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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 31.08.2002 sowie um ihre Weiterbeschäftigung.

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Die heute 47 jährige Klägerin ist Diplom-Sportlehrerin. Seit dem 26.01.1996 ist sie aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen mit dem beklagten Land als Sportlehrerin in Kölner Schulen tätig, seit dem 16.04.1997 in der F -Schule, einer Schule für Lernbehinderte auf der S in K .

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Am 7.08.2000 hatte das Schulamt der Stadt Köln den Personalrat schriftlich angehört zu einer weiteren befristeten Beschäftigung der Klägerin ab dem 14.08.2000 "bis 07.05.2001 bzw. der genehmigten EZU". Unter "Begründung der Maßnahme" findet sich der Eintrag:

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"EZU - V. F. R -S . Hatte dort bisher die EZU-V W ."

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In der für die Entscheidung des Personalrats vorgesehenen Rubrik des Anhörungsbogens ist hinter das formularmäßig vorgegebene Wort "Zustimmung" der handschriftliche Zusatz "mündl. vorab 3/VIII" sowie eine Namensparaphe gesetzt.

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Unter dem 07./09.08.2000 schlossen die Parteien einen befristeten Vertrag für die Zeit vom 14.08.2000 bis zum 07.05.2001 nach Nr. 1 Buchstabe c) SR 2 y BAT. Unter Ziffer 2 des Vertrages heißt es:

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"Es besteht konkreter Vertretungsbedarf wegen der Beurlaubung (Erziehungsurlaub) des Lehrers / der Lehrerin Ulrike R -S ... ."

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Anfang 2001 beantragte Frau R -S die Verlängerung ihres Erziehungsurlaubs bis August 2002. Dies nahm der zuständige Schulleiter zum Anlass, mit Schreiben vom 30.03.2001 für Frau R -S bis zum Ende des Erziehungsurlaubs eine Vertretungskraft beim Schulamt anzufordern. Dazu schlug er die Klägerin vor. Am 27.03./20.04.2001 schlossen die Klägerin und das beklagte Land letztmalig einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 08.05.2001 bis zum 17.07.2002. In § 1 Absatz 2 und 3 dieses Arbeitsvertrages ist unter anderem festgehalten:

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"Es besteht weiterhin konkreter Vertretungsbedarf wegen des durch Erziehungsurlaub bedingten Ausfalls des Lehrers / der Lehrerin Ursula R -S .

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...

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Bei einer (vorzeitigen) Wiederaufnahme der Unterrichtstätigkeit durch Herrn/Frau R -S ... erfolgt bis zum Ablauf des Arbeitsvertrages im gegenseitigen Einvernehmen ein entsprechender Einsatz an einer anderen Schule im Bereich des Schulamtes für die S K ."

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Das beklagte Land unterließ es, den Personalrat vor Abschluss dieser weiteren Befristung zu beteiligen.

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Wegen der Arbeitsverträge im einzelnen sowie den jeweiligen Personalratsanhörungen wird auf die zur Akte gereichten Kopien (Blatt 9 bis 55 ff. der Akte) ergänzend Bezug genommen; ferner wird auf die chronologische Abfolge der Verträge (Blatt 30 der Akte) verwiesen.

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Nachdem das beklagte Land die Klägerin über den 17.07.2002 hinaus nicht weiterbeschäftigt hatte, hat diese am 25.07.2002 beim Arbeitsgericht Klage gegen die Beendigung aufgrund Befristung erhoben und Weiterbeschäftigung verlangt. Zudem hat sie klageweise Höhergruppierung verlangt. Sie hat hinsichtlich der Entfristung die Auffassung vertreten, die Befristung sei bereits mangels Beteiligung des Personalrats vor Abschluss des letzten Arbeitsvertrages unwirksam. Dem hat das beklagte Land entgegen gehalten, durch die Formulierung des Antrags auf Zustimmung zur Befristung für die Zeit vom 14.08.2000 bis 07.05.2001 bzw. der genehmigten Elternzeit bei der vorletzten Befristung im August 2000 sei "auf Vorrat" bereits eine Zustimmung für eine Verlängerung der Befristung erteilt worden. Allen Verfahrensbeteiligten sei bekannt gewesen, dass der Arbeitsvertrag ohne erneute Anhörung verlängert werden sollte, wenn auch der Erziehungsurlaub verlängert würde. Diese Vorgehensweise sei aus Gründen der Arbeitsökonomie zwischen Dienststelle und Personalrat abgesprochen.

