1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist seit 1988 als Abonnentenwerber bei der Beklagten beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 14.09./16.10.1995 zu Grunde. Für jedes Zwölfmonatsabo erhält er Provision.

3

Die Beklagte führt Werbeaktionen durch. Die aus diesen Aktionen gewonnenen Adressen stellte sie den Abonnentenwerbern zur Verfügung. Im vorliegenden Rechtsstreit streiten die Parteien darüber, in welchem Umfang die Beklagte zur Zurverfügungstellung dieser Adressen verpflichtet ist, sowie um sich daraus ergebende Provisionsansprüche.

4

Der Kläger hat dazu vorgetragen: Seit Beginn seiner Tätigkeit im Jahre 1988 sei ihm wie den übrigen Bezieherwerbern das Adressmaterial aus den von der Beklagten durchgeführten Werbeaktionen in seinem zugewiesenen Gebiet vollständig und unmittelbar zur Erstbearbeitung zur Verfügung gestellt worden. In den Jahren bis 1998 habe die Beklagte mehrmals im Jahr Werbeaktionen durchgeführt, zum Beispiel im Frühjahr, zu Karneval, zu Weihnachten und bei Olympiaden. Nach diesen Werbeaktionen seien ihm von dem Bereichsleiter ca. 150 bis 180 Adressen zur Verfügung gestellt worden. Seit 1999 erhalte er nur noch 15 bis 20 Anschriften pro Jahr, und zwar zur Nachbearbeitung. 95 % würden von dem Call‑Center der Firma D bearbeitet bzw. von der Beklagten zur Bearbeitung dort hingegeben. Dadurch habe er, so trägt der Kläger weiter vor, deutliche Einkommenseinbußen erlitten. So sei sein Jahresbruttoverdienst von 95.344,35 DM im Jahre 1998 auf 76.826,48 DM in 1999 zurückgegangen.

5

Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, ihm das durch von ihr in seinem Werbebezirk veranlasste Werbeaktionen gewonnene Adressenmaterial möglicher Zeitungsabonnenten jeweils zur Erstbearbeitung zur Verfügung zu stellen. Dementsprechend müsse sie ihm Auskunft über die im Vertriebsbereich (K ) ab 1999 durch das Call‑Center D vermittelten Abonnementverträge erteilen und die sich daraus ergebende Provision an ihn zahlen.

6

Dem ist die Beklagte entgegengetreten, indem sie behauptet: Der Kläger habe nach dem zu Grunde liegenden Arbeitsvertrag keinen Anspruch auf Zurverfügungstellung von Adressen in dem von ihm verlangten Umfange, dementsprechend auch nicht auf Zahlung weiterer Provisionen.

7

Durch Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.05.2000 ist die Klage abgewiesen, die dagegen eingelegte Berufung durch Urteil des LAG Köln vom 30.01.2001 zurückgewiesen worden. Das BAG hat mit Urteil vom 07.08.2002 letztere Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen zur Prüfung, ob von der Beklagten bei der Art und Weise, wie sie die Zuweisung von Arbeitsmaterial konkretisiert und damit Verdienstchancen eröffnet habe, billiges Ermessen im Sinne von § 315 BGB beachtet worden sei.

8

Der Kläger beantragt nunmehr,

9

              1.              die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger das durch von

10

                            ihr in seinem Werbebezirk veranlasste Werbeaktionen

11

                            gewonnene Adressmaterial möglicher Zeitungsabonnen-

12

                            ten jeweils zur Erstbearbeitung zur Verfügung zu stellen,

13

              2.              die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über

14

                            die im Vertriebsbereich (K ) von Januar bis

15

                            Dezember 1999, sowie von Januar bis Dezember 2000

16

                            und von Januar bis Dezember 2001 durch das Call-

17

                            Center der Firma D vermittelten Abonnentenver-

18

                            träge zu erteilen,

19

              3.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die sich aus der

20

                            Auskunft entsprechend der Ziffer 2 zu berechnende Ver-

21

                            mittlungsprovision für die Jahre 1999, 2000 und 2001

22

                            zu zahlen,

23

              4.              hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, 9.468,05 EUR

24

                            (für 1999) sowie 21.830,91 EUR (für 2000) an den

25

                            Kläger zu zahlen.

26

Die Beklagte beantragt,

27

              die Berufung zurückzuweisen.

