1

T a t b e s t a n d

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Der am 28.02.1967 geborene Kläger, der verheiratet ist und drei Kinder hat, ist seit dem 19.07.1989 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie. Durch einen Arbeitsunfall im Jahr 1992, der durch einen Dritten verursacht wurde, verlor der Kläger drei Finger seiner rechten Hand. Nach seiner Wiedergenesung wurde er zunächst in die Abteilung Spritzereikette versetzt. Durch den Rückgang der Chromteilfertigung erfolgte 1998 eine Umsetzung in die KTL-Anlage. Werksärztliche Untersuchungen ergaben eine Eignung für diese Tätigkeit. Zuletzt war der Kläger als Maschinenarbeiter tätig. Nach seinem Arbeitsunfall hatte der Kläger zunächst einen Grad der Behinderung von 50 %, der mit Bescheid des Versorgungsamtes vom 05.03.2002 auf 60 % erhöht wurde.

3

Unter dem 01.12.1999 erhielt der Kläger eine Abmahnung wegen Arbeitsverweigerung, der er unter Hinweis auf eine Entzündung im Arm entgegentrat. Am 07.06.2000 erhielt er eine Abmahnung wegen Unpünktlichkeit. Der Kläger ist im Wechsel in Früh- und Spätschicht eingesetzt. Wegen seiner Behinderung ist er von der Nachtschicht befreit. Am 16.01.2002 wurde für den Kläger ein Schichtwechsel, beginnend mit der kommenden Kalenderwoche angeordnet. Der Kläger sollte mit der Früh- und nicht der Spätschicht beginnen. Grund hierfür war die Einschätzung des Vorgesetzten, den Kläger und einen weiteren Kollegen, der mit ihm bislang in gleicher Schicht tätig war, zu trennen, weil es - was zwischen den Parteien streitig ist - zu Mitarbeiterbeschwerden über den Arbeitseinsatz des Klägers und dieses anderen Kollegen gekommen sei. Der Kläger lehnte den Schichtwechsel ab. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger in einem daraufhin anberaumten Personalgespräch am Freitag, dem 18.01.2002, nicht nur bei seiner ablehnenden Haltung geblieben ist, sondern in diesem Zusammenhang krankheitsbedingtes Fehlen ab dem kommenden Montag, an dem der Schichtwechsel durchgeführt werden sollte, angekündigt hat. Nach dem Personalgespräch ließ sich der Kläger von der Ärztin B für den 18.01.2002 krank schreiben. Vom 21.01. bis zum 08.02.2002 war er von seinem Arzt Dr. H krankgeschrieben worden. Die Ärzte attestierten ein HWS-Schulter-Nacken-Arm-Syndrom links. Der Kläger führt seine Krankheitsbeschwerden darauf zurück, dass er infolge der Verletzung seines rechten Armes häufig den linken Arm überbeanspruche.

4

Mit Schreiben vom 21.01.2002 (Blatt 34 - 38 d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an. Als Kündigungsgrund nannte sie im Wesentlichen die wiederholte Ablehnung der Schichtverlegung und Krankheitsankündigung. Der Betriebsrat widersprach der Kündigungsabsicht am 22.01.2002. Nach Zustimmungserteilung des Integrationsamtes zur beabsichtigten fristlosen Kündigung am 05.02.2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom selben Tag fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.05.2002. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 12.02.2002 Kündigungsschutzklage eingereicht.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der beklagten Partei vom 05.02.2002, zugegangen am 05.02.2002, nicht aufgelöst worden ist;

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b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der beklagten Partei vom 05.02.2002, zugegangen am 05.02.2002, nicht aufgelöst worden ist;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 05.02.2002 hinaus fortbesteht;

9

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

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4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

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5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 oder 2 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Maschinenarbeiter bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Mit am 06.06.2002 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Den allgemeinen Feststellungsantrag (Antrag zu 2.) hat es wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen, denn der Kläger habe keine Umstände vorgetragen, die, abgesehen von der streitgegenständlichen Kündigung vom 05.02.2002, zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit zur Inanspruchnahme des Gerichts zur Überprüfung dieses Rechtsverhältnisses hätten Anlass geben können. Im Kammertermin vom 06.06.2002 hatte die Personalleiterin der Beklagten auf Befragen des Gerichts erklärt, dass das Zustimmungsverfahren der Hauptfürsorgestelle zu einer von der Beklagten vorsorglich beabsichtigten erneuten fristgerechten Kündigung des Klägers noch nicht abgeschlossen sei.