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Das Arbeitsgericht Köln hat den Höhergruppierungsantrag für nicht entscheidungsreif gehalten und im übrigen durch Teilurteil vom 03.04.2002 - 6 Ca 7660/02 - für Recht erkannt:

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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung nicht zum 17.07.2002 beendet worden ist.

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2. Die Klage auf Weiterbeschäftigung wird abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Befristungsabrede sei unwirksam, da vor Abschluss der streitgegenständlichen Befristung nicht die nach § 72 LPVG erforderliche Zustimmung des Personalrats eingeholt worden sei. Die Beteiligung sei auch nicht entbehrlich gewesen im Hinblick auf die Beteiligung des Personalrats anlässlich der vorletzten Befristung. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidung wird auf Blatt 145 bis 153 der Akten verwiesen.

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Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Das Teil-Urteil wurde der Beklagten unter dem 01.09.2003 zugestellt, die Berufung ging am 26.09.2003, die Berufungsbegründung am 03.11.2003, einem Montag, bei dem Landesarbeitsgericht ein. Die Klägerin legte bereits am 06.05.2003 schriftlich beim Landesarbeitsgericht Berufung ein, die sie am 20.05.2003 wie folgt begründet:

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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergebe sich der mit der Berufung weiter verfolgte Weiterbeschäftigungsanspruch aus der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts.

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Die Klägerin beantragt zuletzt,

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das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.04.200

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• 6 Ca 7660/02 - teilweise abzuändern und die Be-

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klagte auch zu verurteilen, die Klägerin im Falle des

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Obsiegens des Entfristungsantrages als Lehrerin an

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einer Schule, die zum Zuständigkeitsbereich des Schul-

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amtes der Stadt Köln gehört, weiter zu beschäftigen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie das

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Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.04.2003

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- 6 Ca 7660/02 teilweise abzuändern und die Klage

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insgesamt abzuweisen.

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Hinsichtlich des abgewiesenen Teils der Klage verteidigt das beklagte Land unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen die erstinstanzliche Entscheidung. Soweit das Arbeitsgericht die Befristung für unwirksam gehalten und der Entfristungsklage entsprochen habe, rügt es, dass Arbeitsgericht eine nochmalige Beteiligung des Personalrats nach § 72 für erforderlich gehalten habe. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW sei beachtet worden. Denn der Vertrag vom 27.03./20.04.2001 sei lediglich ein unselbständiger Verlängerungsantrag, der von der Zustimmung des Personalrats im August 2000 inhaltlich voll mit umfasst gewesen sei.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags verteidigt sie insoweit das angefochtene Urteil. Die Klägerin stellt sich weiterhin auf den Standpunkt, ihr Arbeitsverhältnis sei wegen Verstoßes gegen das Mitbestimmungsgebot des § 72 LPVG in unzulässiger Weise befristet und deshalb in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übergegangen. Soweit sich das beklagte Land auf die Beteiligung des Personalrats im August 2000 stützt, sei diese ebenfalls nicht ordnungsgemäß erfolgt. Aus der in der Personalakte der Klägerin befindlichen Datenabfolge ergebe sich, dass aufgrund der dort dokumentierten Zeitabfolge die Zustimmung des Personalrats erst nach Abschluss des Vertrages am 09.08.2000 erfolgt sein könne.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung sowohl der beklagten Stadt als auch der Klägerin sind zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, i. V. m. §§ 519, 520 ZPO). Zurecht hat das beklagte Land vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.03.2003 (- 2 AZR 596/02 - BB 2003, 1561) die Rüge der unzulässigen Berufung seitens der Klägerin wegen der Berufungsbegründung vor Bekanntwerden der Entscheidungsgründe nicht weiter aufrecht erhalten. Denn eine Berufung kann auch vor der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils erster Instanz ordnungsgemäß begründet werden, wenn der Berufungsführer auf andere Weise - etwa durch hinreichend deutliche Erläuterungen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung, durch einen Hinweisbeschluss oder durch eine mündliche Urteilsbegründung - Kenntnis von den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils erlangt hat oder diese für ihn aus sonstigen Umständen offenkundig waren. Setzt sich die Berufungsbegründung vor Zustellung des erstinstanzlichen Urteils und ohne Kenntnis von dessen Entscheidungsgründen mit diesen im Vorgriff hypothetisch auseinander, so reicht dies aus (BAG aaO.).

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II. In der Sache hat die Berufung des beklagten Landes keinen Erfolg.

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Die Entfristungsklage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 17.07.2002 beendet worden ist.

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1. Die Klägerin hat innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG und damit fristgerecht die gerichtliche Feststellung begehrt, ihr Arbeitsverhältnis sei auf Grund der im Vertrag vom 27.03./20.04.2001 vereinbarten Befristung nicht zum 17.07.2002 beendet worden.

