1

Tatbestand:

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Die Parteien streiten über Provisionsansprüche.

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Die Beklagte betreibt ein Unternehmen für Sicherheitstechnik mit Sitz in K . Neben dem Verkauf von Sicherheitstechnik bietet sie auch die Montage von Sicherheitseinrichtung durch eigene Monteure an. Diese erhalten neben ihrem Festgehalt 3 % Umsatz-Provision.

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Die Klägerin war bei der Beklagten seit 1992 beschäftigt, im Jahre 1994 übernahm sie die Filiale der Beklagten in T . Dort verkaufte sie Sicherheitstechnik, schrieb Montageaufträge und rechnete diese nach Fertigstellung ab. Ab Anfang 1995 hatte die Filiale auch Samstag Vormittag für drei Stunden geöffnet. Wie zwischenzeitlich zwischen den Parteien wieder unstreitig, vereinbarten sie im Januar 1995 eine 3 %ige Umsatzprovision, die neben dem Gehalt von DM 2.800 brutto zu zahlen war. Der weitere Inhalt der Provisionsabrede ist zwischen den Parteien weiterhin streitig. Jedenfalls für die Jahre 1997 bis 1999 erhielt die Klägerin keine Provisionszahlungen. Nachdem die Klägerin das Beschäftigungsverhältnis zum 29.02.2000 gekündigt hatte, klagte sie gegen den Beklagten auf Abrechnung der Provisionen für die drei zurück liegenden Jahre. Der Beklagte wurde erstinstanzlich verurteilt, Auskunft über den Gesamtumsatz für die Filiale der Beklagten in T zu erteilen (ArbG Köln, Versäumnisurteil vom 19.04.2000 - 15 (18) Ca 2424/00 -). Zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung erteilte er mit anwaltlichem Schreiben vom 29.08.2000 die verlangte Auskunft. Danach ergab sich für das Jahr 1998 ein Gesamtumsatz von DM 225.528,96, der sich wie folgt aufschlüsselte:

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Kassenumsätze Filiale T DM 50.745,34

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Rechnungen laut Lieferschein DM 37.701,84

7

Kundendienstmontagen DM 167.081,68

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Der Gesamtumsatz von DM 160.746,42 im Jahre 1999 verteilte sich wie folgt:

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Kassenumsätze Filiale T DM 53.122,21

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Rechnungen laut Lieferschein DM 30.384,50

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Kundendienstmontagen DM 77.229,71

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Wegen Einzelheiten der Auskunftserteilung wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 7 - 10) verwiesen.

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Auf Grundlage der erteilten Abrechnung verlangte die Klägerin mit ihrer am 04.10.2000 bei Gericht eingegangenen Klage Provision für das Jahr 1997 in Höhe von EUR 3.557,50 (DM 6.957,87), für das Jahr 1998 in Höhe von EUR 3919,49 (DM 7.665,86) und für das Jahr 1999 in Höhe von EUR 2465,50 (DM 4.822,09).

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.08.2002 - 16 Ca 8322/00 - der Klägerin Provisionszahlungen für die Jahre 1998 und 1999 in Höhe von insgesamt EUR 6.384,99 zuerkannt, den Provisionsanspruch für das Jahr 1997 hingegen wegen Verjährung abgewiesen.

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Zur Begründung hat es ausgeführt: Das Bestehen einer 3 %igen Umsatzprovisionsvereinbarung für die Jahre 1998 und 1999 sei von der Klägerin schlüssig vorgetragen, das Bestreiten des Beklagten wegen Verstoßes gegen die prozessuale Wahrheitspflicht (138 Abs. 1 ZPO) nicht beachtlich. Entsprechendes gelte für die Bemessungsgrundlage der Provision. Auch wenn eine Umsatzprovision auf der Grundlage des Nettoumsatzes eines Mitarbeiters - wie der Beklagte dies hilfsweise vorgetragen habe - vorstellbar sei, habe die Klägerin den Bruttoumsatz aller Filialmitarbeiter als Grundlage angegeben. Da der Beklagte das Bestehen einer Provisionsvereinbarung vollständig in Abrede gestellt habe, sei ein beachtlicher Sachvortrag zum Inhalt einer von ihm bestrittenen Provisionsvereinbarung ausgeschlossen. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf Blatt 106 ff. der Akte Bezug genommen.

