzipierten. All dies sind keine Handlungen, die schon selbst als Teil der werbenden Tätigkeit aufzufassen wären.

20

2. Sofern die Beklagte auch zweitinstanzlich sich erneut darauf beruft, der Kläger und Herr D hätten damit begonnen, Kunden abzuwerben, so hat der Kläger, der dieses ausdrücklich bestritten hat, stets und zu Recht eingewandt, dass die Beklagte diesen Vortrag nie substantiiert hat. Die Beklagte hat nicht eine einzige konkrete Handlung substantiiert, mit der eine Abwerbehandlung dargelegt wäre. Sie beruft sich lediglich darauf, dass auf dem Laptop des Herrn D eine Seite vorhanden war, auf der es heißt: "Derzeit intensivieren die agierenden Personen ihre Kontakte zu Kunden" und dass auf dem Laptop eine Kundenliste unter der Überschrift "Projekte/Chancen (gesichert)" vorhanden war. Der Kläger hat dazu vorgetragen, der Geschäftsplan sei in die Zukunft gerichtet gewesen und habe allenfalls die zukünftige Situation Ende 2002 darstellen sollen, in dem Zeitpunkt also, in dem ursprünglich die Geschäftseröffnung geplant war.

21

Diesem Satz folgt im "Geschäftsplan" der Satz: "Trotzdem bleibt das Risiko, dass nicht alle Projekte dieser Kunden im geplanten Umfang zur P GmbH wechseln werden (Blatt 109 d. A.).

22

Aus dem davor stehenden Passus geht hervor, dass "Mitarbeiter der P GmbH" bei bestimmten Kunden bereits Projekte realisiert hätten, die im aktuellen Kalenderjahr weiter ausgebaut und betreut werden müssten.

23

Schon, dass die P GmbH, wie es seinerzeit noch hieß, in dem Stadium, in dem dieser Geschäftsplan verfasst wurde, noch gar nicht existierte und auch noch keine "Mitarbeiter" hatte, spricht dafür, dass, wenn dort von Mitarbeitern der P GmbH und deren Tätigkeit die Rede ist, es sich um eine Beschreibung eines zukünftigen Zustandes handelt. Dementsprechend kann auch das Wort "derzeit" jedenfalls ebenso gut wie auf die Gegenwart als auf den Zeitpunkt bezogen sein, zu dem der Geschäftsplan Dritten vorgelegt werden musste.

24

Die Beklagte hat die Darlegungs- und Beweislast. Allein die Zitate und das Vorhandensein einer Liste von Kunden können indes nicht die volle Überzeugung des Gerichts begründen, dass der Kläger schon vor seinem Ausscheiden bei der Beklagten konkrete Schritte zur Abwerbung von Kunden unternommen hätte.

25

Es kann dahinstehen, ob die zitierten Sätze insoweit einen "dringenden Verdacht" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verdachtskündigung begründen könnten. Denn die Beklagte hat jedenfalls nicht den Kläger vor Ausspruch der Kündigung zu diesen Verdachtsumständen angehört, wie es Voraussetzung des Ausspruches einer außerordentlichen Verdachtskündigung wäre (vgl. z. B. BAG 11.04.1985, AP BetrVG 1972, § 102 Nr. 39; ebenso KR-Fischermeier § 626 BGB Rdn. 230; APS/Dörner § 626 BGB Rdn. 248).

26

3. Im Wesentlichen Gleiches gilt - bis eventuell auf den Fall H - für die angebliche Abwerbung von Mitarbeitern.

27

a) Die Beklagte beruft sich zunächst darauf, dass auf Seite 4 einer von Herrn D erstellten Kalkulation neben dem Kläger und unter anderem die Namen von drei Mitarbeitern der Beklagten genannt sein, nämlich die Herren Z , K und S . Die Beklagte substantiiert indes nicht einen konkreten Abwerbeversuch. Erst recht wird nicht klar, aus welchen Gründen, wenn überhaupt jemand diese Mitarbeiter angesprochen haben sollte, es der Kläger und nicht Herr D war.

28

b) Des Weiteren beruft sich die Beklagte darauf, dass die Mitarbeiter B , K und K bereits am 22.07.2002 gekündigt hätten und dass Herr K am 25.07.2002 der Personalleiterin erklärt habe, er und andere Kollegen hätten die Kündigungsentscheidung für sich selbst getroffen. Er wolle aber eine künftige Zusammenarbeit mit Herrn D nicht ausschließen.

29

Auch hier gibt es keine konkreten Tatsachen, die beweisen könnten, dass gerade der Kläger diese Arbeitnehmer abgeworben hätte und dass nicht - wie der Kläger es darstellt - diese Kollegen infolge erheblicher Unzufriedenheit bei der Beklagten von sich aus auf Herrn D zugegangen seien.

30

Eine Verdachtskündigung ist wiederum aus dem oben genannten Grunde ausgeschlossen.

31

c) Bleibt allein Herr H , zu dem die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vorträgt, anlässlich einer Geschäftsreise des Herrn H von H nach K sei er bei seiner Ankunft am K Flughafen von dem Kläger und Herrn D abgeholt worden und habe mit diesen ein Lokal aufgesucht. Bei dieser Gelegenheit hätten der Kläger und Herr D diesem mitgeteilt, dass sie beabsichtigten, eine eigene Firma zu gründen und Herrn H gefragt, ob er für sie tätig werden wolle.

32

Es kann dahinstehen, ob dieser Vortrag hinreichend substantiiert ist.