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Das erstinstanzliche Urteil wurde der Beklagten am 11.07.2002, dem Kläger am 02.08.2002 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 27.06.2002 an das Arbeitsgericht teilte der Kläger mit, die Beklagte habe bereits mit Schreiben vom 18.03.2002, das ihm am selben Tag zugegangen sei, das Arbeitsverhältnis erneut ordentlich (zum 31.07.2002) gekündigt. Das Integrationsamt hatte zu dieser Kündigung am 13.03.2002 seine Zustimmung erteilt. Mit seinem Schriftsatz vom 27.06.2002 beantragte der Kläger die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und erhob vorsorglich Feststellungsklage gegenüber der Kündigung vom 18.03.2002; hilfsweise beantragte er, diese Klage nachträglich zuzulassen. Auf gerichtlichen Hinweis verfolgte der Kläger den Wiedereröffnungsantrag nicht weiter und war damit einverstanden, dass seine gegen die Kündigung vom 18.03.2002 erhobene Kündigungsschutzklage als neue Klage (Az.: 4 Ca 2817/02) behandelt wird.

16

Im vorliegenden Rechtsstreit - 4 Ca 1190/02 - hat der Kläger am 02.09.2002 Berufung eingelegt und am 02.10.2002 mit dem Antrag begründet, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht. Die Beklagte hat gegen das Urteil keine Berufung eingelegt und ausdrücklich auf eine Anschlussberufung verzichtet.

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Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend, die weitere Kündigung der Beklagten vom 18.03.2002 zum 31.07.2002 sei rechtsunwirksam. Sie sei sozial nicht gerechtfertigt. Außerdem sei die Zustimmung des Integrationsamtes auf seinen Widerspruch hin durch Widerspruchsbescheid vom 11.09.2002 - unstreitig - aufgehoben worden.

18

In dem gegen die Kündigung vom 18.03.2002 parallel laufenden Verfahren vor dem Arbeitsgericht - 4 Ca 2817/02 - wurde der Rechtsstreit nach Durchführung einer erfolglosen Güteverhandlung am 19.07.2002 im Kammertermin am 26.06.2003 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 4 Ca 1190/02 ausgesetzt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Zulassung der gegen die Kündigung vom 18.03.2002 gerichteten Klage hänge von der Frage ab, ob der Kläger die Klage gegen diese Kündigung rechtzeitig erhoben habe oder nicht. Dies wiederum hänge vom Ausgang des Berufungsverfahrens im Verfahren 4 Ca 1190/02 ab. Ergebe sich nämlich im Berufungsverfahren, dass der Kläger bei Anwendung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur allgemeinen Feststellungsklage rechtzeitig Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 18.03.2002 erhoben habe, bedürfe es keiner Entscheidung über die nachträgliche Zulassung dieser Kündigungsschutzklage. Diese wäre zudem wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit unzulässig.

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Mit Schriftsatz vom 29.07.2003 hat der Kläger seinen Berufungsantrag geändert.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die Kündigung vom 18.03.2002 nicht beendet worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie hat gegen den die Zustimmung des Integrationsamtes aufhebenden Widerspruchsbescheid Klage erhoben, über die im Verwaltungsgerichtsverfahren noch nicht rechtskräftig entschieden ist. In der Sache hält sie die ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen für sozial gerechtfertigt. Im Termin der Berufungsverhandlung erklärte die Beklagte, dass sie den Betriebsrat nach der Betriebsratsanhörung vom 21.01.2002 vor Ausspruch der zweiten Kündigung vom 18.03.2002 nicht noch einmal angehört habe. Da es sich um denselben Kündigungssachverhalt handele, halte sie eine nochmalige Betriebsratsanhörung für entbehrlich.

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Hilfsweise beantragt die Beklagte,

26

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, aufzulösen.

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Der Kläger beantragt,

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den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

29

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Die Akten des Verwaltungsgerichts Köln - 21 K 8660/02 - und des Arbeitsgerichts Siegburg - 4 Ca 2817/02 - wurden beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

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Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

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I. Zulässigkeit der Berufung

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Die vom Kläger gegen die Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrags gerichtete Berufung ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft. Daher kommt es nicht darauf an, dass das Arbeitsgericht den Wert der Beschwer unterhalb der Wertgrenze von 600,00 EUR (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) nur mit 500,00 EUR bewertet hat (Nr. 7 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils). Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig, denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§ 66 ArbGG a. F.).

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II. Begründetheit der Berufung

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1. Zulässigkeit der Klage

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Der Zulässigkeit der Klage steht das von Amts wegen zu beachtende Prozesshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit nicht entgegen.

