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T a t b e s t a n d :

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(abgekürzt gemäß § 543 ZPO)

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Änderungskündigung der Beklagten vom 22.12.1999, mit welcher die Beklagte beabsichtigt, den Kläger mit Auslauf der gewählten Kündigungsfrist per 30.06.2000 nicht weiter in der Position eines sog. Großkundenbetreuers zu beschäftigen, sondern das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Projektleiter/Technische Abwicklung fortzusetzen.

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Der Kläger hat das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen.

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Der am 13.01.1942 geborene Kläger ist seit dem 01.06.1973 bei der Beklagten beschäftigt. Der zuletzt unter dem 06.03.1991 vereinbarte Anstellungsvertrag enthält u. a. folgende Regelungen:

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§ 1 Aufgabenbereich

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1. Der Vertragspartner ist am 1. Juni 1973 in die Dienste der Gesellschaft getreten.

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Herr Ritters ist tätig als Großkunden-Berater in der Vertriebsregion West mit Dienstsitz in der Vertriebsniederlassung Köln.

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...

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§ 13 Vertragsdauer und Kündigung

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1. Dieser Vertrag tritt in Kraft am 1. Januar 1991

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2. Er läuft auf unbestimmte Zeit. Er kann mit einer Frist von sechs Monaten jeweils zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

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3. Sofern nicht bereits ein Vertragsverhältnis besteht, gelten die ersten sechs Monate der Beschäftigung mangels anderer ausdrücklicher Vereinbarungen als Probezeit. Während der Probezeit ist das Vertragsverhältnis beiderseits mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zu jedem Monatsende kündbar.

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...

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6. Im übrigen kann, wenn der Vertragspartner das 55. ???

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Vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung teilte die Beklagte dem Betriebsrat unter dem 25.12.1999 folgendes mit:

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Das Verhältnis von Herrn Ritters zu Mitarbeitern des von ihm betreuten Großkunden ist derart gestört, dass eine weitere erfolgreiche Zusammenarbeit nicht mehr gewährleistet ist und der Verlust von Aufträgen und Beschäftigung vorgezeichnet ist.

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Herr Ritters ist deshalb als Großkundenbetreuer nicht mehr einsetzbar. Ab dem 01.01.2000 soll er deshalb als technischer Abwickler von Gewerbekälteanlagen (Projektleiter) eingesetzt werden. In dieser Funktion wird er der Tarifgruppe T 6 (letztes Beschäftigungsjahr auf der Basis von 39 Stunden pro Woche zuzüglich 5 % Leistungszulage) zugeordnet werden.

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Wir wollen Herrn Ritters dieses Angebot kurzfristig unterbreiten. Falls Herr Ritters dieses Angebot nicht akzeptiert, sehen wir keine andere Möglichkeit als gegen Herrn Ritters eine Änderungskündigung zum nächstmöglichen Termin (30.06.2000) auszusprechen.

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Wir bitten den Betriebsrat hiermit um Stellungnahme.

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Nach Widerspruch des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch Schreiben vom 22.12.1999 wie folgt:

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Änderungskündigung

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Sehr geehrter Herr Ritters,

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wir nehmen Bezug auf die in den letzten Tagen geführten Gespräche, in denen wir mitgeteilt haben, dass eine Weiterbeschäftigung in der Position eines Großkundenbetreuers zukünftig nicht mehr möglich ist.

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Aus diesem Grund haben wir die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Regelung mit Ihnen erörtert. Wir hoffen, in den nächsten Wochen eine Lösung zu finden, die Ihre Zustimmung findet, z. B. den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages. Für den Fall, dass eine solche einvernehmliche Regelung nicht möglich ist, sehen wir uns rein vorsorglich und zur Wahrung der Kündigungsfrist veranlasst, folgende Änderungskündigung auszusprechen:

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Wir kündigen das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 30. Juni 2000 und bieten Ihnen an, Sie zukünftig als Projektleiter Technische Abwicklung weiter zu beschäftigen. Ihre Bezüge setzen sich ab dem 01.07.2000 wie folgt zusammen:

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Tarifgehalt nach T 6/4 bei 39 Std./Woche DM 8.609,00

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Leistungszulage 5 % DM 430,00

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insgesamt brutto monatlich DM 9.039,00

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Im übrigen gelten die tariflichen Bestimmungen der Metallindustrie Nordrhein-Westfalen.