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Gegen das dem Beklagten am 19.03.2003 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat er am 14.04.2003 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.05.2003 am 26.05.2003 begründet.

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Der Beklagte meint, das Arbeitsgericht hätte zu Unrecht sein Vorbringen als unerheblich bewertet. Er räume jetzt zwar ein, dass eine Umsatz-Provisionsabrede getroffen worden sei, ihr Umsatz sei jedoch hinter der festgelegten Größe zurückgeblieben. Daher habe man die Vereinbarung mit Wirkung zum 31.12.1996 einvernehmlich wieder aufgehoben. Weiter rügt der Beklagte, dass das Arbeitsgericht die Anwendung des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages Einzelhandel NW und damit auch der sechsmonatige Verfallregel des § 24 verneint habe. Die T Filiale, in der die Klägerin allein beschäftigt war, habe sich zu 80 % mit Verkaufstätigkeiten und lediglich zu 20 % mit der Entgegennahme und Abwicklung von Montageaufträgen befasst. Die Monteure seien ausschließlich dem Betrieb K zugeordnet. Selbst wenn man die T Filiale und die Betriebsstätte in K als einheitlichen Betrieb ansehen sollte, seien mehr Mitarbeiter dem Verkauf als dem Kundendienst zugeordnet: 5 bis 6 Arbeitnehmer seien zu 80 % mit Verkaufstätigkeiten befasst, während nur 3 bis 4 Kundendienstmonteure beschäftigt seien. Fehlerhaft sei das Arbeitsgericht schließlich auch davon ausgegangen, die Provisionsforderungen für die Jahre 1998 und 1999 berechneten sich nach dem Gesamtbruttoumsatz der T Filiale. Vielmehr bestehe ein Provisionsanspruch in Höhe der Nettoumsätze der Klägerin.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 06.08.2002 - 16 Ca 8322/00 - die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Sie behauptet weiterhin, dass ihr in den Jahren 1995 und 1996 Provisionen gezahlt worden seien. Die Zahlungen seien "schwarz" erfolgt und über Aushilfsquittungen einer unbeteiligten älteren Dame verschleiert worden. Die Provision sei Ausgleich dafür gewesen, dass die Klägerin sich 1995 bereit erklärte hatte, das Ladenlokal auch Samstags zu öffnen. Damit sei ihre wöchentliche Arbeitszeit von 50 Stunden auf 53 angestiegen. Zu Recht habe das Arbeitsgericht schließlich die Anwendung des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel verneint. Die T Filiale stelle keinen eigenständigen Betrieb dar, die gesamte Unternehmung des Beklagten sei objektiv auf einen Handwerksbetrieb ausgerichtet. Daran ändere auch nichts der Umstand, dass Verkäufe getätigt wurden. Zudem seien weit mehr als die von dem Beklagten angegebene Personenzahl mit Montagearbeiten befasst gewesen. Auch die Klägerin sei mit mehr als 75 % ihrer Arbeitszeit mit der Vor- und Nachbereitung von Monatagearbeiten beschäftigt gewesen.

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Hinsichtlich der Bemessungsgrundlage der Provisionsvereinbarung meint die Klägerin, es sei eine Provision von 3 % Prozent des gesamten Umsatzes der Filiale vereinbart worden; damit sei natürlich der Bruttoumsatz gemeint. Von dem vereinbarten Gesamtbruttoumsatz seien die Verkaufsumsätze im Ladengeschäft, die Einzahlungen gemäß übermittelter Rechnungen sowie die Rechnungen für Montagearbeiten erfasst. Eine andere Bedeutung könne der Begriff des Gesamtumsatzes nicht beinhalten. Mit keinem Wort habe der Beklagte davon gesprochen, dass die Provision von einer Summe berechnet werden sollte, die gewisse Bereiche, insbesondere den Bereich Außendienstmontage, ausnehmen sollte.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands haben die Parteien auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten haben die Parteien auf ihre im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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1. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, weil sie nach dem Beschwerdewert an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

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1. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch nur teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zwar mit Recht den Provisionsanspruch dem Grunde nach bejaht und die hiergegen vorgebrachten Einwendungen zutreffend verneint. Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht jedoch nicht bei der Provisionshöhe. Die Berechnung der Provision ist allein auf der Grundlage des Eigenumsatzes der Klägerin in der Filiale T vorzunehmen. Entgegen der Annahme des Arbeitsgericht fließen die Umsätze der Monteure nicht in die Bemessungsgrundlage ein.

