Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 05.01.2000 sowie um die von der Wirksamkeit der Kündigung abhängigen Vergütungsansprüche.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, den erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Klageanträgen und den Gründen, die das Arbeitsgericht dazu bewogen haben, die Klage abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Köln in Sachen 20 (8) Ca 516/00 vom 17.01.2001 Bezug genommen. Zusätzlich wird wegen der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme mit Vernehmung der Zeugen D und T auf das Sitzungsprotokoll vom 17.01.2001 Bezug genommen.

Das Urteil des ersten Rechtszuges wurde dem Kläger am 30.03.2001 zugestellt. Er hat hiergegen am 30.04.2001 Berufung einlegen und diese am 30.05.2001 begründen lassen.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger und Berufungskläger gegen die Abweisung des Kündigungsschutzantrages sowie der Zahlungsansprüche für die Zeit vom 01.01. bis 15.02.2000.

Der Kläger ist der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 05.01.2000 weder fristlos, noch fristgerecht beendet worden ist. Der Kläger hält an seiner Behauptung fest, dass er in dem Gespräch mit dem Restaurantleiter D am Nachmittag des 28.12.1999 nicht erklärt habe, er werde krank machen, wenn er nicht wie gewünscht am Neujahrstag frei bekäme. Er habe vielmehr erst nach dem Gespräch mit D dem Zeugen T , der das Gespräch zwischen dem Kläger und Herrn D nicht angehört habe, erklärt, wenn er, der Kläger wirklich fehlen wolle, könne er dies einfach machen, er brauche nicht einmal zu fragen, sondern nur zum Arzt zu gehen. Die gegenteiligen Zeugenaussagen der Zeugen D und T seien insoweit unrichtig. Der Kläger benennt nunmehr für seine Version des Gesprächsverlauf den Zeugen . Dieser Zeuge habe das gesamte Gespräch zwischen ihm und Herrn D sowie auch das Gespräch zwischen ihm und Herrn T mit angehört. Der Zeuge habe zum Zeitpunkt des Gesprächs mit Di Nunzio, welches um ca. 17:15 Uhr stattgefunden habe, gerade Teller zum Grill gebracht. Er, der Kläger habe bisher davon abgesehen, den Zeugen zu benennen, aus Furcht davor, diesem könnten Nachteile bei der Beklagten erwachsen, wenn er wahrheitsgemäß als Zeuge aussage. Der Zeuge sei nämlich weiterhin bei der Beklagten beschäftigt.

Weiter führt der Kläger aus, selbst dann, wenn er im Gespräch vom 28.12.1999 seine Arbeitsunfähigkeit angedroht gehabt hätte, läge kein Kündigungsgrund vor. Dies wäre nämlich nur der Fall gewesen, wenn er die Arbeitsunfähigkeit angedroht hätte, dann gefehlt hätte und tatsächlich nicht arbeitsunfähig gewesen wäre. Er sei jedoch vom 30.12.1999 bis einschließlich 04.01.2000 nach Untersuchung durch den Arzt Dr. H , welche in "Abtastung des Rückens, Feststellung von Schmerzempfindlichkeit und Ähnliches" bestanden habe, arbeitsunfähig krank geschrieben worden. Auch in der Vergangenheit habe er schon das eine oder andere Mal mit den gleichen Rückenbeschwerden fehlen müssen. Der Kläger beruft sich hierzu auf das Zeugnis des Dr. H .

Der Kläger macht weiter geltend, da er tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen und die fristlose Kündigung rechtsunwirksam gewesen sei, müsse die Beklagte ihm auch die Vergütung vom 01.01. bis 15.02.2000 zahlen. Ab diesem Zeitpunkt habe er ein anderweitiges Arbeitsverhältnis angetreten.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 17.01.2001 - 20 (8) Ca 516/00 -

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 05.01.2000 zum 31.01.2000 beendet worden ist;

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.771,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

1. die Beklagte zu verurteilen, auf das der Beklagten bekannte Konto für Vermögenswirksame Leistungen des Klägers 104,00 DM einzuzahlen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beruft sich auf das Ergebnis der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Sie bestreitet, dass der Zeuge im Zeitpunkt des Gespräches bereits im Restaurant anwesend gewesen sei, da er erst um 17:00 Uhr Arbeitsbeginn gehabt habe, während das Gespräch um 16:00 Uhr stattgefunden habe. Auch bleibe es, wie das Arbeitsgericht festgestellt habe, dabei, dass die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit ab 30.12.1999 in der Aussagekraft erschüttert sei. Eine Untersuchung durch Abtastung des Rückens oder Feststellung von Schmerzempfindlichkeit besage nämlich objektiv nichts, da man Schmerzen auch simulieren könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat ergänzend Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.04.2002 verwiesen.