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Wir bitten Sie um Verständnis für diesen Schritt.

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Nach Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt mit Schreiben vom 27.12.1999 erhob der Kläger hiergegen Kündigungsschutzklage unter dem 27.12.1999, eingegangen beim erstinstanzlichen Gericht am 28.12.1999 und machte geltend, dass der Kündigung die Unkündbarkeit nach Arbeitsvertrag gemäß § 13 Ziffer 6) des Arbeitsvertrages vom 06.03.1991 entgegenstehe. Im übrigen seien keine Gründe gesetzt, die die Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses sozial rechtfertigten.

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Die Beklagte hat geltend gemacht, dass der Großkunde M es abgelehnt habe mit dem Kläger weiter zusammenzuarbeiten. Zwischen dem Kläger und dem Ansprechpartner bei der Firma M , dem Zeugen M , habe ein disharmonisches Verhältnis bestanden. Bei einem Gespräch am 04.08.1999 zwischen den Zeugen M und B habe der Zeuge M mitgeteilt, dass er das Verhalten des Klägers stark kritisiere, der Kläger würde ihn "wie den letzten Deppen" behandeln.

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Bei einem weiteren Gespräch mit dem Vorgesetzen des Zeugen M und dem Zeugen B habe der Vorgesetzte zum Ausdruck gebracht, dass die Geschäftsbeziehungen ernsthaft gefährdet seien, im Hinblick auf die gegenüber dem Kläger vom Zeugen M erhobenen Vorwürfe.

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Über diese Behauptungen der Beklagten sowie die gegenbeweisliche Behauptung des Klägers die Vorwürfe des Zeugen M hätte nicht die Person und das Verhalten des Klägers betroffen, sondern sich ausschließlich auf die Abwicklung der Aufträge im Innendienst der Beklagten und die Auftragsvergabe bei der Beklagten bezogen hat das Arbeitsgericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B und M (Blatt 90 bis 95 d. A.) und unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme mit Urteil vom 28.03.2001 die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Kündigung der Beklagten rechtfertige sich aus dringenden betrieblichen Erfordernissen. Dringende betriebliche Gründe für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 ergäben sich dann, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließe, bei deren Umsätze das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts für den bisherigen Einsatz entfalle.

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Eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Großkundenbetreuer unter Beachtung der gerichtlich nicht überprüfbaren unternehmerischen Entscheidung sei nicht mehr möglich gewesen. Anders als vom Kläger in den Vordergrund gerückt, seien der Grund für die betriebliche Maßnahme der Beklagten nicht allein verhaltensbedingte Gründe, sondern die Entscheidung dem europaweit tätigen Mitarbeiter auch das Gebiet D zuzuweisen, um es einheitlich für die Firma M A als Kunde betreuen zu lassen. Nach der Umstrukturierung sei der bisherige Einsatz des Klägers als Großkundenbetreuer entfallen. Anhand der Umsatzzahlen stelle die Betreuung der M A den überwiegenden Teil der Tätigkeit des Klägers dar. Diese Firma werde nunmehr von einem anderen Mitarbeiter der Beklagten betreut.

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Die seitens der Beklagten durchgeführte Maßnahme sei nicht unbillig.

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Nach Vernehmung der Zeugen M und B stehe fest, dass die Probleme bei der Betreuung des Kunden M A auch auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen seien.

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Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf das Urteil erster Instanz Blatt 97 bis 108 d. A. Bezug genommen.