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2. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die im Arbeitsvertrag vom 27.03./20.04.2001 vereinbarte Befristung ist unwirksam, weil die für die Befristung von Arbeitsverhältnissen nach § 66 Abs. 1 i. V. m. § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW erforderliche Zustimmung fehlt.

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a) Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, kann sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, § 66 Abs. 1 LPVG NW. Nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW hat der Personalrat in Personalangelegenheiten unter anderem auch mitzubestimmen bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen. Ist eine Befristung beabsichtigt, kann der Personalrat im Rahmen des Zustimmungsverfahrens die vorgebrachten Befristungsgründe einer Inhaltskontrolle unterziehen und nachprüfen, ob der Befristung sachliche Gründe zugrunde liegen (BAG, Urteil vom 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 -, NZA 1994, 1099; OVG Münster, Beschluss vom 29.01.1997 - 1 A 3151/93 - PersR 1997, 368). Ohne seine Zustimmung oder ihre Ersetzung durch die Einigungsstelle ist dem öffentlichen Arbeitgeber die befristete Gestaltung von Arbeitsverhältnissen verwehrt.

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b) Wird eine Befristung gleichwohl ohne Zustimmung des Personalrats vereinbart, so ist sie wegen Verletzung des zwingenden Mitbestimmungsrechts unwirksam (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit Urteil vom 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 -, NZA 1994, 1099; BAG Urteil vom 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 - PersR 1998, 483; Urteil vom 11.09.1997 - 8 AZR 4/96 - PersR 1998 39). Diese Rechtsfolge verlangt der Schutzzweck der Norm, der dem Interesse der Arbeitnehmer an unbefristeten Arbeitsverhältnissen besonderes Gewicht beigemisst (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 -, NZA 1994, 1099). Vorliegend bedurfte der Abschluss des befristeten Anschlussvertrages mit der Klägerin im März/April 2001 einer erneuten Beteiligung des Personalrats. Da eine solche unstreitig nicht erfolgt war, ist die Befristungsabrede unwirksam.

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c) Entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes war die erneute Beteiligung des Personalrats auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Personalrat im August 2000 einer Befristung bis zum "07.05.2001 bzw. des genehmigten EZU" zugestimmt hatte.

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Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Feststellung, ob die Zustimmung tatsächlich - wie die Beklagte behauptet - vor Abschluss des befristeten Vertrages vom 07.08./09.08.2000 oder erst nach dessen Abschluss - wie die Klägerin unter Hinweis auf die dokumentierten Eingangsdaten behauptet - erteilt worden war. Denn selbst wenn sie im August 2000 rechtzeitig erteilt worden wäre, hätte sie keine Auswirkungen auf die streitgegenständliche Folgebefristung aus März/April 2001. Im Einzelnen:

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aa) Der Personalrat hat seine Zustimmung zur befristeten Anstellung bis zum 07.05.2001 bzw. bis zum Ende des genehmigten Erziehungsurlaubs erteilt. Die nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW erforderliche Zustimmung erfasst nur die Maßnahme, die beantragt ist. Vorliegend erscheint es bereits fraglich, ob der Arbeitgeber die Zustimmung für die gesamte Dauer des Erziehungsurlaubs, also auch für die Zeit über den 07.05.2001 hinaus, beantragt hatte. Denn im Antrag ist nur die Rede von dem Ende des genehmigten Erziehungsurlaubs. Und im Zeitpunkt der Antragstellung war Erziehungsurlaub nur für die Zeit bis zum 07.05.2001 genehmigt. Hätte der Arbeitgeber die gesamten Dauer des Erziehungsurlaubs erfassen wollen, hätte es nahe gelegen, das Wort "genehmigten" erst gar nicht zu verwenden. Diese Auslegung spricht dafür, dass allein der zum Zeitpunkt der Antragstellung genehmigte Erziehungsurlaub gemeint und dementsprechend auch nur dafür die Zustimmung erteilt war.

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bb) Doch selbst wenn mit der Formulierung im Antragsformular der gesamte, also auch der künftig noch zu genehmigende Erziehungsurlaub erfasst gewesen sein sollte, führte die erteilte Zustimmung des Personalrats nicht zur Wirksamkeit der streitgegenständlichen Befristungsabrede.

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Der Arbeitgeber hätte aufgrund der Antragstellung und der nachfolgenden Zustimmung des Personalrats die Möglichkeit gehabt, die Befristung für die gesamte Dauer der Elternzeit der Frau R -S zu vereinbaren. Davon hat er bewusst keinen Gebrauch gemacht, da im August 2000 der Vertretungsbedarf für die Zeit ab August 2001 noch gar nicht vorhersehbar war, Statt dessen hat er den Arbeitsvertrag nur bis zum 07.05.2001 befristet, dem Ende des bis zu diesem Zeitpunkt genehmigten Erziehungsurlaubs.

