1

G r ü n d e

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I.

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Die Beteiligten streiten um die Anfechtung einer Betriebsratswahl, deren Rechtswirksamkeit insbesondere wegen der Berücksichtigung von 24 Mitarbeitern eines Service-Partners der Antragstellerin sowohl im Rahmen der wahlberechtigten Arbeitnehmer im Sinne von § 7 BetrVG als auch bei der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder im Sinne von § 9 BetrVG. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 91 Abs. 2 Satz 2, 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

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Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und festgestellt, dass die am 07.05.2002 durchgeführte Wahl zum Betriebsrat der Niederlassung K der D P E GmbH unwirksam ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Wahl sei sowohl unter Verstoß gegen § 7 BetrVG als auch § 9 BetrVG durchgeführt worden, da die Mitarbeiter des Service-Partners weder nach § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt noch nach § 9 BetrVG bei der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigen gewesen seien. Gegen diesen ihm am 13.11.2002 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 11.12.2002 Beschwerde eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist am 13.02.2003 begründet.

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II.

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1. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, weil sie statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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1. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu Recht stattgegeben. Die Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, da gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens verstoßen wurde.

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1. Nach § 19 BetrVG kann die Betriebsratswahl vom Arbeitgeber angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei der am 07.05.2002 durchgeführten Betriebsratswahl wurde gegen § 9 Satz 1 BetrVG verstoßen. Es hätte nur ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen, da im Betrieb der Antragstellerin nicht mehr als 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer im Sinne von § 9 Satz 1 BetrVG beschäftigt waren. Die Betriebsratswahl ist daher unwirksam, weil sie auf einem wesentlichen Mangel im Sinne von § 19 Abs. 1 BetrVG beruht (vgl. BAG, Beschluss vom 29.05.1991 - 7 ABR 67/90 -, EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 31; BAG, Beschluss vom 16.04.2003 - 7 ABR 53/02 -).

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1. Gemäß § 9 Satz 1 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus drei Mitgliedern und in Betrieben mit in der Regel 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus fünf Mitgliedern. Der seinerzeitige Wahlvorstand ist bei der Betriebsratswahl davon ausgegangen, dass in der Niederlassung der Antragstellerin in Köln regelmäßig 59 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Dabei hat er 24 Mitarbeiter eines sog. Service-Partners der Antragstellerin mitberücksichtigt. Diese Mitarbeiter eines von der Antragstellerin beauftragten Subunternehmers zählen nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des § 9 Satz 1 BetrVG, denn sie sind keine Arbeitnehmer der Antragstellerin. Nur Arbeitnehmer des Arbeitgebers, in dessen Betrieb die Betriebsratswahl durchgeführt wird, sind bei der Ermittlung der Betriebsratsgröße im Sinne von § 9 BetrVG zu berücksichtigen. Dies hat der siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts zuletzt in einem grundlegenden Beschluss vom 16.04.2003 (7 ABR 53/02) entschieden. Zur Begründung heißt es in dem vorgenannten Beschluss unter anderem wie folgt:

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1. Die bei der Arbeitgeberin eingesetzten Leiharbeitnehmer zählen nicht zu den Arbeitnehmern i.S.v. § 9 Satz 1 BetrVG.

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1. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung waren bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nur betriebsangehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Das sind Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und die in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sind (vgl. 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - BAGE 61, 7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der Gründe; 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 = BAGE 94, 144 = AP AÜG § 14 Nr. 8 = EzA AÜG § 14 Nr. 4, zu B II 2 a aa der Gründe; 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - BAGE 98, 60 = AP BetrVG 1972 § 87 Leiharbeitnehmer Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 63, zu B II 1 a der Gründe). Diese Voraussetzungen erfüllen Leiharbeitnehmer nicht. Denn die Arbeitnehmerüberlassung ist gekennzeichnet durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher (BAG 25. Oktober 2000 - 7 AZR 487/99 - BAGE 96, 150 = AP AÜG § 10 Nr. 15 = EzA AÜG § 10 Nr. 10, zu I 1 b der Gründe). Die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation begründet nicht die Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb. Dies ergibt sich aus § 14 Abs. 1 AÜG. Danach bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs. Der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 AÜG einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zustehen. Eine vollständige Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb wird dadurch jedoch nicht begründet (BAG 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - aaO, zu B II 1 b der Gründe; 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO, zu B II 2 a cc der Gründe).

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1. Daran hat sich durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer in § 7 Satz 2 BetrVG in der ab dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. S. 1852) nichts geändert. Dadurch werden Leiharbeitnehmer nicht zu betriebsangehörigen Arbeitnehmern des Entleihers (so auch GK-BetrVG/Kreutz 7. Aufl. § 7 Rn. 74 ff.; Franke NJW 2002, 656; Hanau ZIP 2001, 1981 ff.; ders. NJW 2001, 2513 ff.; Konzen RdA 2001, 76, 83; Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 367; Löwisch BB 2001, 1734, 1737; Maschmann DB 2001, 2446; Neumann BB 2002, 510, 514; Schaub ZTR 2001, 437, 439; Schiefer/Korte NZA 2002, 57, 59; aA Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG 21. Aufl. § 7 Rn. 37; Richardi/Thüsing BetrVG 8. Aufl. § 7 Rn. 7; Däubler AuR 2001, 285, 286). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. In § 7 BetrVG wird unterschieden zwischen Arbeitnehmern des Betriebs (Satz 1) und Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden (Satz 2). Daraus ist zu entnehmen, dass die überlassenen Arbeitnehmer gerade keine Arbeitnehmer des Betriebs sind. Dem entspricht es, dass Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 1 AÜG nach wie vor dem Betrieb des Verleihers zugeordnet sind. Durch das Betriebsverfassungsreformgesetz sind in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG lediglich die Worte "weder wahlberechtigt noch" gestrichen und durch das Wort "nicht" ersetzt worden. Abgesehen von der Einräumung des aktiven Wahlrechts im Entleiherbetrieb ist daher die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer unverändert geblieben.