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Gegen dieses dem Kläger am 22.08.2001 zugestellte Urteil hat der Kläger unter dem 24.09.2001 (Montag) Berufung eingelegt und seine Berufung am 15.10.2001 – Eingang der Berufungsbegründung beim Landesarbeitsgericht – begründet.

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Der Kläger macht geltend, dass das erstinstanzliche Urteil verkenne, dass die Beklagte ihre Änderungskündigung nicht auf betriebsbedingte, sondern auf verhaltensbedingte Gründe stütze. Lediglich hierzu verhalte sich auch die Anhörung gegenüber dem Betriebsrat unter dem 15.12.1999 vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung. Unter Berücksichtigung der Regelung in § 13 Ziffer 6) des zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrages erweise sich das Arbeitsverhältnis zum Kläger als unkündbar; dasselbe Ergebnis leite im Übrigen aus § 20 Ziffer 4) des Manteltarifvertrages für die Eisen-, Metall- und Elektroindustrie in NRW her. Danach sei davon auszugehen, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nur außerordentlich habe gekündigt werden können. Eine derartige außerordentliche Kündigung habe die Beklagte nicht erklärt und zu einer solchen außerordentlichen Kündigung auch nicht den Betriebsrat angehört.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.03.2001 abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 22.12.1999 unwirksam ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht geltend, dass das 0Arbeitsverhältnis der Parteien entgegen der Rechtsauffassung des Klägers im Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung sich nicht als unkündbar darstelle.

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In § 14 Abs. 4 des Arbeitsvertrages vom 06.03.1991 sei ausdrücklich vereinbart:

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"Alle bisherigen schriftlichen oder mündlichen Vereinbarungen über dieses Vertragsverhältnis treten mit Abschluss dieses Vertrages außer Kraft."

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Damit sei der Kläger noch nicht unkündbar im Sinne dieses neuen Arbeitsvertrages aus dem Jahre 1991.

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Die Änderungskündigung erweise sich als wirksam. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe ergeben, dass eine Zusammenarbeit der Beklagten mit der Firma M dann scheitern werde, wenn der Kläger weiter Ansprechpartner der Firma M A sei. Damit sei die Kündigung des Beklagten in der Sache nicht zu beanstanden.

52

Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie den sonstigen vorgetragenen Inhalt der Akten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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I. Die Berufung ist zulässig.

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Der Kläger hat gegen das ihm am 22.08.2001 zugestellte Urteil erster Instanz binnen Monatsfrist mit Eingang seiner Berufungsschrift beim Landesarbeitsgericht am Montag den 24.09.2001 ordnungsgemäß Berufung eingelegt.

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Der Kläger hat diese Berufung mit seiner Berufungsbegründungsschrift vom 12.10.2001, eingegangen am 15.10.2001, fristwahrend begründet.

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Die Berufungsbegründung setzt sich im Einzelnen mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander und erfüllt damit die formalen Anforderungen an eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung gemäß § 519 ZPO.

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II. Die Berufung ist begründet.

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Die Berufung macht zutreffend geltend, dass die Änderungskündigung der Beklagten vom 22.12.1999 nicht geeignet ist, die Änderung der Arbeitsbedingungen des Arbeitsvertrages der Parteien herbeizuführen, da sich diese Kündigung als unwirksam erweist.

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1. Der Kündigung vom 22.12. steht nicht entgegen, dass Kündigungen in gewissen Umfang "bedingungsfeindlich" sind.

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Kündigungen unter einer sog. Postetativbedingung werden allgemein als zulässig erachtet (KR-Rost § 2 KSchG Rn. 15; MünchArbR/Wank § 115 Rn. 45; Staudinger/Neumann Vorbem. zu §§ 620 ff. BGB Rn. 58; APS/Preis Grundlage D. Rn. 14).