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a. Grundlage des Klagebegehrens der Klägerin ist eine zwischen den Parteien im Jahre 1995 geschlossene Provisionsvereinbarung. Nachdem der Beklagte durch seine Erklärung in der letzten mündlichen Verhandlung deren Zustandekommen im Jahre 1995 unstreitig gestellt hat, bedarf es hierzu keiner weiteren Erläuterung.

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a. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch nicht ausreichend dargelegt, dass die Vereinbarung für die hier im Streit stehenden Jahre 1998 und 1999 ihre Wirksamkeit verloren hätte.

30

b. Der Vortrag des Klägers, die Parteien hätten die ursprüngliche Provisionsvereinbarung mit Wirkung zum 31.12.1996 einvernehmlich wieder aufgehoben, ist zwar beachtlich.

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Eine Aufhebungsvereinbarung hatte der Beklagte in der zweiten Instanz zunächst hilfsweise für den Fall behauptet, dass das Gericht von einer Provisionsvereinbarung ausgehen sollte. Nachdem er zuletzt das Zustandekommen einer Provisionsvereinbarung im Jahre 1995 ausdrücklich bestätigte, wird sein ursprüngliches Hilfsvorbringen zum erheblichen Hauptvorbringen.

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a. Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten ist jedoch nicht schlüssig. Für den behaupteten Aufhebungsvertrag trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der sich darauf beruft. Derjenige, der sich auf einen Aufhebungsvertrag beruft, behauptet damit eine Änderung des ursprünglichen Vertrages. Für diese Änderung obliegt ihm die Darlegungslast, da er damit eine rechtsvernichtende Einwendung erhebt (BAG Urteil vom 16.03.1972 AP Nr. 2 zu § 111 BBiG).

33

Der Vortrag des Beklagten zu dieser Aufhebungsvereinbarung ist trotz wiederholten Bestreitens der Klägerin nicht hinreichend substantiiert. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführte, stellt der Vortrag, eine mündliche Vereinbarung sei zustande gekommen, - namentlich wenn er bestritten ist - keine Tatsachenbehauptung dar, sondern eine rechtliche Wertung. Damit das Gericht in die Lage versetzt wird, die Schlüssigkeit dieser Bewertung zu beurteilen, sind ihm die Tatsachen mitzuteilen, aus denen die entsprechende Schlussfolgerung gezogen werden kann. Dazu gehört neben der möglichst wortgetreuen Wiedergabe der Unterredung, die letztlich in die Vereinbarung mündete, auch eine Erläuterung der Beweggründe, die zu ihrem Abschluss führten. Gerade der letzte Aspekt verdient besondere Beachtung, soll doch die Klägerin nach dem Vortrag des Beklagten eine Rechtsposition ohne Gegenleistung grundlos aufgegeben haben. Auf die gegenteilige Vermutungswirkung ("nemo liberalis praesumitur") hat das Arbeitsgericht unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln ausdrücklich hingewiesen. Auch in der zweiten Instanz hat der Beklagte hierzu keine ergänzenden Tatsachen vorgetragen mit der Folge, dass er schon seiner Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Ergänzend sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass auch jedes einschlägige Beweisangebot fehlt.

34

a. Die Provisionsansprüche für die Jahre 1998 und 1999 sind auch nicht gemäß § 24 MTV Einzelhandel NW verfallen. Der auch insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat die Anwendungsvoraussetzungen für diese anspruchsvernichtende Tarifnorm nicht ausreichend dargetan.

35

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist für die tarifliche Zuordnung nicht allein auf die Filiale in T abzustellen. Denn das Hauptgeschäft in K und die Filiale in T sind als einheitlicher Betrieb anzusehen. Schon aus der von dem Beklagten selbst gewählten Bezeichnung als "Filiale" wird deutlich, dass hinsichtlich beider Arbeitsstätten ein einheitlicher, von dem Beklagten gebildeter Leitungsapparat besteht, welcher sowohl den Einsatz der materiellen und immateriellen Betriebsmittel als auch den Einsatz der menschlichen Arbeitskraft beider Betriebsstätten steuert. Auch die räumliche Trennung dieser beiden Arbeitsstätten steht der Annahme eines einheitlichen Betriebes ebenfalls nicht entgegen.

