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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die tarifgerechte Eingruppierung der Klägerin.

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Die Klägerin ist seit dem 01.04.1987 bei dem beklagten Land beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) sowie die ihn abändernden, ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge Anwendung.

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Die Klägerin ist im Versorgungsamt K als teilzeitbeschäftigte Assistenzkraft tätig und von dem beklagten Land in die Vergütungsgruppe VII BAT eingruppiert. In der Zeit vom 01.08.1996 bis 29.10.1996 wurde sie in der Tätigkeit einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes eingearbeitet. Mit Wirkung vom 30.10.1996 wurde ihr diese Tätigkeit, die den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT entspricht, probe- und vertretungsweise übertragen. Seitdem übt sie die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin in mittleren Fachdienst der Abteilung 3 - Schwerbehindertenangelegenheiten - des Versorgungsamtes K aus.

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Als Vertretungsgrund benannte das beklagte Land zunächst den vertretungsweisen Einsatz der Beamtin Sch in Tätigkeiten des gehobenen Dienstes. Ab dem 01.02.1997 führte das beklagte Land zur Begründung der vertretungsweisen Tätigkeitsübertragung die Beurlaubung der Beamtin P B , ab dem 01.11.1997 die Beurlaubung der Beamtin Sch -D sowie ab dem 01.02.1999 den vorübergehenden Einsatz des Beamten V in Tätigkeiten des gehobenen Dienstes an. Die letzte vertretungsweise Übertragung dieser Sachbearbeitungstätigkeiten war bis zum 31.12.2000 befristet. Seit dem 01.01.1997 zahlte das beklagte Land an die Klägerin eine Zulage nach § 24 Abs. 2 BAT in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT und der Vergütungsgruppe VII BAT.

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Während der gesamten Zeit von Oktober 1996 bis Dezember 2000 übte die Klägerin die gleiche Tätigkeit im Fachdienst für Schwerbehindertenangelegenheiten aus. Die von ihr vertretene Arbeitnehmerin Sch war in der Erziehungsgeldkasse tätig, die Arbeitnehmerin B in der Abteilung Soziales Entschädigungsrecht, die Arbeitnehmerin Sch in der Abteilung für Schwerbehindertenangelegenheiten. Der Arbeitnehmer V war lediglich dienstpostenmäßig in der Abteilung für Schwerbehindertenangelegenheiten ausgewiesen, arbeitete aber bereits seit mehreren Jahren in der Abteilung Soziales Entschädigungsrecht und übte dort als Beamter des mittleren Dienstes Tätigkeiten aus, die zum gehobenen Dienst gehörten.

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Mit ihrer am 21.11.2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen und dem beklagten Land am 04.12.2000 zugestellten Klage begehrt die Klägerin eine Eingruppierung in Vergütungsgruppe V b bzw. hilfsweise V c BAT.

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Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe Anspruch auf eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a des Teils I der Anlage 1 a zum BAT, da sie unstreitig seit dem 30.10.1996 Tätigkeiten einer Sachbearbeiterin des mittleren Dienstes ausübe. Das beklagte Land berufe sich zu Unrecht auf § 24 BAT. Diese Vorschrift stelle eine Ausnahmeregelung dar und könne keinesfalls dazu dienen, die tarifgerechte Eingruppierung nach §§ 22, 23 BAT zu verhindern. Das beklagte Land habe das Instrumentarium des § 24 BAT in rechtsmissbräuchlicher Weise verwendet. Es könne sich gegenüber der Klägerin nicht auf eine vorübergehende Zuweisung höherwertiger Tätigkeiten berufen, da hier ein ständiger Vertretungsbedarf bestehe. Die Vertretungstätigkeiten der Klägerin seien als Daueraufgabe anzusehen. Aufgrund ihrer spätestens am 30.04.2000 absolvierten dreijährigen Bewährungszeit in Vergütungsgruppe V c BAT habe die Klägerin somit unter Berücksichtigung von § 70 BAT jedenfalls seit dem 01.07.2000 einen Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe V b BAT.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass sie seit dem 01.07.2000 aus Vergütungs-

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gruppe V b des Teils I der Anlage 1 a zum BAT zu vergüten

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ist,

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hilfsweise,

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festzustellen, dass sie aus Vergütungsgruppe V c des Teils I