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1. Dem steht die Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht entgegen. Zwar heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 Nr. 7), § 7 Satz 2 erkenne die Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an. Dies steht jedoch im Widerspruch dazu, dass Leiharbeitnehmer durch die Zuerkennung des aktiven Wahlrechts aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden sollen, "ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen" (BT-Drucks. 14/5741 S. 28). Der Gesetzgeber ist daher nicht davon ausgegangen, dass Leiharbeitnehmer dem Betrieb des Entleihers angehören. Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber des Betriebsverfassungsreformgesetzes die in § 9 BetrVG bestimmte Größe des Betriebsrats allein von der Anzahl der nach § 7 BetrVG Wahlberechtigten ungeachtet ihrer Betriebsangehörigkeit abhängig gemacht hat. Dem steht bereits der Wortlaut des § 9 BetrVG entgegen, der nicht nur von Wahlberechtigten, sondern von wahlberechtigten Arbeitnehmern bzw. Arbeitnehmern spricht. Damit nimmt die Bestimmung Bezug auf § 5 BetrVG. Der in dieser Vorschrift definierte Arbeitnehmerbegriff wurde durch das Betriebsverfassungsreformgesetz nicht geändert. Die Neufassung von § 5 Abs. 1 hat lediglich klarstellenden Charakter (BT-Drucks. 14/5741 S. 28/35 zu Nr. 5).

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1. Auch Sinn und Zweck von § 9 BetrVG gebieten es nicht, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Arbeitnehmeranzahl zu berücksichtigen.

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Nach § 9 BetrVG ist die Anzahl der Betriebsratsmitglieder von der Belegschaftsstärke abhängig. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht. Um die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats zu gewährleisten, ist es erforderlich, seine Größe dem maßgeblich durch die Anzahl der repräsentierten Arbeitnehmer bedingten Arbeitsaufwand anzupassen. Nur betriebsangehörige Arbeitnehmer verursachen jeweils einen bei der Bemessung der Betriebsratsgröße zu beachtenden etwa gleichen Arbeitsaufwand. Demgegenüber werden Leiharbeitnehmer nur partiell vom Betriebsrat des Entleiherbetriebs repräsentiert. Bei ihnen fällt zwar ebenfalls Betriebsratsarbeit an, die die Berücksichtigung bei der Betriebsratsgröße rechtfertigen könnte. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dieser im Vergleich zu betriebsangehörigen Arbeitnehmern regelmäßig geringere Arbeitsaufwand für Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Betriebsratsgröße in § 9 BetrVG berücksichtigt worden ist (BAG 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - BAGE 61, 7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der Gründe). Zwar wurde durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder erhöht. Dies ist aber nicht auf die Belastung des Betriebsrats durch die Repräsentation von Leiharbeitnehmern zurückzuführen, sondern beruht auf dem allgemein seit der Verabschiedung des BetrVG 1972 angewachsenen Arbeitsanfall. Dementsprechend wird im Regierungsentwurf des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 Nr. 8) die Anhebung der Zahl der Betriebsratsmitglieder mit der Erweiterung der Aufgaben des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und Umweltschutz begründet, nicht aber mit Aufgabenstellungen, die Leiharbeitnehmer betreffen. Diese Aufgaben haben sich durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes nicht geändert. § 14 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG, die die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des im Entleiherbetrieb bestehenden Betriebsrats für Leiharbeitnehmer betreffen, sind - mit Ausnahme der Berücksichtigung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer - unverändert geblieben."

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1. Die Kammer folgt der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (mit gleichem Ergebnis zuvor bereits LAG Köln, Beschluss vom 20.02.2003 - 6 TaBV 79/02 - sowie LAG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2002 - 15 TaBv 50/02 - und Beschluss vom 23.01.2003 - 11 TaBv 60/02 -). Die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts ist auf den vorliegenden Fall uneingeschränkt übertragbar. Ebenso wie dort Leiharbeitnehmer nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs im Sinne von § 9 BetrVG angesehen worden sind, sind auch im vorliegenden Fall die Mitarbeiter des Service-Partners nicht als Arbeitnehmer der Antragstellerin zu qualifizieren. Eine Berücksichtigung im Rahmen des § 9 BetrVG kommt daher für sie ebenso wenig in Betracht wie für die Leiharbeitnehmer in dem vom siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts entschiedenen Fall.

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1. Folgt mithin die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl bereits aus der zu Unrecht erfolgten Berücksichtigung der 24 Mitarbeiter des Service-Partners bei der Ermittlung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder, kommt es auf die weiteren von der Antragstellerin eingewandten möglichen Wahlverstöße im Rahmen des § 9 BetrVG ebenso wenig an wie auf die erstinstanzlich ebenfalls bejahte Verletzung des § 7 Satz 2 BetrVG. Die zwischen den Beteiligten streitige Rechtsfrage des Umfangs der Eingliederung der Mitarbeiter des Service-Partners in die betriebliche Organisation der Antragstellerin und der Weisungscharakter der in dem Service-Partnervertrag enthaltenen Vorgaben ist damit für die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Wahlanfechtung ohne rechtliche Relevanz.

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1. Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles beruht und nach Vorliegen der Entscheidung des BAG vom 16.04.2003 keine grundsätzliche Bedeutung hat.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 92 ArbGG wird verwiesen.

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(Dr. Kreitner) (Gehrdt) (Lang)