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Die Erklärung des Personalrats, er stimme dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages "bis zum 7.05.2001 bzw. Ende des genehmigten EZU" zu, beinhaltet weder eine Blankozustimmung zu für nachfolgende Verlängerungen noch eine Zustimmung auf Vorrat. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 13.04.1994 - 7 AZR 651/93 -, NZA 1994, 1099) hat dies ausdrücklich festgestellt für die Verlängerung einer Befristung aus Anlass einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme. Im dort zu entscheidenden Fall hatte der Personalrat zunächst der Befristung "für die Dauer der ABM" zugestimmt. Der Arbeitgeber hat den Arbeitsvertrag zeitlich bis zum Ende der Fördermaßnahme befristet. Nachdem die Arbeitsbeschaffungsmaßnahme verlängert wurde, verlängerten auch die Arbeitsvertragsparteien die Befristung entsprechend. Da dies ohne erneute Beteiligung des Personalrats erfolgte, hielt das Bundesarbeitsgericht diese neuerliche Befristung für unwirksam.

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Daraus folgt für den vorliegenden Streitfall: Selbst wenn die Parteien in der Folgezeit nur die Laufzeit des Arbeitsvertrages verlängert hätten - was im übrigen hinsichtlich der neu vereinbarten Versetzungsklausel des § 1 Abs. 3 schon nicht zutrifft - handelt es sich gleichwohl um den Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses und nicht - wie das beklagte Land meint - um einen unselbständigen Verlängerungsvertrag, der - wenn er befristet erfolgt - der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG unter dem Gesichtspunkt der Befristung nicht unterfalle. Mit Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ist die korrespondierende Zustimmung des Personalrats verbraucht, für den Abschluss einer Folgebefristung hätte es der erneuten Zustimmung des Personalrats nach § 72 LPVG bedurft.

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3. Das Arbeitsgericht hat nach alledem die Feststellungsklage zu Recht bejaht. Die Berufung des beklagten Landes war daher zurück zu weisen.

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III. Die Berufung der Klägerin ist begründet. Da die vorstehend festgestellte Unwirksamkeit der Befristung Voraussetzung des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung in der zuletzt gestellten Fassung ist und die Beklagte auch keine Gesichtspunkte vorgetragen hat, die einer Beschäftigung der Klägerin im Rahmen einer Einzelfall bezogenen Betrachtung entgegenstehen könnten, hat ihre Weiterbeschäftigungsklage Erfolg.

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Der große Senat des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.1985 (BAG AP Nr. 14 zu § 611 BGB Stichwort: Beschäftigungspflicht) hat in seiner Entscheidung festgestellt, dass der Arbeitnehmer während des Laufs der Kündigungsschutzklage nach obsiegender erstinstanzlicher Entscheidung einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung hat. Diese Rechtsprechung wird seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 13.06.1985 (AP Nr. 19 zu § 611 BGB Stichwort: Beschäftigungspflicht) entsprechend angewandt bei Entfristungsklagen. Dies darf zwischenzeitlich als allgemeine Ansicht in Rechtsprechung und Literatur angesehen werden (vgl. APS-Backhaus, § 620 BGB Rdnr. 275 m.w.N.) Die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Köln weicht von dieser gefestigten Rechtsprechung aus Gründen ab, die nicht überzeugen. Das gilt insbesondere für das Argument, der Weiterbeschäftigungsanspruch würde contra legem zugesprochen, der Gesetzgeber hätte ihn im Zusammenhang mit den jüngsten Reformen längst kodifiziert, wenn er der gerichtlichen Rechtsfortbildung zustimmen würde. Nach Ansicht der Berufungskammer ist das Gegenteil richtig: Wenn diese Rechtsprechung dem gesetzgeberischen Willen widersprochen hätte, hätte der Gesetzgeber ihr durch eine entsprechende Gesetzesregelung den Boden längst entzogen. Dies ist aber gerade nicht geschehen.

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Hinsichtlich des Einsatzortes besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass für eine Beschäftigung der Klägerin als Lehrerin eine Schule im Zuständigkeitsbereich des Schulamtes der S K in Betracht kommt.

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Die Berufung der Klägerin hatte deshalb Erfolg.

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IV. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten. Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht und die angesprochenen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG, wird hingewiesen.

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(Dr. Brondics) (Schulte) (Schuhr)

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