T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das ihrer Zusammenarbeit zugrunde liegende Vertragsverhältnis durch außerordentliche Kündigung der Beklagten zum 21.11.2000 oder durch Eigenkündigung des Klägers zum 31.12.2000 sein Ende gefunden hat sowie über einen Zeugnisanspruch des Klägers.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und den Gründen, die das Arbeitsgericht Siegburg dazu bewogen haben, der Klage stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 29.11.2001 Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 13.02.2002 zugestellte Urteil am 20.02.2002 Berufung eingelegt und diese am 26.02.2002 begründet.

Die Beklagte behauptet, das zum 01.07.1999 begründete Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht erst mit Abschluss des Dienstleistungsvertrages mit der Firma V H L vom 24.05.2000 aufgehoben worden, sondern schon seit August 1999 seien die Leistungen des Klägers über die Firma V zur Verfügung gestellt und abgerechnet worden. Das ursprünglich begründete Arbeitsverhältnis der Parteien sei somit zu einem Zeitpunkt konkludent aufgehoben worden, zu welchem das gesetzliche Schriftformerfordernis des § 623 BGB noch nicht existierte. Auch das im Arbeitsvertrag vom 28.06.1999 vertraglich vereinbarte Schriftformerfordernis sei hier nicht einschlägig, da es sich nur auf Änderungen und Nebenabreden beziehe, nicht aber auf die Aufhebung des Arbeitsvertrages.

Schließlich handele der Kläger in höchstem Maße treuwidrig, wenn er sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten berufe,

nachdem er selbst die Umstellung des Arbeitsverhältnisses auf den mit der Firma V vereinbarten Dienstleistungsvertrag herbeigeführt und diese über ein Jahr einvernehmlich vollzogen habe. Er verstoße gegen das Verbot des Selbstwiderspruchs.

Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, dass die fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses jedenfalls rechtswirksam erfolgt sei. Der Kläger könne sich für sein Verhalten in P nicht auf die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts berufen. Abgesehen davon, dass sie, die Beklagte nicht gegenüber dem Kläger selbst, sondern gegenüber der Firma V abzurechnen gehabt hätte, hätte der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht wegen der rückständigen Oktobervergütung nicht erst in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Flugeinsatz, sondern schon vorher ausüben können. Der Kläger habe sich jedoch treuwidrig den Umstand zunutze gemacht, dass ein Ausfall im Flugplan die Beklagte erheblichen Schadenersatzansprüchen ihrer Auftraggeber ausgesetzt hätte.

Ergänzend wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 25.02.2002 und die weiteren Ausführungen vom 28.05.2002 Bezug genommen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des am 29.11.2001 verkündeten

Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg, Az. 1 Ca

36/01, die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Parteien noch am 23.03.2000 in

dem sog. Home-Base-Assignment den Dienstort des Klägers mit N festgelegt hätten, was ebenfalls den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses zum damaligen Zeitpunkt bestätige.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG a.F. statthaft. Sie wurde auch gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG a.F. fristgerecht eingelegt und begründet.

1. In der Sache konnte die Berufung jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 17.11.2000, zugegangen am 21.11.2000, aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.12.2000 fortbestanden hat. Auch hat das Arbeitsgericht dem Kläger zu Recht einen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses zuerkannt.

1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Parteien auch im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung vom 17.11.2000 noch arbeitsvertraglich miteinander verbunden waren.

1. Unstreitig haben die Parteien zunächst unter dem 28.06.1999 mit Wirkung ab 01.07.1999 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und diesen ab dem 01.07.1999 auch in Vollzug gesetzt.

1. Die Beklagte hat zwar behauptet, dass die Parteien dieses am 28.06.1999 vereinbarte und zum 01.07.1999 in Vollzug gesetzte Arbeitsverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufgehoben hätten. Schon zu der Frage, wann und in welcher Weise dies geschehen sein soll, hat die Beklagte indessen widersprüchlich und teilweise auch unsubstantiiert vorge-

tragen.

aa. So hatte die Beklagte sich ursprünglich auf den Standpunkt gestellt, dass der Arbeitsvertrag vom 28.06.1999 durch die Dienstleistungsvereinbarung mit der V H L vom 24.05.2000 aufgehoben worden sein soll. Wörtlich ließ die Beklagte im Schriftsatz vom 22.01.2001 ausführen: "Richtig ist, dass der Kläger auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 28.06.1999 zunächst als Flugkapitän auf dem Flugzeugmuster Shorts SD 3-60 für die Beklagte tätig war. Das Vertragsverhältnis wurde jedoch einvernehmlich durch Vereinbarung vom 24.05.2000 in einen Dienstleistungsvertrag umgewandelt" (Bl. 39 d.A.). Noch im Schriftsatz vom 12.03.2001 bestätigt die Beklagte diese Version ausdrücklich, in dem sie ausführt: "Mit Abschluss des Dienstvertrages vom 24.05.2000 ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgehoben worden. Fortan stellte der Kläger seine Dienste als Flugkapitän über diese Gesellschaft [gemeint ist V ] der Beklagten zur Verfügung" (Bl. 73 d.A.).

bb. Erst nachdem der Kläger sich im weiteren Verlauf des Rechtsstreits u.a. auf das seit dem 01.05.2000 in Kraft befindliche gesetzliche Schriftformerfordernis des § 623 BGB für die Aufhebung von Arbeitsverhältnissen berufen hatte, behauptet die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 20.09.2001: "Zudem war der Kläger bereits vor Abschluss des Dienstleistungsvertrages vom 24.05.2000 seit August 1999 über die Firma V H L für die Beklagte tätig" (Bl. 107 d.A.). Dazu jedoch, wann genau und in welcher Weise die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses im oder zum August 1999 vereinbart worden sein soll, schweigt sich die Beklagte aus.

cc. Konkret bezieht sich die Beklagte lediglich auf einzelne an sie gerichtete E-Mails, die die Firma V als offiziellen Absender ausweisen, jedoch von der privaten E-Mail-Adresse des Klägers abgesandt worden sein sollen (Anlagen B5 - B8). Abgesehen davon, dass es sich jeweils um Kostenrechnungen handelt, die Abrechnungsfragen betreffen, bleibt der inhaltliche Bezug dieser wenigen Schriftstücke zu einem wie auch immer gearteten Vertragsverhältnis des Klägers oder der Firma V mit der Beklagten aber unklar.