Entscheidungsgründe

1. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 17.01.2001 ist gemäß § 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthaft. Sie wurde auch fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG a. F. eingelegt und begründet. Die Berufung ist mithin zulässig.

1. Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.01.2000 rechtswirksam aufgelöst worden ist.

1. Diese Feststellung des Arbeitsgerichts war nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Vernehmung der Zeugen D und Timm folgerichtig. Den Aussagen der Zeugen D und T zufolge ist das Arbeitsgericht, ohne dass dies zu beanstanden wäre, davon ausgegangen, dass der Kläger am 28.12.1999 angekündigt habe, er werde sich für den Fall, dass er nicht wie gewünscht am Neujahrstag frei bekomme, arbeitsunfähig melden. Auf die widerspruchsfreie Würdigung der Aussagen der Zeugen D und T durch das Arbeitsgericht wird Bezug genommen.

1. Dem Arbeitsgericht ist auch darin beizutreten, dass in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine solche Androhung, sich missbräuchlich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verschaffen, um dem Arbeitgeber durch diese Androhung eine bestimmte gewünschte Vergünstigung abzupressen, bereits für sich als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für eine fristlose Kündigung geeignet ist (BAG EzA § 626 BGB Nr.143; KR-Fischermeier, 6.Aufl., § 626 Rz.428). Dem Arbeitsgericht ist auch darin beizutreten, dass die dann am 30.12.1999 vom Kläger beigebrachte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch diese vorangegangene Verhaltensweise des Klägers in ihrem Beweiswert erschüttert ist und dass die Darlegungen und Beweisangebote des Klägers nicht dazu führen konnten, die Beweiskraft der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder herzustellen.

1. Auf Grund des Verlaufes des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz ist hierzu folgendes zu ergänzen:

1. Die vom Berufungsgericht durchgeführte Vernehmung des Zeugen hat nicht dazu geführt, dass die vom Arbeitsgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegten Ergebnisse der Aussagen der Zeugen D N und T in Frage gestellt worden wären. Vielmehr lässt sich die Aussage des Zeugen in den wesentlichen Punkten widerspruchsfrei in das Szenario einordnen, was sich aus dem Inbegriff der Aussagen der Zeugen D und T in erster Instanz ergeben hat.

aa. Der Zeuge hat angegeben, dass er am 28.12.1999 einen Wortwechsel zwischen dem Kläger und dem Restaurantleiter D mitbekommen hat, bei welchem es darum ging, dass der Kläger entweder am 31.12.1999 oder am 01.01.2000 frei haben wollte, worauf der Restaurantleiter D ungehalten und lautstark mit den Worten reagierte: "Du musst kommen, wenn du nicht kommst, bekommst du die Kündigung". Der Zeuge hat seine Sicht des Geschehens anschaulich und nachvollziehbar geschildert. Er hat sich zusammenhängend und freimütig geäußert und keinerlei Tendenz erkennen lassen, die eine oder die andere Seite begünstigen oder benachteiligen zu wollen. Auf die Berufungskammer hat der Zeuge einen durchaus glaubwürdigen Eindruck hinterlassen.

bb. Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich aber unmissverständlich, dass dieser keineswegs vollständig mitbekommen hat, was zwischen dem Kläger, D und ggf. dem Zeugen T besprochen worden ist. Der Zeuge hat betont, dass er der Gesprächssituation zwischen dem Kläger und D "vielleicht insgesamt zehn Sekunden" beigewohnt hat. Der Grund lag darin, dass der Zeuge festgestellt hatte, dass der Zeuge D ungehalten war und dass es aus diesem Grunde das Bestreben des Zeugen war, sich so schnell wie möglich wieder zu entfernen. Der Zeuge hat seine Einstellung zu der Situation mit der Feststellung auf den Punkt gebracht: "Wenn ich vorher gewusst hätte, dass dort eine solche Szene stattfindet und D so schlechte Laune hatte, dann wäre ich mit meinen Tellern erst gar nicht dort hingegangen".

1. Der Zeuge hat auf verschiedene Nachfragen hin sowohl ausgeführt: "Ob die beiden schon miteinander gesprochen haben, als ich mit meinen Tellern in die Nähe der Durchreiche kam, weiß ich nicht" als auch "ich habe nur diese beiden Dinge, die ich geschilderte habe, mitbekommen. Ob da noch mehr gesprochen wurde, weiß ich nicht". Darüber hinaus hat der Zeuge, wie sich aus seiner Antwort auf eine Nachfrage der Klägervertreterin ergibt, auch nicht mitbekommen, wie das Gespräch beendet wurde.