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Der Kündigungsempfänger hat es dann je nach seinem Verhalten selbst in der Hand, ob die Kündigung unwirksam wird oder nicht. Wichtigster Anwendungsfall in der Praxis ist die sog. Änderungskündigung.

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Dem steht nicht entgegen, dass in der Änderungskündigung vom 22.12.1999 zum Ausdruck gebracht ist, dass einvernehmliche Regelungsmöglichkeiten erörtert worden seien und die Hoffnung bestehe in den nächsten Wochen eine Lösung zu finden, die die Zustimmung des Klägers finde, z. B. den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages – zu dem es dann nicht gekommen ist -. Wenn im weiteren für den Fall das eine solche einvernehmliche Regelung nicht zu erzielen war vorsorglich zur Wahrung der Kündigungsfrist die Änderungskündigung vom 22.12.1999 ausgesprochen worden ist, so ist dies nicht zu beanstanden.

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Die vorsorgliche Kündigung ist nämlich eine unbedingte Kündigung und daher unbedenklich zulässig (Staudinger/Neumann Vorbem. zu §§ 620 ff. BGB Rn. 60; KR-Rost § 2 KSchG Rn. 54; BAG vom 12.10.1954 AP KSchG § 3 Nr. 5; APS-Preis Grundlagen D. Rn. 17).

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2. Die Kündigung erweist sich allerdings deshalb als unwirksam, weil die Beklagte eine ordentliche (fristgerechte) Änderungskündigung erklärt hat, der die Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses der Parteien entgegensteht.

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a) Der Kläger weist zutreffend daraufhin, dass sich die Unkündbarkeit seines Arbeitsvertrages gerade auch den Festlegungen des zuletzt vereinbarten Arbeitsvertrages vom 06.03.1991 ergibt.

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Deshalb ist für die zu treffende Entscheidung unerheblich, ob der Kläger seit Aufnahme seiner Tätigkeiten des Arbeitsvertrages vom 06.03.1991 AT-Angestellter war und – wie die Beklagte einwendet – und sich als solcher insbesondere aufgrund fehlender Gewerkschaftszugehörigkeit und mangels ausdrücklicher Vereinbarung im Arbeitsvertrag vom 06.03.1991 nicht auf die Bestimmungen zur Unkündbarkeit in § 20 Ziffer 4) des Manteltarifvertrages für die Eisen-, Metall- und Elektroindustrie NRW berufen kann.

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Der Unkündbarkeit steht entgegen der Auffassung des Beklagten insbesondere nicht § 14 Ziffer 4) des Anstellungsvertrages vom 06.03.1991 entgegen. Wenn dort aufgeführt ist, dass alle bisherigen schriftlichen oder mündlichen Vereinbarung über dieses Vertragsverhältnis mit Abschluss dieses Vertrages außer Kraft treten, so bezieht sich dies auf die inhaltlichen Festlegungen des neuen Anstellungsvertrages vom 06.03.1991 nicht hingegen auf die zu erfüllenden Voraussetzungen für den Eintritt der Unkündbarkeit auch dieses Vertragsverhältnisses. Die Unkündbarkeit ist nämlich in § 13 Ziffer 6) des Anstellungsvertrages ausdrücklich aufgenommen, wobei die hierfür zu verlangenden Voraussetzungen eindeutig und zweifelsfrei benannt sind nämlich wenn der Vertragspartner das 55. Lebensjahr vollendet und mindestens zehn zusammenhängende Dienstjahre bei der L A verbracht hat.

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Sonstige Voraussetzungen sind nicht zu erfüllen. Dass § 13 Ziffer 1) für den unter dem 06.03.1991 vereinbarten Anstellungsvertrag dessen in Kraft treten zum 01.01.1991 vereinbart steht dem nicht entgegen.