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a) Nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist eine Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig, wenn der Kläger zuvor gegen dieselbe Partei eine Klage mit demselben Streitgegenstand erhoben hat und diese andere Klage bei der Entscheidung über die spätere Klage noch rechtshängig ist. Ob ein solcher Fall hier gegeben ist, hängt davon ab, welche Tragweite dem allgemeinen Feststellungsantrag des Klägers, den er in der Berufungsinstanz zuletzt in einen Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG geändert hat, zukommt.

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b) Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht im Verfahren 4 Ca 2817/02 denselben Streitgegenstand hat wie im Berufungsverfahren gegen das Urteil des Arbeitsgerichts im Verfahren 4 Ca 1190/02. Der Kündigungsschutzantrag ist vor dem Arbeitsgericht auch früher rechtshängig gemacht worden als im vorliegenden Berufungsverfahren. Die Rechtshängigkeit einer Klage beginnt mit ihrer Erhebung (§ 261 Abs. 1 ZPO). Erhoben ist eine Klage mit Zustellung der die Anträge enthaltenden Klageschrift (§ 253 Abs. 1 ZPO). Im Verfahren vor dem Arbeitsgericht wurde die gegen die Kündigung vom 18.03.2002 gerichtete Klage vom 27.06.2002 der Beklagten am 04.07.2002 zugestellt. Im Berufungsverfahren wurde dieselbe Kündigungsschutzklage durch Schriftsatz vom 29.07.2003 der Beklagten am 06.08.2003 zugestellt.

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c) Vor der Kündigungsschutzklage hatte der Kläger allerdings eine allgemeine Feststellungsklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 05.02.2002 hinaus fortbesteht. Vertritt man wie hier unter Zurückstellung letztlich nicht für durchgreifend erachteter Bedenken die Auffassung, dass die allgemeine Feststellungsklage die Kündigung vom 18.03.2002 erfasste, spricht dies gegen eine erst beim Berufungsgericht herbeigeführte doppelte Rechtshängigkeit und damit gegen ein solches Prozesshindernis. Es bestünde dann beim Arbeitsgericht.

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aa) In der Rechtsprechung des BAG ist anerkannt, dass ein Arbeitnehmer neben einer gegen eine Kündigung nach § 4 KSchG gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungstermin hinaus erheben und damit zwei selbstständige prozessuale Ansprüche geltend machen kann. Diese Anträge kann er gemäß § 260 ZPO in einer Klage verbinden. Dabei ist Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 Satz 2 KSchG die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin (sog. punktueller Gegenstandsbegriff, vgl. u. a. BAG in NZA 1994, 812 m. w. N.). Demgegenüber ist Streitgegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO im Allgemeinen die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht. Dabei kommt es allerdings auch auf den gestellten Antrag und/oder darauf an, was der Kläger erkennbar gewollt hat (BAG in NZA 1994, 860 m. w. N.). Bei einer zulässigen allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO wird der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unter Einbeziehung eventueller Kündigungen geprüft. Es sind deshalb alle nach dem Vortrag der Parteien in Betracht kommenden Beendigungsgründe zu erörtern. Die Rechtskraft eines positiven Feststellungsurteils erfasst deshalb alle diese Beendigungsgründe (BAG in NZA 1997, 844).

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In einer späteren Entscheidung vom 10.10.2002 (NZA 2003, 684, 685) ist das BAG evtl. Missverständnissen in seiner Rechtsprechung über das Verständnis des allgemeinen Feststellungsantrags entgegengetreten und hat klargestellt, dass ein allgemeiner Feststellungsantrag keineswegs ungeachtet des Prozessverhaltens des Arbeitnehmers stets und unter allen Umständen jede während der Prozessdauer ausgesprochene anderweitige Kündigung erfasse. Im vom BAG zu entscheidenden Fall war daher eine erst mit der Berufungsbegründung erhobene Kündigungsschutzklage wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig, weil der Kläger denselben Antrag bereits vorher beim Arbeitsgericht gestellt hatte. Die Besonderheit des Falles bestand allerdings darin, dass die Kündigung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht erklärt worden war.