1. Die Möglichkeit, dass die von den Zeugen D und T geschilderte Drohung des Klägers mit einem "Krankmachen" im Laufe des Gespräches tatsächlich gefallen ist, wird durch die Aussage des Zeugen somit in keiner Weise widerlegt. Es besteht nach dessen eigenen Angaben ohne weiteres die Möglichkeit, dass er diesen Teil des Gespräches nicht mitbekommen hat.

1. Die Berufungskammer hat sich auch die Frage gestellt, ob der Inhalt der Aussage des Zeugen geeignet ist, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen T in Frage zu stellen. Auch diese Frage ist bei pflichtschuldiger Würdigung der beiden Zeugenaussagen zu verneinen.

aa. So hat der Zeuge den Zeugen T zwar auf seinem Weg von der Spülküche zur Essensdurchreiche an der Stelle getroffen, wo sich in dem dazwischenliegenden Gang der Aushang mit den Dienstplänen befindet. Der Zeuge hat aber nicht darauf geachtet, was der Zeuge T gemacht hat, als er sich mit seinen Tellern entfernte. Es ist somit ohne weiteres möglich, dass der Zeuge T im gleichen Augenblick, als der Kläger sich Richtung Durchreiche begab, auch ins Restaurant gegangen ist.

bb. Der Zeuge hat dann den Zeugen T zwar nicht bei dem Kläger und dem Zeugen Di Nunzio stehen sehen. Aus seiner Aussage ergibt sich aber auch, dass sein Blickwinkel und seine Sicht in das Restaurant sehr eingeschränkt waren. So hat er angegeben, dass der Kläger und D auf der Restaurantseite schätzungsweise nur einen halben Meter von der Durchreiche entfernt gestanden hätten und dass er, der Zeuge gar nichts hätte sehen oder hören können, wenn sie weiter weggestanden hätten. Es ist also ohne weiteres denkbar, dass der Zeuge T sich zu diesem Zeitpunkt durchaus schon im Restaurant und auch in der Nähe der beiden Gesprächspartner befand, vom Zeugen aber nicht gesehen werden konnte.

1. Zu der Aussage des Zeugen passt es dann auch, wenn der Zeuge Timm angegeben hat, dass auch er zu dem Gespräch zwischen dem Kläger und D hinzugekommen sei, als sich dieses bereits im Gang befunden habe.

1. Dass die sich im Restaurant befindlichen Zeugen möglicherweise nichts von der Anwesenheit des Zeugen an der Innenseite der Essensdurchreiche mitbekommen haben, kann eine zwanglose Erklärung schon darin finden, dass sie nicht auf die Durchreiche geachtet und nicht mit der Anwesenheit einer Person dort gerechnet haben, dass andererseits aber der Zeuge nach eigenem Eingeständnis auch nur wenige Sekunden dort erschienen ist.

d. Schließlich ergeben sich auch wegen des anzunehmenden Zeitpunktes des Gesprächs keine unüberwindlichen Widersprüche zwischen den einzelnen Zeugenaussagen. So hat der Zeuge angegeben, dass er seinen Dienst einige Minuten vor 17:00 Uhr anzutreten pflegt und der Zeuge T hatte seinerseits angegeben, dass er zwar um 16:00 Uhr angefangen habe zu arbeiten, dass er dann aber zunächst einen Rundgang gemacht und diesen beendet habe, bevor er dem fraglichen Gespräch beiwohnte.

1. Hat die Aussage des Zeugen den Kerngehalt der Aussagen der Zeugen D und T somit nicht in Frage gestellt, so bedurfte es auch keiner erneuten Vernehmung der bereits vom Arbeitsgericht gehörten Zeugen.

1. Es muss also bei der Feststellung des Arbeitsgerichts verbleiben, dass davon auszugehen ist, dass der Kläger tatsächlich gegenüber dem Betriebsleiter D gedroht hat, sich krank schreiben zu lassen, wenn er am Neujahrstag nicht frei bekäme.

a. Obwohl, wie das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat, bereits ein solches erpresserisches Verhalten an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, hat der Zeuge D dem Kläger insofern noch eine Chance gegeben, als er sich den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung am 28.12.1999 ausdrücklich für den Fall vorbehalten hat, dass der Kläger seine Drohung des "Krankmachens" auch verwirklichen würde. Dies ist aber dann auch, wie bereits das Arbeitsgericht richtig festgestellt hat, geschehen.

b. Dabei kann der Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er nunmehr - zufällig - tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt gewesen sein sollte. Durch die Androhung des "Krankmachens" ist der Beweiswert der vom Kläger später für die Zeit ab 30.12.1999 bis 04.01.2000 erlangten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Auch die Darlegungen des Klägers in zweiter Instanz reichen nicht aus, um - ggf. nach weiterer Beweisaufnahme - den erschütterten Beweiswert wiederherzustellen.