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Für die Unkündbarkeit im Sinne von § 13 Ziffer 6) sind nämlich sämtliche Zeiten der Betriebszugehörigkeit des Klägers zur Beklagten zu berücksichtigen. Dies kommt eindeutig durch die Festlegung zu § 1 Ziffer 1) des Anstellungsvertrages zum Ausdruck, welcher ausdrücklich bestätigt, dass der Kläger am 01.06.1973 in die Dienste der Gesellschaft getreten ist.

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Das diese Betriebszugehörigkeit gerade auch für die Regelungen der Kündbarkeit des Anstellungsvertrages zu berücksichtigen ist, ergibt sich zudem aus § 13 Ziffer 3) des Anstellungsvertrages, welcher die Kündigungsmöglichkeit während einer Probezeit betrifft und ausdrücklich nur gilt, sofern zwischen den vertragsschließenden Parteien dieses Vertrages nicht bereits ein Vertragsverhältnis besteht. Gerade dies ist aber für den Kläger zur Beklagten als gegeben anzusehen.

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Damit bleibt festzuhalten, dass die Vertragsdauer für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten am 01.06.1973 zu bewerten ist. Der Kläger ist danach unkündbar. Im Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung vom 22.12.1999 hatte der am 13.01.1942 geborene Kläger das 55. Lebensjahr beendet und sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten wies einen Bestand von mehr als zehn zusammenhängenden Dienstjahren aus.

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Damit ergibt sich, dass aufgrund der Festlegungen zu § 13 Ziffer 6) des Anstellungsvertrages im Zeitpunkt des Zugangs der streitigen Änderungskündigung nur noch eine außerordentliche (fristlose) Kündigung möglich war.

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c) Eine derartige außerordentliche (fristlose) Kündigung hat die Beklagte weder beabsichtigt noch erklärt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Kündigungsschreiben vom 22.12.1999 wie auch aus der zuvor erfolgten Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 15.12.1999.

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In dieser Anhörung des Betriebsrats bringt die Beklagte zum Ausdruck eine Änderungskündigung zum nächstmöglichen Termin (30.06.2000) aussprechen zu wollen. Dies ist der Termin, der sich unter Berücksichtigung des Anstellungsvertrages unter Einhaltung der nach § 13 Ziffer 2) des Anstellungsvertrages vereinbarten Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres errechnet. Genau diese gegenüber dem Betriebsrat beantragte ordentliche (fristgerechte) Kündigung hat die Beklagte unter dem 22.09.1999 ausgesprochen, indem sie erklärt hat:

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"Wir kündigen das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 30.06.2000 und bieten Ihnen an, Sie künftig als Projektleiter/Technischer Abwicklung weiter zu beschäftigen."

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Da eine derartige Kündigung wegen der Bestimmung des § 13 Ziffer 6) des Anstellungsvertrages rechtlich nicht mehr möglich war, erweist sich diese Kündigung als unwirksam. Die Änderungskündigung vom 22.12.1999 ist daher nicht geeignet, eine Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen herbeizuführen.

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d) Aus den vorgenannten Gründen kommt es auf die Rügen des Klägers, das erstinstanzliche Urteil sei fehlerhaft davon ausgegangen, die Beklagte habe eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen ebenso wenig an, wie auf den Hinweis der Berufung, dass jedenfalls zu einer betriebsbedingten Kündigung eine ordnungsgemäße Anhörung gegenüber dem Betriebsrat nicht stattgefunden habe.

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3. Da mangels Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses und mangels Erklärung einer außerordentlichen (fristlosen) Kündigung durch die Beklagte, bei insoweit gleichfalls fehlender ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats aus den dargestellten Gründen sich die Änderungskündigung vom 22.12.1999 als rechtsunwirksam erweist war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und nach dem Antrag des Klägers zu erkennen.

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III. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 ZPO.

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IV. Die Entscheidung des Rechtsstreits beruht auf den Umständen des Einzelfalles. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Kammer hat daher die Revision nicht zugelassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Jüngst) (Kannmacher) (Seefeldt)