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der Anlage 1 a zum BAT zu vergüten ist.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land ist der Auffassung, die vertretungsweise Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an die Klägerin sei jeweils sachlich begründet gewesen und könne daher nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Die letzte vertretungsweise Übertragung habe auf dem geplanten vorübergehenden Einsatz des Beamten des mittleren Dienstes V in Tätigkeiten des gehobenen Dienstes beruht. Aufgrund einer durch das Landesversorgungsamt NRW veranlassten Personalbedarfsberechnung sei das Versorgungsamt K angewiesen worden, zum Jahresende 2000 eine Arbeitseinheit aus dem Bereich, dem Herr V zuzuordnen gewesen sei, aufzulösen. Dementsprechend sei auch der höherwertige Einsatz der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt zu befristen gewesen. Prognostisch habe nicht davon ausgegangen werden können, dass der Einsatz des Beamten V auf dem höherwertigen Dienstposten über diesen Termin andauere. Von daher sei es unerheblich, dass dies nicht eingetreten sei und der Mitarbeiter V weiterhin mit höherwertigen Tätigkeiten beschäftigt werde. Allein der Umstand, dass der Klägerin über einen Zeitraum von vier Jahren vertretungsweise eine höherwertige Tätigkeit zugewiesen worden sei, stelle noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar.

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Das Arbeitsgericht hat durch ein am 30.08.2001 verkündetes Urteil der Klage stattgegeben, wegen der Begründung der Entscheidung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen (Blatt 47 - 50 GA).

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Gegen das der Beklagten am 22.01.2001 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 20.12.2001 schriftlich beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt, die es schriftlich am 15.01.2002 begründet hat.

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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die über ein Jahr hinaus gehende Erprobung in einer höherwertigen Aufgabe nicht zu beanstanden, da sich bei der Klägerin innerhalb der üblichen Erprobungsdauer von sechs Monaten gezeigt habe, dass sie den Anforderungen der höherwertigen Aufgaben noch nicht in ausreichendem Maße gewachsen gewesen sei. Deswegen habe man die Erprobungsphase im Hinblick auf die familiäre und finanzielle Situation der Klägerin stillschweigend verlängert, statt den vorübergehenden höherwertigen Einsatz zu widerrufen. Davon abgesehen sei die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Aufgabe aber auch Vertretungsgründen gerechtfertigt gewesen.

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Das beklagte Land beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.08.2001 - 11 Ca 9769/00 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Mit der Berufungserwiderung verteidigt sie die angefochtene Entscheidung und nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug, zusätzlich verweist sie darauf, dass die Erprobungsdauer von über sechs Monaten, weil die Klägerin angeblich ihren Aufgaben nicht gewachsen gewesen sei, nicht gerechtfertigt gewesen sei, besondere Gründe hätten hierfür nicht vorgelegen.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Schriftsatzvortrag sowie auf den Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des beklagten Landes ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist damit zulässig. In der Sache bleibt sie ohne Erfolg. Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht die vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf die Klägerin als unwirksam angesehen. In Anwendung der geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprach die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit nicht billigem Ermessen, in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ist das beklagte Land nach billigem Ermessen verpflichtet, die höherwertige Tätigkeit der Klägerin dauerhaft zu übertragen.

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1. Nach der geänderten Rechtsprechung des Vierten Senats des Bundesarbeitsgerichts unterliegt die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gegenüber Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes nicht mehr einer Rechtsmissbrauchskontrolle, vielmehr muss sie in entsprechender Anwendung von § 315 BGB nach billigem Ermessen erfolgen. Das billige Ermessen der Ausübung des Direktionsrechts muss sich auf die Tätigkeitsübertragung "an sich" und die "Nichtdauerhaftigkeit" der Übertragung beziehen - "doppelte Billigkeit" (BAG, Urteil vom 17.04.2002 - 4 AZR 174/01 - AP Nr. 23 zu § 24 BAT). Nach dieser Rechtsprechung sind die Grundsätze der Billigkeit dann gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind. Wendet sich der Angestellte nicht gegen die Tätigkeitsübertragung "an sich", sondern gegen deren zeitliche Begrenzung - wie im vorliegenden Fall - so sind das Interesse des Arbeitnehmers, die höherwertige Tätigkeit auf Dauer zu behalten und das Interesse des Arbeitgebers, die Tätigkeit nicht auf Dauer zu übertragen, gegeneinander abzuwägen (BAG a.a.O.,).