28

Wegen des Vortrages der Parteien im Einzelnen und im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie das Urteil des BAG vom 07.08.2002 Bezug genommen. Insbesondere wird verwiesen auf die Schriftsätze des Klägers vom 21.11.2002, 06.03., 20.05., 25.07., 27.08. und 26.11.2003 sowie der Beklagten vom 16.12.2002, 12.05., 04.08., 14.11.2003.

29

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 23.05. und 28.11.2003 durch Vernehmung der Zeugen L , Sch , T , G , N , S , J , F und K .

30

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 23.05. und 28.11.2003 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

32

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm das aus Werbeaktionen gewonnene Adressmaterial jeweils zur Erstbearbeitung zur Verfügung stellt. Dementsprechend ist auch die vom Kläger erhobene Stufenklage abzuweisen, da ihm Provision nicht in unzulässiger Weise durch die Beklagte entzogen worden ist. Die Beklagte hat durch die Art und Weise, wie sie das hier in Rede stehende Adressmaterial verteilt hat sowie durch die praktizierte Einschaltung des Call‑Centers D billiges Ermessen im Sinne von § 315 BGB nicht verletzt. Dies steht zur Überzeugung des Landesarbeitsgerichtes auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen fest.

33

1.              Zutreffend ist allerdings, dass die Beklagte ab 1999 das aus Werbeaktionen gewonnene Adressmaterial anders verteilt hat. Ab Beginn 1999 sind solche Adressen nämlich zum überwiegenden Teil dem Call‑Center D zur Erstbearbeitung übergeben worden, während dies in früheren Jahren nicht der Fall war. Dies sieht das Landesarbeitsgericht als erwiesen an. Der gegenteilige Vortrag der Beklagten, auch vor 1999 seien Call‑Center zur Abonnentenwerbung eingesetzt worden, ist nicht richtig. Das haben alle vom Landesarbeitsgericht vernommenen Zeugen bestätigt. Auch der Zeuge Sch hat bekundet, dass zwar schon ab Anfang der 90iger Jahre Spezialfirmen zur Akquise von Neukunden eingesetzt worden sind, ab 1999 jedoch regelmäßig und wesentlich intensiver als früher Call‑Center. Die Zeugin L kann aus eigener Wahrnehmung zu diesem Problemkreis nach ihrem eigenen Eingeständnis nichts sagen. Soweit sie ausgesagt hat, ihr Vorgänger habe ihr erklärt, auch vor 1999 seien immer wieder, fallweise Call‑Center eingesetzt worden, kommt dem entscheidender Beweiswert nicht zu.

34

              Für das Landesarbeitsgericht steht damit fest, dass die Beklagte ab 1999 ihre Organisation, was die Verteilung der aus Werbeaktionen gewonnenen Adressen angeht, geändert hat.

35

2.              Dadurch mögen die Verdienstchancen des Klägers verringert worden sein. Die Zeugen T , G , N und auch S haben dies bestätigt. Für die eingetretenen Einkommenseinbußen des Klägers war diese anderes geartete Verteilung des Adressmaterials aber allein und entscheidend nicht ursächlich.

36

a)              Das hat die Zeugin L so bekundet („Ich kann sagen, dass die Einkommensentwicklung nicht kausal bedingt ist durch das Adressenhandling“). Die Zeugin hat diese Einschätzung auch plausibel zu begründen vermocht. Danach ist die Zahl der zur Verfügung stehenden und aus Werbeaktionen gewonnenen Adressen ab 1999 erheblich zurückgegangen. Dementsprechend waren weniger Adressen zu verteilen, was zwangsläufig mit rückläufigen Aboabschlüssen verbunden war. Das Landesarbeitsgericht hält diese Aussage für in sich schlüssig.

37

              Hinzu kommt, auch dies erscheint konsequent, dass die Auflage des K Stadtanzeigers (einschließlich der Abonnements) zurückgegangen ist, wie die Zeugin ebenfalls bekundet hat. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die allgemein bekannte und deshalb eines Beweises nicht bedürftige schwierige Situation der Zeitungsverlage in Deutschland.

38

b)              Dass die hier in Rede stehende Änderung bei der Verteilung des Adressenmaterials nicht allein und wesentlich zu den vom Kläger behaupteten Einkommenseinbußen ab 1999 geführt haben kann, belegt die Einkommensentwicklung bei den anderen angestellten Werbern, wobei sich die Richtigkeit der von der Beklagten insoweit mitgeteilten Zahlen durch die Beweisaufnahme (Aussagen der Zeugen L , K , N , T , G ) bestätigt hat. Danach war 1998 ein absolutes Spitzenjahr, das den Werbern Einkommen in bis dahin nie dargewesener Höhe brachte. Die Gründe dafür haben sich nicht feststellen lassen. Lässt man 1998 außer Betracht, haben sich die Einkommen der angestellten Abonnentenwerber überwiegend nach einem Einbruch im Jahre 1999 wieder nach oben entwickelt, und dies obwohl die vom Kläger beanstandete Einschaltung der Call‑Center von der Beklagten unverändert fortgeführt wurde. Dies gilt etwa für die Herren A , K , N und T .