36

Dieser einheitliche Betrieb, in dem die Klägerin beschäftigt war, wird nicht vom fachlichen Geltungsbereich dieses Manteltarifvertrages für den Einzelhandel NW erfasst. Für die tarifliche Zuordnung ist die den Betrieb prägende Zweckbestimmung, d. h. der Zweck der gesamten betrieblichen Tätigkeit maßgebend (vgl. BAG, AP Nr. 183 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Entscheidungserheblich ist vorliegend also, ob der prägende Betriebszweck der Arbeitgeberin der Verkauf oder die Montage von Sicherheitstechnik ist. Aus den insoweit grundlegenden Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 26.08.1998 (- 4 AZR 471/97 - AP Nr. 66 zu § 1 TVG Tarifverträge Einzelhandel) und vom 07.11.2001 (- 4 AZR 663/00 - AP Nr. 79 zu § 1 TVG Tarifverträge Einzelhandel) ergibt sich, dass der Betriebszweck eines Betriebes nach der allgemeinen Lebensanschauung festzustellen ist. Diese Zweckbestimmung richtet sich nicht allein nach den zeitlichen Anteilen der einzelnen Teilaufgaben an der Gesamtarbeitszeit (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 02.12.2002, - 2 TaBV 64/02 - juris, unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BAG), wie dies für die tarifliche Zuordnung eines Mischbetriebes gefordert wird (vgl. BAG Urteil vom 7.11.2001 - 4 AZR 663/00 - BAGE 99, 289; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12.06.2002 - 10 Sa 185/02 - juris). Es kommt daher nicht darauf an, in welchem zeitlichen Umfang die Arbeitnehmer des Beklagten Sicherheitstechnik mit und ohne Montageleistung verkaufen, maßgeblich ist die betriebliche Ausrichtung insgesamt.

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Der Manteltarifvertrag Einzelhandel erfasst gemäß § 1 Abs. 2 alle Unternehmen des Einzelhandels einschließlich ihrer Nebenbetriebe. Dazu gehören nach Abs. 3 c) auch Betriebe, deren Schwerpunkt im Einzelhandel liegt. Nach dem vorstehend dargelegten Grundsatz zur tariflichen Zuordnung eines Mischbetriebes fällt der Betrieb der Beklagten nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel. Der Geschäftserfolg des Beklagten ist in erster Linie dadurch geprägt, dass er seinen Kunden Sicherheitstechnik wie Schließsysteme, Tresore und Überwachungsanlagen verkauft, die von Monteuren des Beklagten zu installieren ist. Der Zweck des Betriebes der Beklagten wird also maßgeblich durch die Installation bestimmt. Soweit der Beklagte ausnahmsweise Waren ohne Montagetätigkeiten vertreibt, so stellt dies nur einen nachgeordneten Nebenzweck dar. In welchem Maße die reine Verkaufstätigkeit hinter dem Montagebereich zurücksteht, wird schon an den entsprechenden Umsatzzahlen deutlich. Auch die Unternehmensbezeichnung auf dem Geschäftsbogen "Beratung - Planung - Montage" sowie "Fachbetrieb für moderne Sicherheitstechnik" unterstreicht den Charakter als Handwerksbetriebs ebenso wie die Bezeichnung als "Beratungsstelle".

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a. Nicht begründet ist hingegen die von der Klägerin geltend gemachte Höhe der Provision. Das Arbeitsgericht ging in seiner Entscheidung zu Unrecht davon aus, dass alle in der Filiale T erwirtschafteten Bruttoumsätze Bemessungsgrundlage für die 3 %ige Provision sei. Dem folgt die Berufungskammer nicht.

39

Die Klägerin ist als anspruchstellende Partei darlegungs- und beweisbelastet für die Tatsachen, aus denen sie ihren Anspruch der Höhe nach herleiten will. Dieser Darlegungslast ist sie nicht nachgekommen, ihr Vorbringen ist nicht hinreichend substantiiert.