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1. Vorliegend wendet sich die Klägerin nicht gegen die Tätigkeitsübertragung an sich, sondern lediglich gegen die zeitlich begrenzte Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Denn sie ist vom beklagten Land vor allem mit Vertretungsfällen gerechtfertigt worden, in zweiter Instanz darüber hinaus mit dem Zweck der Erprobung. Beide Begründungen entsprechen indessen nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht billigem Ermessen.

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Wird dem Angestellten dieselbe Tätigkeit mehrfach oder mehrmals nacheinander vorübergehend oder vertretungsweise übertragen, so unterliegt jeder der Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGG, ohne dass der Angestellte gehalten wäre, einen Vorbehalt hinsichtlich jeder einzelnen vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeit zu erklären. Ist auch bei nur einer dieser mehreren vorübergehenden Übertragungen billiges Ermessen nicht gewahrt hinsichtlich desUmstands, dass die Übertragung nicht auf Dauer erfolgt ist, so kann dies zur Folge haben, dass diese Übertragung Kraft richterlicher Entscheidung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als auf Dauer erfolgt anzusehen ist, ohne dass es auf die zeitlich nachfolgenden interimistischen Übertragungen derselben oder gleichermaßen höherwertiger Tätigkeiten ankommt (BAG a.a.O. unter II 3e der Gründe).

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Eine unmittelbare Vertretung von bestimmten Arbeitnehmern lag den Einsätzen der Klägerin auf dem immer gleichen Arbeitsplatz im Fachdienst für Schwerbehindertenangelegenheiten, den die Klägerin in der Zeit von Oktober 1996 bis zum 31.12.2000 ununterbrochen ausgefüllt hat, nicht zu Grunde. Gemäß Übertragungsverfügung vom 29.10.1996 wurde die vorübergehende Übertragung mit dem vertretungsweisen Einsatz für die Beamtin Sch , welche in der Erziehungsgeldkasse tätig war, ab 30.10.1996 gerechtfertigt, gemäß Verfügung vom 15.01.1997 lag der sachliche Grund für die vertretungsweise Übertragung in der Beurlaubung der Beamtin B , welche in der Abteilung soziales Entschädigungsrecht tätig war, ab 01.11.1997 sollte der Grund für die vertretungsweise Tätigkeit in der Beurlaubung der in der Abteilung für Schwerbehindertenangelegenheiten tätigen Beamtin Sch -D liegen, schließlich ab 01.02.1999 im vorübergehenden Einsatz des Beamten V in Tätigkeiten des gehobenen Dienstes. Die ersten vier an eine Urlaubsabwesenheit von Beamtinnen anknüpfenden Vertretungsfälle sind, da die Klägerin nicht auf den Arbeitsplätzen der beurlaubten Beamtinnen eingesetzt wurde, keine Fäll einer unmittelbaren Vertretung, sondern betreffen Sachverhalte, in denen wegen der Beurlaubung eines bestimmten Beamten in einem anderen Bereich Haushaltsmittel frei werden, welche vom Arbeitgeber für den vorübergehenden vertretungsweisen Einsatz der Klägerin in einer höherwertigen Tätigkeit verwendet werden können. Die nur vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit mit Haushaltsmitteln, die durch Beurlaubung oder Teilzeitbeschäftigung anderer Mitarbeiter frei werden, entspricht billigem Ermessen nur dann, wenn im Zeitpunkt der Übertragung damit zu rechnen ist, dass nach dem Ablauf der Übertragung diese Haushaltsmittel nicht mehr zur Verfügung stehen werden (vgl. insoweit - für den Fall der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers in Fällen der sog. mittelbaren Vertretung zuletzt BAG, Urteil vom 17.04.2002 - 7 AZR 665/00 - AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2y). Vorliegend hat das beklagte Land in den jeweiligen Übertragungsverfügungen die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zwar als vertretungsweise und vorübergehende Übertragung bezeichnet, jedoch ohne jede zeitliche Begrenzung. Ein Bezug zu den angeführten mittelbaren Vertretungsfällen - etwa die Begrenzung der vorübergehenden Übertragung auf den Zeitraum der Beurlaubung der Beamtinnen (Sch , B n, Sch -D ) - oder eine Angabe dahingehend, wie lange diese Beamtinnen beurlaubt gewesen sind, findet sich weder in den Übertragungsverfügungen noch im Vorbringen des beklagten Landes im vorliegenden Verfahren. Die Kammer kann daher nicht davon ausgehen, dass das beklagte Land den Anforderungen an seine Darlegungslast, wonach es die Umstände für die Ausübung billigem Ermessens gemäß § 315 BGB darzulegen und ggf. zu beweisen hat, gerecht geworden ist.