43

bb) Im Streitfall hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht neben dem Antrag nach § 4 KSchG, der sich gegen die Kündigung vom 05.02.2002 richtete, einen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 ZPO gestellt. Dieser Antrag beinhaltet einen eigenständigen Streitgegenstand und nicht nur einen floskelartigen Hinweis auf die üblichen Rechtsfolgen der Unwirksamkeit einer nach § 4 Satz 1 KSchG angegriffenen Kündigung. Dafür spricht nicht nur die optische Darstellung der unterschiedlichen Feststellungsbegehren durch zwei getrennt formulierte Anträge, sondern auch die Klagebegründung, in der es heißt, dass der Kläger befürchte, die Beklagte könne im Laufe des Rechtsstreits weitere Beendigungstatbestände geltend machen, auf deren Unwirksamkeit er sich daher schon jetzt berufen wolle. Das Arbeitsgericht hat den allgemeinen Feststellungsantrag zu Recht als unzulässig abgewiesen, nachdem im Termin der letzten mündlichen Verhandlung auf Befragen keine weiteren Beendigungstatbestände genannt worden sind.

44

Eine zunächst unzulässige Klage kann grundsätzlich auch in der Berufungsinstanz zulässig werden. Fraglich ist allerdings, ob der allgemeine Feststellungsantrag alle bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung objektiv bestehenden Beendigungstatbestände erfasst (so offenbar das BAG vom 10.10.2002, NZA 2003, 684, 686 l. Sp.) oder nur solche Beendigungstatbestände, die die Parteien in den Rechtsstreit eingeführt haben. Im Streitfall haben weder der Kläger noch die Beklagte trotz ausdrücklichen Befragens durch das Gericht die bestehende und den Parteien bekannte Kündigung vom 18.03.2002 in das Verfahren eingeführt, obwohl sowohl der Kläger als auch die Personalleiterin der Beklagten persönlich im Termin anwesend waren. Es mag zweifelhaft sein, ob in einem solchen Fall das objektive Bestehen eines weiteren Beendigungstatbestandes gewissermaßen ipso jure Gegenstand des Feststellungsantrags wird. Ein derartiges Verständnis der "Schleppnetztheorie" (Bitter, DB 1997, 1407, 1409) lässt sich auch nicht ohne weiteres mit der Rechtskonstruktion des § 6 KSchG begründen, wonach die einmal erhobene allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO ein späteres "Umsteigen" auf die spezielle Klage nach § 4 KSchG erlaube, denn Satz 1 des § 6 KSchG bezieht sich jedenfalls nach seinem Wortlaut auf den Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz.

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Ausgehend vom Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage spricht allerdings mehr dafür, auf das objektive Vorhandensein weiterer Beendigungstatbestände abzustellen mit der zeitlichen Zäsur des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Mit dem allgemeinen Feststellungsantrag verfolgt der Arbeitnehmer das Rechtsschutzbegehren, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht und er sich gegen alle weiteren eventuell vorsorglichen Kündigungen wenden will, so dass die Einhaltung der Dreiwochenfrist für die Einführung der konkreten Kündigung in den Prozess Förmelei wäre (BAG, Urteil vom 13.03.1997, NZA 1997, 842, 846). Der Arbeitgeber weiß dies und kann sich darauf einstellen. Wird durch einen wie hier in der Klageschrift zunächst zulässigen allgemeinen Feststellungsantrag auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 256 ZPO eine eventuell später ausgesprochene Kündigung miterfasst, ist der beklagte Arbeitgeber gehalten, den ihm günstigen Beendigungstatbestand in den Prozess einzubringen, weil er sich auf diesen nach rechtskräftiger antragsgemäßer Feststellung nicht mehr berufen könnte. Der Arbeitnehmer muss seinerseits nach Kenntnis von einer weiteren Kündigung diese in den Prozess einführen und unter teilweiser Einschränkung des Feststellungsantrags (§ 264 Nr. 2 ZPO) eine dem Wortlaut des § 4 KSchG angepasste Antragstellung vornehmen (BAG a.a.O.). Führen weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber den im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht bestehenden weiteren Beendigungstatbestand in den Prozess ein, muss dies allerdings auch aus Gründen des Rechtsfriedens die Konsequenz haben, dass der Arbeitnehmer bei rechtskräftiger Feststellung der Unzulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage durch das Arbeitsgericht den weiteren Beendigungstatbestand später nicht mehr angreifen kann ebenso wie dies der Fall wäre, wenn er den Beendigungstatbestand in den Prozess eingeführt und das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag in der Sache abgewiesen hätte.