1. Zunächst ist wichtig festzuhalten, dass der Kläger selbst nicht etwa behauptet hat, sich bereits im Zeitpunkt des Gespräches, also am 28.12.1999 krank gefühlt zu haben. Seine erstinstanzliche Angabe lautete vielmehr dahin, dass er sich am Folgetage des Gespräches "den Rücken verkühlt" habe.

bb. Die Ausführungen des Klägers, mit denen er belegen will, dass er nach dem Gespräch vom 28.12.1999 dann - zufällig -tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt sei, enthalten jedoch keine vom bloßen subjektiven Empfinden des Klägers unterscheidbaren objektiven Anhaltspunkte, die nachprüfbar den Beweiswert der erschütterten Arbeitsunfähigkeit wiederherstellen könnten. Alles, was der Kläger hierzu an Fakten ausgeführt hat, ist, dass der behandelnde Arzt seinen Rücken auf Schmerzempfindlichkeit hin abgetastet habe. Der Arzt ist dabei jedoch vollständig auf die subjektive Mitwirkung seines Patienten angewiesen und kann von einem Patienten, der es darauf anlegt, auch ohne weiteres getäuscht werden. Gerade diesen Verdacht hat der Kläger durch seine Äußerung vom 28.12.1999 begründet. Ein solcher Verdacht wird durch eine nachfolgende ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gerade nicht widerlegt, wenn diese schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers auf einer Grundlage zustande gekommen ist, die die Möglichkeit einer Täuschung ohne weiteres offenläßt.

cc. Auch der Umstand, dass der Kläger in der Vergangenheit schon verschiedentlich Rückenbeschwerden zu beklagen gehabt hätte, besagt nichts darüber, dass dies objektiv gerade auch im hier interessierenden Zeitpunkt der Fall war. Ebensogut könnte sich ein zur Täuschung entschlossener Arbeitnehmer eine solche gewisse Anfälligkeit zunutze machen, um nach außen hin glaubwürdiger dazustehen.

1. Wenn der Kläger, wovon nach der durchgeführten Beweisaufnahme auszugehen ist, gegenüber seinem Arbeitgeber die Möglichkeit einer Krankschreibung zweckwidrig instrumentalisiert hat, um Vorteile im Arbeitsverhältnis zu erreichen, so hat er es sich letztlich selbst zuzuschreiben, wenn ihm anschließend eine auf seinem subjektiven Krankheitsempfinden beruhende Krankschreibung nicht mehr als "echt" abgenommen wird.

1. Es liegt somit im Ergebnis genau der Tatbestand vor, den auch der Kläger in seiner Berufungsbegründung als geeignet gekennzeichnet hat, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen: Der Kläger hat seine Arbeitsunfähigkeit angedroht, dann tatsächlich gefehlt und es kann nicht festgestellt werden, dass er tatsächlich arbeitsunfähig krank gewesen wäre.

1. Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen fallen zu Gunsten des Klägers dessen überdurchschnittlich umfangreiche Unterhaltsverpflichtungen ins Gewicht. Auch kann er auf eine im Zeitpunkt der Kündigung bereits ca. siebenjährige Betriebszugehörigkeit zurückblicken. Auf der anderen Seite hat er ein Verhalten an den Tag gelegt, das, wie das Arbeitsgericht bereits zu Recht ausgeführt hat, geeignet ist, dem Arbeitsverhältnis auf Dauer die Vertrauensgrundlage zu entziehen. Gerade im Bereich der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitgeber auf eine zuverlässige Vertrauensgrundlage angewiesen, da er nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten einer Missbrauchskontrolle hat. Ein Fehlverhalten in diesem Bereich beeinträchtigt aber nicht nur die Interessen des Arbeitgebers, sondern beeinträchtigt in schwerwiegender Weise auch die Interessen der Kollegenschaft und insbesondere derjenigen Arbeitnehmer, die tatsächlich krankheitsbedingt arbeitsunfähig werden, infolge von Verhaltensweisen wie derjenigen des Klägers dann aber mit Misstrauen rechnen müssen. Zusätzlich ergibt sich hier auch aus der Aussage des Zeugen , dass die Personalsituation zum damaligen Zeitpunkt angespannt war.

Bei alledem ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht auch die Interessenabwägung zu Ungunsten des Klägers getroffen hat.

1. Hat die außerordentliche Kündigung der Beklagten das Arbeitsverhältnis zum 05.01.2000 aufgelöst, so bestanden auch für die Folgezeit keine Vergütungsansprüche. Für die Zeit vom 01. bis 05.01. besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, da, wie sich aus den Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung ergibt, das wirkliche Bestehen einer zur Entgeltfortzahlung führenden Arbeitsunfähigkeit nicht festzustellen ist.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund für eine Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben. Auf den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen.

(Dr. Czinczoll) (Hanel) (Fromm)