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Gründe

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I.

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Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus einem Vertragsverhältnis. Die Beklagte betreibt eine Unternehmensberatung im IT - Bereich. Unter dem 21.12.2001 schlossen die Parteien einen als "Letter of Intent" überschriebenen Vertrag, dessen Inhalt auszugsweise lautet:

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1. Der Partner tritt ab dem 01.01.2002 als Managing Partner auf Geschäftsleitungsebene in den Dienst der Firma mit dem Aufgabenbereich Marketing und Business Development.

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1. Nach einem gegenseitigen Probelauf von 6 bis 12 Monaten wird der Partner Gesellschafter der Firma mit einer Kapitalbeteiligung von 15 %. Der Probelauf soll dazu dienen, die gemeinsame Einschätzung zu bestätigen, dass der Partner und die Gründungsgesellschafter gut miteinander auskommen werden, eine Zusammenarbeit substantielle Vorteile bringen wird und insbesondere, dass der Beitrag des Partners die beabsichtigte Firmenbeteiligung begründet.

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1. Für den Probevorlauf sind entsprechende Ziele einvernehmlich zu definieren in den Bereichen

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i) Auslandsgeschäft / USA

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ii) Partnerschaften / SAP

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iii) Marketing (Außenauftritt / Produktgeschäft)

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Diese Vereinbarungen wurden Anfang 2002 in einem Vertrag konkretisiert, der sowohl die Zusammenarbeit während des Probelaufes wie auch die Kernpunkte des daraufhin anzupassenden Gesellschaftsvertrages sowie des Anstellungsvertrages regelt.

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Wegen des weiteren Inhalts des "Letter of Intent" wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Blatt 5 f.) ergänzend Bezug genommen. Die nach erfolgreichem "Probelauf" in Aussicht gestellten Gesellschaftsanteile waren mit DM 240.000 bewertet. Auf diesen Betrag sollte der Kläger bei Übertragung nur DM 100.000 zahlen, der Rest sollte mit seiner vorangegangenen Tätigkeit während des "Probelaufs" abgegolten sein.

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Ab dem 01.01.2002 wurde der Kläger für die Beklagte tätig, wobei Art und Umfang seiner Tätigkeit zwischen den Parteien streitig sind. Einen finanziellen Ausgleich hierfür erhielt er in der Folgezeit nicht. Da er keine anderweitigen Einnahmen hatte, griff er zur Sicherung seines Lebensunterhalts während dieser Zeit auf eine zuvor erhaltene Abfindung zurück.

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Anfang Juni 2002 lehnten die Gesellschafter der Beklagten eine Übertragung der Gesellschaftsanteile auf den Kläger ab. Nachdem sie es auch ablehnten, eine Vergütung für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2002 zu leisten, verlangte der Kläger mit seiner am 03.09.2002 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage Zahlung von EUR 53.658,65 als übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB.

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Nachdem die Beklagte die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gerügt hatte, hat das Arbeitsgericht Köln mit Beschluss vom 30.01.2003 - 15 Ca 9053/02 - den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Köln verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestanden habe und der Kläger auch nicht arbeitnehmerähnlich im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sei: Wer, wie der Kläger, ein halbes Jahr Dienstleistungen anbiete, ohne dafür im laufenden Zeitraum, wenigstens vierteljährlich die Zahlung von Entgelt zu vereinbaren, ist nicht wirtschaftlich unselbständig im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 2 ArbGG. Wegen der weiteren konkreten Begründung und des bisherigen erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Beschluss vom 30.01.2003 (Bl. 144 d. A.) verwiesen.

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Gegen diesen dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 06.02.2003 zugestellten Beschluss richtet sich die am 20.02.2003 beim Landesarbeitsgericht Köln eingegangene sofortige Beschwerde der Beklagten. Der Kläger vertritt die Rechtsansicht, das Arbeitsgericht habe den Arbeitnehmerstatus des Klägers fehlerhaft verneint, da es zu Unrecht auf förmliche Aspekte wie etwa die Bezeichnung des Vertrages ("Letter of Intent") oder die darin enthaltende Rollenbezeichnung als "Partner" abgestellt und den Inhalt sowie die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses unzureichend gewürdigt habe.