40

Der Vortrag, es sei ein Gesamtumsatz vereinbart worden, genügt nach dem konkreten Bestreiten des Beklagten nicht aus. Die Klägerin räumt selbst ein, dass nur von einer Gesamtprovision gesprochen worden sei, nicht hingegen über die einzelnen Bestandteile des zu verprovisionierenden Umsatzes. Dies folgt aus ihrer Behauptung: Mit keinem Wort sei die Rede davon gewesen, dass Umsätze der Monteure ausgenommen sein sollen, es sei auch keine Rede davon gewesen, dass nur Umsätze zugrunde gelegt werden sollen, die auf die alleinige Tätigkeit der Klägerin zurück zu führen sein sollten. Die von den Vertragsparteien verwendete Formulierung "Gesamtumsatz" sei nach Meinung der Klägerin so zu verstehen gewesen, dass darunter neben den Verkaufsumsätzen im Ladengeschäft auch die Einzahlungen gemäß übermittelter Rechnungen sowie die Rechnungen für die Montagearbeiten zu fassen sei. Die Klägerin trägt damit rechtliche Überlegung vor, aber keine Fakten. Um ein solches Auslegungsergebnis bestätigen zu können, hätte es nach dem Bestreiten durch den Beklagten einer wörtlichen Wiedergabe der die Vereinbarung begleitenden Gespräche, ihrer Reihenfolge und ihres Kontexts bedurft. Nur dadurch wäre die Kammer in die Lage versetzt worden, den konkreten Sachverhalt aufklären zu können.

41

Eine Provision als zusätzlicher Vergütungsbestandteil stellt im Regelfall auf die individuelle Leistung des jeweiligen Arbeitnehmers ab. Die Vertragsparteien sind jedoch nicht gehindert, hiervon abzuweichen und die Bemessungsgrundlage zu erweitern oder zu begrenzen. Soll die Provisionsberechnung ausnahmsweise von einer anderen Grundlage aus erfolgen, indem etwa Umsätze Dritter mit einbezogen werden, bedarf es insoweit einer ausdrücklichen Vereinbarung. Diese muss um so deutlicher und klarer sein, je geringer der Einfluss des Arbeitnehmers auf die übrigen Provisionsfaktoren wie etwa die Umsätze Dritter ist.

42

Einen maßgeblichen Beitrag der Klägerin zu den Umsätzen der Monteure vermag die Kammer nicht zu erkennen. Hinzu kommt vorliegend noch der Umstand, dass es vor den geschilderten wirtschaftlichen Hintergründen keineswegs einleuchtend ist, dass die Klägerin nach dem Willen der Parteien auch an den Umsätzen der Monteure profitieren sollte. Nach ihrem eigenen Vortrag war die Provision als Ausgleich für die zusätzlichen Öffnungszeiten am Samstag gedacht, also dem Anstieg von 50 Wochenstunden auf 53 Wochenstunden. Bei einem Gesamtumsatz, so wie die Klägerin ihn verstanden haben wollte, hätte die Provision einen Wert von gut EUR 3.200,00 jährlich bzw. EUR 267,00 monatlich. Bei einem Bruttoverdienst von EUR1.431,62 bedeutet dies einen Einkommenszuwachs von etwa 19 %, obwohl die Arbeitszeit nur um etwa 6 % stieg. Eine Provision allein bezogen auf den Eigenumsatz der Klägerin entspräche etwa diesem Zuwachs von 6 %. Daher hätte es einer Erläuterung von Seiten der Klägerin bedurft, wie und warum die Parteien eine Provisionsvereinbarung getroffen haben sollen, die sich aus wirtschaftlichen Gründen nicht gerade aufdrängt. Diesen Tatsachenvortrag ist die Klägerin schuldig geblieben. Daher hat sie die von ihr behauptete Berechnungsgrundlage nicht schlüssig vorgetragen.

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Bemessungsgrundlage ist daher der von ihr selbst erwirtschaftete Umsatz, den Kassenumsätzen Filiale T . Dies entspricht auch der Praxis bei den Monteuren, die ausschließlich vom individuellen Umsatz Provisionen erhalten. Eine hiervon abweichende Regelung hätten einer besonderen Erläuterung bedurft. Ausgehend von einem Kassenumsatz von EUR 25.945,68 (DM 50.745,34) für 1998 und EUR 27160,95 (DM 53.122,21) beträgt die 3 %ige Provision insgesamt nur EUR 1.593,20. Hinsichtlich des überschießenden Betrages war die Berufung erfolgreich.

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1. Da der Beklagte das Rechtsmittel nur teilweise mit Erfolg eingelegt hat, muss er nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu 25 % zu tragen, die Klägerin zu 75 %. Die Kosten der ersten Instanz tragen nach Maßgabe der §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 92 ZPO die Klägerin zu 84 %, der Beklagte zu 16 %. Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht und die angesprochenen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Dr. Brondics) (Esser) (Becker)