33

Denn es kann noch nicht einmal festgestellt werden, dass die Kenntnisse der entsprechenden Tatsachen der Geschäftsführung der Beklagten erst innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vor Ausspruch der Kündigung bekannt geworden sind. Die Kündigung wurde nach Vortrag der Beklagten am 30.08.2002 ausgesprochen. Das Vorbringen der Beklagten zur Kenntnisnahme der Geschäftsführung von diesen Vorfällen ist widersprüchlich. Zunächst hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.02.2003 (Blatt 62 d. A.) behauptet, als Herr H von dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Kläger wegen Abwerbungsversuchen erfahren habe, habe er der Geschäftsführung erstmals von dem Abwerbungsgespräch berichtet. Später, im Schriftsatz vom 09.07.2003, heißt es: "Herr H berichtete der Geschäftsführung von dem Abwerbungsversuch wenige Tage, bevor die Dokumente auf dem Computer von Herrn D sichergestellt wurden. Dies geschah am 20. oder 21.08.2003."

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Wenn die Dokumente auf dem Computer von Herrn D am 20. oder 21.08.2003 sichergestellt wurden und der Bericht Herrn H "wenige Tage" davor geschah, so ist damit die Einhaltung des § 626 BGB nicht schlüssig dargelegt. Die Beklagte konkretisiert ihren Vortrag nämlich nicht weiter. Die Kündigung ist am 02.09.2002 zugegangen. Zur Wahrung der Ausschlussfrist genügt es nicht, wenn die schriftliche Kündigung am letzten Tage der Frist zur Post gegeben wird und dadurch den Machtbereich des Kündigungsberechtigten verlässt. Im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB ist eine Kündigung erst mit dem Zugang "erfolgt" (vgl. BAG 09.03.1978 AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 12; ErftK Müller/Glöge § 626 BGB Rdn. 283). Der 02. September war ein Montag. Die Frist wäre daher nur dann eingehalten, wenn die Geschäftsführung am Montag den 19. August erst von Herrn H Kenntnis erhalten hätte. Nach dem unsubstantiierten Vortrag der Beklagten" "wenige Tage" vor dem 20. oder 21.08.2003 lässt sich nicht feststellen, dass die Frist eingehalten ist. Dieses geht auf Grund der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten zu deren Lasten.

35

Selbst dann aber, wenn man den angeblichen Abwerbeversuch gegenüber Herrn H im Sinne des § 626 BGB verwerten wollte, könnte im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung die Kündigung nicht als gerechtfertigt angesehen werden.

36

In diesem Zusammenhang ist in der Tat das Verhalten der Beklagten hinsichtlich des Widerrufs des Vergleichs zu berücksichtigen. Die Beklagte hat nach eigenem Vorbringen die Kündigungsgründe gekannt und den Vergleich bewusst nicht widerrufen, um sich prozesstaktische Vorteile zu verschaffen. Unter den gegebenen Umständen erscheint das treuwidrig. Denn die Beklagte hatte sich in dem Vergleich (Blatt 17 d. A.) einen Widerruf bis zum 03.09.2002 vorbehalten. Demgegenüber lief die Widerrufsfrist des Klägers bereits am 27.08.2003 ab. Zu diesem letzteren Zeitpunkt kannte die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen die Gründe, auf die sie nunmehr die Kündigung stützt. Sie ließ aber gleichwohl ausdrücklich die Widerrufsfrist des Klägers verstreichen, damit dieser das Ende des Arbeitsverhältnisses durch die getroffene Vereinbarung in dem Vergleich jedenfalls nicht mehr beseitigen konnte. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die der Beklagten prozesstaktisch günstigste Zeit erschien ihr mithin als zumutbar.

37

Es ist nicht zu ersehen, warum der Beklagten unter den gegebenen Umständen dann nicht auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum 30.09.2003 zumutbar gewesen sein sollte. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Kläger nach dem Vergleich bereits "unwiderruflich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung unter Anrechnung auf die Urlaubsansprüche freigestellt" war. Der Kläger konnte jedenfalls in der Zeit nach dem 02. September bis zum 30. September der Beklagten auf Grund eines fortgeführten Arbeitsverhältnisses nicht mehr schaden.

38

Unter diesen Umständen jedenfalls war es der Beklagten zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf des 30.09.2002 fortzusetzen.

39

C) Bestand das Arbeitsverhältnis bis zum 30.09. fort, so hat die Beklagte auch das Septembergehalt zu bezahlen.

40

Soweit sie zweitinstanzlich erstmalig behauptet, der Kläger habe zu diesem Zeitpunkt (September 2002) bereits Einnahmen durch seine selbstständige Tätigkeit gehabt, hat der Kläger dazu auf seinen erstinstanzlichen Vortrag verwiesen, dass die Gründung des Unternehmens zunächst sogar für einen späteren Zeitpunkt geplant war und auf Grund seiner und der Kündigung des Herrn D auf den 01.10.2002 vorgezogen worden sei. Er hat weiter ausdrücklich vorgetragen, er habe vor dem 01.10.2002 keinerlei Einkünfte, nicht einmal Arbeitslosengeld erhalten.

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Hinsichtlich der Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB obliegt dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast (BAG 29.07.1993 AP BGB § 615 Nr. 52). Die Beklagte hat ihren Vortrag weder substantiiert noch dafür Beweis angetreten.

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Dementsprechend konnte die Berufung insgesamt keinen Erfolg haben.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil findet kein Rechtsmittel statt. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird verwiesen.

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(Dr. Backhaus) (König) (Kornmüller)

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