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Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei unabhängig von dem Arbeitnehmerstatus des Klägers jedenfalls deshalb eröffnet, weil er der sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig gewesen sei. Er sei wirtschaftlich unselbständig. Eine Entlohnung des Klägers sei nur deshalb nicht vorgenommen worden, weil diese nach dem Willen der Parteien auf den Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile verrechnet werden sollte. Das vom Kläger erzielte Gehalt sei lediglich "stehen gelassen", also gestundet worden, um damit einen wesentlichen Teil ( 58 % )des Kaufpreises zu bezahlen. Diese zugegebener Maßen ungewöhnliche Regelung habe man getroffen, um Sozialversicherungsbeiträge zu sparen.

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Die Beklagte verteidigt den arbeitsgerichtlichen Beschluss und wiederholt, dass zwischen den Parteien während des sechsmonatigen "Probelaufs" kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Der Kläger sei als selbständiger Berater tätig geworden, er habe weder über Entscheidungs- oder Weisungskompetenz verfügt, noch sei er selbst inhaltlich weisungsgebunden gewesen. Die wirtschaftliche Selbständigkeit des Klägers zeige sich darin, dass er nur einen Teil seiner Arbeitszeit für die Belange der Beklagten aufgewandt habe. Wenn er als Berater über keine weiteren Einnahmen verfüge, könnten kaum seine Kunden hierfür haftbar gemacht werden.

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Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig, weil sie nach den §§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG, 48, 78 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt worden ist. Die Gerichte für Arbeitssachen sind für die Entscheidung über den vom Kläger erhobenen Zahlungsanspruch gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) i. V. m. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sachlich zuständig.

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1. Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts deutet bereits nach dem bisherigen Sach- und Streitstand vieles darauf hin, dass es sich bei der vom Kläger erhobenen Forderung um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbGG) handelt.

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a. Dass der Kläger als designierter Gesellschafter der Beklagten zu dieser in einem Arbeitsverhältnis gestanden haben kann, ist rechtlich keineswegs ausgeschlossen. Denn anders als ein Komplementär oder ein organschaftlich bestellter Geschäftsführer ist ein GmbH-Gesellschafter aufgrund seiner Stellung nicht vertretungs- oder geschäftsführungsbefugt. Er kann daher selbst als Gesellschafter sehr wohl weisungsunterworfen sein. Dem steht auch nicht die angestrebte Übernahme von 15 % der Geschäftsanteile an der Beklagten entgegen. Mit einem 15 %igen Anteil würde der Kläger nämlich nicht einmal über eine gesetzliche Sperrminorität nach dem GmbHG verfügen. Ein solcher Gesellschaftsanteil verschafft also kein solches Maß an Selbstbestimmung, das jedwede arbeitsrechtlichen Beziehungen von vornherein ausschlösse (so auch LAG Berlin, Beschluss vom 26. März 2003, - 5 Ta 1306/01 - zu einem 10 %igen Geschäftsanteil; ebenso Martens, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und gesellschaftsrechtliches Beschäftigungsverhältnis, RdA 1979, 347, 350). Wenn dies schon für den Gesellschafter gilt, gilt dies erst recht - wie im vorliegenden Fall - für den designierten Gesellschafter im Vorfeld der Übernahme von Gesellschaftsanteilen.

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b. Dafür, dass die vom Kläger während des "Probelaufs" unstreitig erbrachten Dienstleistungen auf einem Dienstverhältnis beruhten, spricht auch, dass über ihre Erbringung keine gesellschaftsrechtliche Regelung getroffen worden war. Dementsprechend bliebe sein Einsatz ohne jeden Einfluss auf die Berechnung seines Gesellschaftereinkommens, das sich - in Ermanglung anderweitiger Abreden - allein an der Höhe seiner finanziellen Beteiligung orientieren würde.