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Auch die Erprobung der Klägerin vermochte im vorliegenden Fall die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit gemäß § 21 Abs. 1 BAT nicht zu rechtfertigen. Zwar kann grundsätzlich die Erprobung eine solche vorübergehende Übertragung rechtfertigen (BAG vom 18.06.1997 - 4 AZR 728/95 - AP BAT-O § 24 Nr. 1). Erprobungszeiten von mehr als sechs Monaten bedürfen jedoch einer besonderen Begründung. Eine längerfristige Erprobung ist nur dann gerechtfertigt, wenn es sich um besondere Aufgaben handelt oder sonstige Gründe vorgetragen werden, die eine solche längerfristige Erprobung rechtfertigen würden (BAG vom 17.04.2002 - 4 AZR 142/01 -; vom 15.05.2002 - 4 AZR 184/01 -). Vorliegend hat das beklagte Land mit Schriftsatz vom 11.04.2002 sowie - auf entsprechende Auflage nach Vorliegen der geänderten BAG-Rechtsprechung - mit Schriftsatz vom 07.07.2003 vorgetragen, die Klägerin habe sich innerhalb der üblichen sechsmonatigen Erprobung den Aufgaben "noch nicht in ausreichendem Maße gewachsen" gezeigt, sondern nach wie vor "der Betreuung bedurft". Dieser Sachvortrag zum Erfordernis einer länger als sechs Monate dauernden Erprobung erscheint der Berufungskammer nicht ausreichend für die Begründung nach dem Maßstab billigen Ermessens. Es fehlt an substantiiertem, einer Einlassung durch die Klägerin fähigen Vorbringen des Beklagten, welche Fehler oder Defizite bei der Tätigkeit der Klägerin festgestellt wurden. Zudem erscheint das Vorbringen, die Erprobungsphase sei "stillschweigend", d. h. ohne ausdrückliche Vereinbarung mit der Klägerin, verlängert worden, problematisch. Denn es spricht viel dafür, dass der Erprobungszweck der vorübergehenden Übertragung dem Arbeitnehmer bekannt oder zumindest erkennbar sein muss. Jedenfalls kann entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht davon ausgegangen werden, dass die "stillschweigende" Verlängerung der Erprobungsphase schon allein deswegen vorwiegend dem Interesse der Klägerin und damit billigem Ermessen entsprochen hätte, weil die Alternative gewesen wäre, den vorübergehenden Einsatz der Klägerin in der höherwertigen Beschäftigung sofort zu beenden. Vielmehr muss aus dem Umstand, dass das beklagte Land den vorübergehenden höherwertigen Einsatz der Klägerin mehrfach verlängert und immer wieder auch mit anderen Vertretungsfällen begründet hat, geschlossen werden, dass das Bedürfnis nach einer ständigen Erledigung der der Klägerin zugewiesenen Arbeitsaufgaben und damit das Interesse der Beklagten an der Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes maßgeblicher Grund für die jeweilige Verlängerung der Übertragung gewesen ist.

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Im Hinblick auf die Bestimmung des § 315 BGB entsprach es nach allem billigen Ermessen, der Klägerin die höherwertige Tätigkeit nicht vorübergehend, sondern dauerhaft zu übertragen, da es sich offensichtlich, wie das beklagte Land nicht in Abrede gestellt hat, bei den der Klägerin übertragenen Aufgaben um Daueraufgaben gehandelt hat.

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Da die Klägerin spätestens am 01.07.2000 die Voraussetzungen des Bewährungsaufstiegs aus Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a nach Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 1 c nach dreijähriger Bewährungszeit erfüllt hat, § 23 a BAT, hat das Arbeitsgericht ihr zu Recht einen Vergütungsanspruch nach Vergütungsgruppe V b des Teils 1 der Anlage 1 a zum BAT mit Wirkung zum 01.07.2000 zuerkannt.

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Das beklagte Land hat die Kosten erfolgloser Berufung gemäß § 97 ZPO zu tragen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG, wird hingewiesen.

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(Rietschel) (Gerresheim) (