39

c)              Der Kläger hat an dieser positiven Entwicklung nicht partizipiert, obwohl ihm zusätzliche Lieferstellen übertragen wurden. Dies bestätigt die Aussage der Zeugin L , dass es wesentlich auf den persönlichen Einsatz der Werber ankommt. Auch aus den Bekundungen des Zeugen N ist das zu entnehmen. Insoweit haben die krankheitsbedingten Ausfalltage des Klägers (114 1999, 103 2000, 117 in 2001 und 133,5 in 2002) durchaus Bedeutung. Soweit der Kläger einwendet, während dieser Fehlzeiten sei durch Tätigwerden anderer Werber und den Einsatz von Hilfskräften die auszuführende Arbeit ungestört weitergelaufen mit den entsprechenden Verdienstmöglichkeiten, vermag das Landesarbeitsgericht dem nicht zu folgen. Dieser Vortrag ist in prozessualer Hinsicht unerheblich, da zu pauschal. Der Kläger hätte vielmehr im Einzelnen darlegen müssen, welche Abonnements durch die ihn vertretenden anderen Bezieherwerber abgeschlossen wurden. Dies ist trotz der entsprechenden Auflage des Gerichtes nicht geschehen. Wieso dies dem Kläger nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

40

d)              Wie sehr die Einkommenssituation von der allgemeinen wirtschaftlichen Lage abhängt, zeigt im Übrigen die Aussage des Zeugen Ninnemann, der 2003 trotz aller Bemühungen, die in der Vergangenheit eine recht hohe Vergütung gebracht haben, nicht unerhebliche Einkommenseinbußen erlitten hat.

41

              Das Landesarbeitsgericht hat aus alle dem die Überzeugung gewonnen, dass die Einkommenseinbußen, von denen der Kläger ab 1999 betroffen ist, nicht entscheidend von der ab diesem Jahr geänderten Praxis der Beklagten bei der Verteilung der aus Werbeaktionen gewonnenen Adressen verursacht ist. Damit hat sich letztendlich das dem Kläger treffende allgemeine Risiko realisiert, dass sein Einkommen, da erfolgsabhängig, schwankend ist und es in folgedessen zur Reduzierung der erzielten Vergütung kommen kann.

42

3.              Dem stehen die Interessen der Beklagten gegenüber. Diese setzt nach den Bekundungen der Zeugin L Call‑Center ein, um Marktinformationen zu bekommen, sie außerdem nur einen Ansprechpartner hat und lediglich eine vorgangsbezogene Bezahlung der Call‑Center stattfindet. Die Beklagte hat also durchaus sachliche Gründe, wenn sie Call‑Center einsetzt, um in den für sie schwierigen Zeiten die für sie günstige neue Form der Kommunikation zu nutzen, wie sie zunehmend in der Branche üblich ist. Wägt man diese Interessen gegenüber denen des Klägers ab, erscheinen diese durchaus noch hinreichend gewahrt. Die Beklagte hat also das ihr zustehende Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt. Dies führt nach dem Urteil des BAG vom 07.08.2002 dazu, dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.

43

4.              Das Landesarbeitsgericht stützt sich dabei insbesondere auf die Aussage der Zeugin L . Diese weist zwar angesichts ihrer Stellung im Betrieb eine nicht unerhebliche Nähe zur Arbeitgeberseite auf. Die Zeugin hat aber ihre Bekundungen mit ersichtlichem Bemühen um Objektivität gemacht. Sie hat den Vortrag der Beklagten nicht vorbehaltslos bestätigt, sie hat auch hinreichend deutlich gemacht, was sie aus eigener Wahrnehmung sagen konnte, was nur vom Hörensagen. Wenn sie unsicher war, hat sie auch dies ohne Umschweife eingeräumt. Schließlich waren ihre Bekundungen in sich schlüssig und wurden durch eine Reihe weiterer Umstände belegt. Dies alles hat das Landesarbeitsgericht dazu veranlasst, für die Entscheidung des Rechtsstreites wesentlich auf die Bekundungen dieser Zeugin abzustellen.

44

              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.