46

Im Streitfall ist die Abweisung der allgemeinen Feststellungsklage durch das Arbeitsgericht nicht in Rechtskraft erwachsen, weil der Kläger Berufung eingelegt hat. Die von seinem allgemeinen Feststellungsantrag erfasste weitere Kündigung vom 18.03.2002 konnte daher, was nur konsequent ist, im Laufe des Berufungsverfahrens in eine Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG geändert werden, denn wenn ein Arbeitnehmer von dem erweiterten Streitgegenstand des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zu dem engeren und spezielleren Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage übergeht, ist damit keine Änderung, sondern nur eine Einschränkung des Streitgegenstandes verbunden (BAG, Urteil vom 13.03.1997, NZA 1997, 844, 846). Aus diesem Verständnis des Streitgegenstandes der allgemeinen Feststellungsklage ergibt sich, dass der Klage im vorliegenden Verfahren das Prozesshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit nicht entgegensteht.

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2. Begründetheit der Klage

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Die Klage ist begründet, denn die Kündigung vom 18.03.2002 ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

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a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers vor jeder Kündigung. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, kann ein Anhörungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung vorsorglich erneut kündigt. Ist die erste Kündigung ordnungsgemäß zugegangen, so greift die ausdrückliche Pflicht des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein, den Betriebsrat vor Ausspruch der erneuten Kündigung auch erneut anzuhören (BAG, Urteil vom 31.01.1996 - 2 AZR 273/95 - AP Nr. 80 zu § 102 BetrVG 1972). Ob dies auch dann gilt, wenn die erste Kündigung lediglich durch ein weiteres Schreiben bestätigt worden ist, hat das Bundesarbeitsgericht offengelassen. Im Streitfall hat die Kündigung vom 18.03.2002 die Kündigung vom 05.02.2002 nicht lediglich bestätigt.

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b) Die Beklagte hat mit der Kündigung vom 05.02.2002 das Arbeitsverhältnis nicht nur fristlos, sondern hilfsweise auch ordentlich, und zwar zum 31.05.2002 gekündigt. Mit Zugang dieser Kündigung war das Anhörungsverfahren, das sich sowohl auf die fristlose als auch auf die hilfsweise ordentliche Kündigung bezog, verbraucht. Die Beklagte hat sodann unter dem 18.03.2002 eine erneute Kündigung ausgesprochen, und zwar eine ordentliche Kündigung, die außerdem zu einem anderen Beendigungstermin wirken sollte, nämlich zum 31.07.2002. Es liegen daher zwei Kündigungen der Beklagten vor. Der Betriebsrat war dementsprechend nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch zu der zweiten Kündigung anzuhören. Im Kündigungsschreiben vom 18.03.2002 steht zwar, dass dem Kläger "nach Anhören des Betriebsrats" fristgerecht zum 31.07.2002 gekündigt werde. In der Berufungsverhandlung ist aber klargestellt worden, dass der Betriebsrat tatsächlich zu dieser zweiten Kündigung nicht angehört worden ist.

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Der von der Beklagten geltend gemachte Einwand, eine erneute Anhörung sei im Hinblick auf den unveränderten Kündigungssachverhalt entbehrlich, greift nicht durch. Der vorliegende Sachverhalt ist von der Fallgestaltung zu trennen, bei der im Falle eines unveränderten Kündigungssachverhalts eine erneute Betriebsratsanhörung nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle bzw. des Integrationsamtes nicht erforderlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 18.05.1994 - 2 AZR 626/93 - NZA 1995, 65, 67). Der Unterschied zum vorliegenden Fall besteht darin, dass es hier um zwei Kündigungen geht. Nachdem die Beklagte zunächst eine, wenn auch nur hilfsweise, fristgerechte Kündigung zum 31.05.2002 ausgesprochen hatte, hat sie am 18.03.2002 eine eigenständige weitere Kündigung zum 31.07.2002 erklärt. Mit dem Zugang der ersten ordentlichen Kündigung zum 31.05.2002 war der Kündigungsvorgang abgeschlossen. Deshalb bedurfte es vor Ausspruch der weiteren Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einer erneuten Betriebsratsanhörung. Dies ist nicht geschehen. Für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung kommt es daher auf die rechtskräftig noch nicht entschiedene Frage der Zustimmung des Integrationsamtes und die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht mehr an.

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III. Auflösungsantrag der Beklagten

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Der Antrag ist unbegründet. Der Arbeitgeber kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich nach § 1 KSchG sozialwidrig ist. Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung, die nur in Betracht kommt, wenn eine Kündigung nur sozialwidrig und nicht auch aus anderen Gründen nichtig ist. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers auch auf die Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen wie vorliegend wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG, kommt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht (BAG, Urteil vom 27.09.2001 - 2 AZR 389/00 -).

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(Schroeder) (Weber) (Schaffert)