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c. Schon der Umstand, dass die Beklagte die Erreichbarkeit des Klägers und seine Anwesenheitszeiten akribisch festhielt, kann als Hinweis darauf verstanden werden, dass der Kläger in den Betrieb der Beklagten eingegliedert war und dabei der Letztentscheidungskompetenz des Geschäftsführers der beklagten GmbH unterstand. Der Kläger schilderte in diesem Zusammenhang weitere, weitgehend unwidersprochen gebliebenen Vorgänge, aus denen deutlich wird, dass er - anders als ein freier Dienstnehmer - nicht in eigener Verantwortung frei über seine Arbeitskraft disponieren konnte. Für die Eingliederung kommt es entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht darauf an, ob er über ein eigenes Büro verfügte oder ob er einen Beistelltisch im Geschäftsführerbüro zugewiesen erhielt.

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1. Vorliegend kann aber die Frage, ob der Kläger Arbeitnehmer im materiell-rechtlichen Sinne ist, gleichwohl dahinstehen. Er ist, wenn nicht als Arbeitnehmer, so doch jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Er gilt deshalb im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes als Arbeitnehmer, § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, so dass der Zugang zu den Gerichten für Arbeitssachen vorliegend gegeben ist. Eine nähere Klärung seines Status ist für die Rechtswegbestimmung nicht erforderlich (BAG, Beschluss vom 17. Juni 1999, - 5 AZB 23/98 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 34; BAG, Beschluss vom 14.01.1997, - 5 AZB 22/96 - AP Nr. 41 zu § 2 ArbGG 1979).

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a. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der allgemeinen Meinung im Schrifttum ist eine Person dann arbeitnehmerähnlich, wenn sie in wirtschaftlicher Abhängigkeit Dienst- oder Werkleistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit eigener Arbeitnehmer erbringt und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist. Arbeitnehmerähnliche Personen sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An Stelle der Weisungsgebundenheit beim Arbeitnehmer tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit in den Vordergrund (vgl. nur BAG, Beschluss vom 30.08.2000 - 5 AZB 12/00, NZA 2000, 1359; BAG, Beschluss vom 17.06.1999 - 5 AZB 23/98, EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 34 m.w.N.; KR/Rost, 6. Aufl. 2002, Stichwort: Arbeitnehmerähnliche Person, Rdnr. 9).

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Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger vorliegend arbeitnehmerähnlich, da er sowohl wirtschaftlich abhängig von der Beklagten war als auch einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig.

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a. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts war die wirtschaftliche Abhängigkeit des Klägers nicht schon deshalb zu verneinen, weil der Kläger während des "Probelaufs" keine laufenden Bezüge erhielt. Richtig ist zwar, dass die Parteien keine monatlich zahlbare Vergütung vereinbart hatten, gleichwohl sollte nach dem Willen der Parteien diese sechsmonatige Phase der Dienstleistung nicht ohne jede Gegenleistung bleiben. Im Gegenteil: Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass die auf diese Zeitspanne entfallende wirtschaftliche Gegenleistung der Beklagten nicht monatlich ausgezahlt, sondern "stehen gelassen" werden sollte, um anschließend mit dem Kaufpreis für die Geschäftsanteile intern verrechnet zu werden. Ausgehend von einem Verkehrswert in Höhe von DM 240.000 sollten nur DM 100.000 tatsächlich gezahlt werden, die restlichen DM 140.000 sollten mit dem "Probelauf" erledigt sein. Im Ergebnis hat sich der Kläger den vermögenswerten Vorteil erdient, bei Übertragung der Geschäftsanteile diese zu einem um 58 % günstigeren Preis erwerben zu können. Es liegt auf der Hand, dass ein solcher Betrag, auch wenn er tatsächlich nicht zur Auszahlung gekommen ist, wirtschaftliche Abhängigkeit begründen kann.

