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G r ü n d e

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Das Arbeitsgericht ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG zuständig, da es sich um eine bürgerliche Streitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber aus einem Arbeitsverhältnis handelt.

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Der Kläger war Arbeitnehmer.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für die rechtliche Einordnung einer Vertragsbeziehung nicht die getroffene Bezeichnung entscheidend, sondern die praktische Durchführung (vgl. z. B. BAG 19.11.1997 AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 90). Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die Parteien, was als solches unstreitig ist, vereinbart haben, dass der Kläger als "Subunternehmer" des Beklagten tätig werden solle.

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Die Unterscheidung zwischen einem Arbeitsverhältnis und einem freiem Werkvertrag oder Dienstvertrag ist davon abhängig, ob der, der die Dienste erbringt, von seinem Vertragspartner persönlich abhängig ist. Dabei ist der Rechtsgedanke des § 84 HGB zu berücksichtigen. Nach dieser Bestimmung ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbständig und deshalb persönlich abhängig ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die persönliche Abhängigkeit und mit ihr die Arbeitnehmereigenschaft ist anzunehmen, wenn statt der freien Tätigkeitsbestimmung die Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt, die sich im Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit zeigt (BAG 30.11.1994 AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 74).

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1. Betrachtet man zunächst die Durchführung des Vertragsverhältnisses im Juli 2001, so ergibt sich folgendes:

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Der Beklagte stellte dem Kläger in der Zeit von 17.00 Uhr bis 22.00 Uhr ein Kraftfahrzeug zur Verfügung (Vortrag des Beklagten Bl. 16 d. A.), mit dem der Kläger nach seinem unwidersprochenen Vortrag (Bl. 3 d. A.) nach Vorgaben des Beklagten eine Auslieferungsroute abzufahren hatte, um Auslieferungen zu tätigen. Dabei handelte es sich (Vortrag des Beklagten Bl. 16 d. A.) um Auslieferungen von Telegrammen und Telebriefen, die der Beklagte im Rahmen eines Auftrages der D in Absprache mit dem Zeugen S dem Kläger auszuliefern aufgegeben hatte (Vortrag des Beklagten Bl. 16 d. A.).

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Schon nach diesem unstreitigen Vorbringen der Parteien ist nicht zu erkennen, dass der Kläger irgendeine Freiheit bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit gehabt hätte.

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Auch die unstreitige Tatsache, dass der Kläger weder über ein eigenes Fahrzeug, noch über eigene Geschäftsräume, noch über eigene Kunden, noch über selbst angestellte Beschäftigte verfügte, spricht im vorliegenden Fall gegen jegliche freie Tätigkeit und für ein Arbeitsverhältnis. Insbesondere war der Kläger nicht selbständiger Frachtführer. Der Kläger war im Gegensatz zu dem Fall des BAG vom 30. 9. 1998 (5 AZR 563/97) weder Eigentümer des Fahrzeuges, noch konnte er Dauer, Beginn und Ende der Arbeitszeit frei bestimmen noch konnte er anderer Personen als Fahrer einsetzen.

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Unerheblich ist demgegenüber, ob der Kläger ein eigenes Gewerbe angemeldet hatte, ob er dem Beklagten Rechnungen zu stellen hatte und ob er dabei die Mehrwertsteuer anzugeben hatte.

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1. Auch im August handelte es sich fraglos um ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger fuhr im August unstreitig eine feste Tour. Diese begann spätestens um 06.00 Uhr morgens und dauerte bis etwa 20.30 Uhr. Mal fuhr der Kläger als Fahrer, mal nach seinem unbestrittenen Vorbringen als Beifahrer (Bl. 31 d. A.). Das gefahrene Fahrzeug gehörte dem Beklagten. Der Kläger war im Rahmen eines Auftrages des Beklagten tätig, den dieser vom A erhalten hatte (Bl. 17 d. A.).

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Auch insoweit ist festzustellen, dass der Kläger in voller persönlicher Abhängigkeit tätig war und keinerlei Freiheiten hinsichtlich Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit hatte. Er war voll integriert in die Arbeitsorganisation des Beklagten.

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1. Soweit der Beklagte dazu vorträgt, er habe Ende Juli gegenüber dem Zeugen K geäußert, dass er mit dem Kläger nicht zufrieden sei, worauf dem Zeugen K die Idee gekommen sei, den Kläger selbst zu engagieren, daraufhin habe der Zeuge K den Kläger mit der festen Tour beauftragt, die er, der Zeuge K als Subunternehmer des Beklagten übernommen habe, so ist dieser Vortrag bezüglich des vom Beklagten behaupteten Vertragspartnerwechsels (d. h. Arbeitgeberwechsels) einerseits unsubstantiiert. Der Beklagte kann sich als Indiz für einen solchen Vertragspartnerwechsel andrerseits auf die als solche unstreitige Tatsache berufen, dass der Kläger fortan mit dem Zeugen K abrechnete.

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Unabhängig davon aber muss davon ausgegangen werden, dass ein etwaiger Vertragspartnerwechsel rechtlich nicht wirksam war. Denn der Beklagte hat für den vom Kläger insgesamt bestrittenen Vertragspartnerwechsel nicht behauptet, dass die Schriftform des § 623 BGB eingehalten gewesen wäre. Nach § 623 BGB, der zum 01. Mai 2000 in Kraft getreten ist, bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dieses gilt auch bei einem dreiseitigen Vertrag, mit dem zugleich das Ausscheiden beim alten Arbeitgeber geregelt wird. Dabei bedarf nicht nur derjenige Teil der Form, der das Ausscheiden bei dem alten Arbeitgeber regelt, sondern der Vertrag insgesamt (vgl. APS/Preis § 620 BGB Rdn 40).

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Vor der behaupteten Abrede mit dem Zeugen Kretschmer war der Kläger Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten (s. o.). Dieses konnte nur in der Form des § 623 BGB beendet werden. War mithin der vom Beklagten behauptete Vertragspartnerwechsel (Arbeitgeberwechsel) unwirksam, so bestand das Arbeitsverhältnis zum Beklagten fort. Es wurde auch in seinem Organisationsbereich weiterhin durchgeführt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

18

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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(Dr. Backhaus)