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Dass er seinen Lebensunterhalt während dieser Zeit aus einer zuvor erhaltenen Abfindung bestritten hat, steht der Annahme von wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht entgegen. Wer über eine Abfindung als wirtschaftlichen Ausgleich für den Verlust eines vorangegangenen Arbeitsverhältnisses verfügt, wird dadurch nicht wirtschaftlich selbständig. Zudem setzte er diese Mittel erkennbar ein, um sich einen wirtschaftlichen Vorteil bei der späteren Anteilsübernahme zu sichern. Auf diese Anteilsübernahme war sein gesamtes wirtschaftliches Handeln ausgerichtet. Die angestrebte "interne Verrechnung" war von wirtschaftlich erheblicher Bedeutung: Denn die Höhe der Beteiligung ist Bemessungsgrundlage für die sich daraus ergebende Gewinnausschüttung an den Gesellschafter.

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Der Kläger hat im angegebenen Zeitraum seine Tätigkeit aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages erbracht, nämlich des "Letter of Intent"; seine Tätigkeit als "managing partner" erfolgte ohne Mithilfe eigener Arbeitnehmer. Er war auch ausschließlich für die Beklagte tätig und nur mit ihr rechtlich und wirtschaftlich verbunden. Soweit die Beklagte einwendet, der Kläger habe nicht seine gesamte Arbeitszeit der Beklagten zur Verfügung gestellt, ist dies unbeachtlich: Denn für das Bestehen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Klägers ist allein die tatsächliche Situation, nicht aber eine hypothetische Verdienstaussicht entscheidend. Dies bestätigt ein Vergleich mit der gesetzlichen Regelung für Handelsvertreter in § 5 Abs. 3 ArbGG. Auch dort kommt es für die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit allein auf den tatsächlichen Verdienst des Handelsvertreters in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses an (LAG Köln, Beschluss vom 07.02.2000 - 13 Ta 396/99). Ob er bei entsprechendem Einsatz bzw. bei entsprechender Qualifikation mehr hätte verdienen können ist daher rechtlich unerheblich.

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Weitere Anhaltspunkte für eine wirtschaftliche Selbständigkeit des Klägers sind nicht erkennbar.

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a. Der Kläger ist auch einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig. Denn gerade der vereinbarte vorgeschaltete "Probelauf" begründete schon im Hinblick auf den Erprobungszweck - Eignung des Klägers als Gesellschafter - eine feste Bindung durch die Einbeziehung in betriebliche Organisations- oder Gesamtkonzepte des Betriebes. Er hatte die übernommenen Dienste auch persönlich zu erbringen. Vorliegend hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass er sich für seine Tätigkeit häufig in den Betrieb begeben wusste, wo ein Arbeitsplatz für ihn bereit stand. Die Beklagte hielt auch die Anwesenheit und Erreichbarkeit des Klägers fest, woraus zu schließen ist, dass sie eine gewisse Präsenz des Klägers erwartete, auch wenn die Besonderheiten des vom Kläger zu betreuenden Aufgabenfeldes ein auswärtiges Arbeiten erforderten. Die Parteien haben damit für ihr Vertragsverhältnis eine mindestens ebenso enge Bindung geschaffen wie bei einer freien Mitarbeit vom häuslichen Arbeitsplatz aus im Rahmen der Heimarbeit, welche vom Gesetzgeber der arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit zugerechnet wurde (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).

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1. Nach allem sind somit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG erfüllt. Eine arbeitsgerichtliche Zuständigkeit ist mithin zu bejahen.

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III.

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Da die Kosten der erfolgreichen sofortigen Beschwerde Teil der Kosten des Rechtsstreits sind, war darüber nicht zu befinden.

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Diese Entscheidung ist nicht anfechtbar. Die Zulassung der weiteren Beschwerde nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG, die als Rechtsbeschwerde im Sinne von § 574 ZPO anzusehen ist (vgl. BAG 26.09.2002 EzA § 17 a GVG Nr. 14), kam nicht in Betracht, da der vorliegende Einzelfall nicht von grundsätzlicher Bedeutung und ein Abweichen von anderen obergerichtlichen Entscheidungen nicht ersichtlich ist.

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( Dr. Brondics)