1. Die Beklagte ist jedoch nicht näher darauf eingegangen, was sich seit der angeblichen Aufhebung des ursprünglich vereinbarten Arbeitsverhältnisses der Parteien - abgesehen von Abrechnungsfragen - an der tatsächlichen praktischen Durchführung der ursprünglich aufgrund des Arbeitsvertrages vom 28.06.1999 geschuldeten Tätigkeit des Klägers als eines Flugkapitäns auf dem Flugzeugmuster Shorts SD 3-60 geändert haben soll.

d. Alles, was über die tatsächliche Ausgestaltung der jedenfalls ursprünglich unstreitig arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit des Klägers für die Beklagte bekannt ist, weist eindeutige Merkmale eines Arbeitsverhältnisses auf:

So wurde der Kläger vor wie nach Abschluss des Dienstleistungsvertrages mit der Firma V aufgrund ihn namentlich bezeichnender periodischer Einsatzpläne, sog. Top Air Individual Crew Schedule, eingesetzt (Bl. 61 f. d.A.). Anfang 2000 schlossen die Parteien rückwirkend ab 01.09.1999 ein arbeitnehmertypisches sog. Home Base Assignment, in welchem Nizza als Stationierungsort des Klägers festgelegt wird und der namentlich benannte Kläger mehrfach als "Employee" bezeichnet wird. Schließlich beantragt der Kläger unter dem 28.09.2000 schriftlich bei der dafür zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten seinen "Resturlaub von 28 Tagen" und bittet um Gewährung in der Zeit vom 04. - 31.12.2000 (Bl. 64 d.A.). Per Fax vom gleichen Tage (Bl.65 d.A.) wird ihm der aktuelle Umfang seines Urlaubsanspruchs in formvollendeter Weise unter Berechnung des Teilurlaubsanspruchs für das Vorjahr, des Anspruchs für das laufende Jahr und des verbleibenden Restanspruchs bestätigt - wobei das Schreiben den Vermerk enthält, dass die Angelegenheit auch mit dem Geschäftsführer der Beklagten besprochen wurde -, und am 26.10.2000 wird der beantragte Urlaub genehmigt und in die Urlaubsliste, betreffend den "Mitarbeiter T " (Bl. 66 d.A.), eingetragen.

Alle diese Umstände sprechen dafür, dass der Kläger seine Tätigkeit als Flugkapitän für die Beklagte von Anfang an und unverändert bis zum Schluss als ein weisungsabhängiger, in die Arbeitsorganisation der Beklagten voll integrierter Arbeitnehmer verrichtet hat, wie dies auch in dem Arbeitsvertrag vom 28.06.1999 ursprünglich vorgesehen war. Die Beklagte hat keinerlei aussagekräftiges gegenteiliges Indiz, was sich auf die Durchführung der Tätigkeit selbst bezieht, vortragen können.

1. Lediglich die nach Abschluss des Dienstleistungsvertrages mit der Firma V möglicherweise aber auch schon vorher praktizierte Abrechnungsmethode fällt aus dem Rahmen des in einem Arbeitsvertrag

zwischen dem Kläger und der Beklagten üblicherweise zu Erwartenden. Nach dem zuletzt erreichten Sach- und Streitstand drängt sich jedoch für das Berufungsgericht der Eindruck auf, dass die Parteien bei der Abrechnung der von ihnen in der Lebenswirklichkeit weiterhin unverändert als Arbeitsverhältnis praktizierten Zusammenarbeit lediglich deshalb die Firma V zwischengeschaltet haben, um die bei einem Arbeitsverhältnis typischerweise anfallenden "lästigen Unkosten" wie Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu sparen, bzw. zu minimieren. Bezeichnenderweise beschwert sich der Kläger wenige Tage nach Abschluss des Dienstleistungsvertrages zwischen der Beklagten und der Fa. V in einem Schreiben an die Beklagte vom 10.06.2000 bei dieser, dass "mein Gehalt" immer wieder mit erheblichen Verzögerungen ausgezahlt werde und dass er die "unpünktliche Gehaltszahlung" im Wiederholungsfall zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen werde (Bl. 68 d.A.).

1. Die Art der praktizierten Abrechnungsmethode ist nur eines unter vielen Indizien, welche bei der Bestimmung des Charakters eines Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis von Bedeutung sein können. Haben die Parteien, wie hier, zu Beginn ihrer Zusammenarbeit einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und diesen in Vollzug gesetzt und in der Folgezeit durchgehend und bis zuletzt unverändert eine weisungsabhängige Tätigkeit des Klägers unter Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beklagten praktiziert, so ändert der Umstand, dass die Parteien zu irgendeinem nicht näher bekannten Zeitpunkt dazu übergegangen sind, die Abrechnung der Vergütung über einen zwischengeschalteten Dritten vorzunehmen, nichts daran, dass nach dem überwiegenden Erscheinungsbild bis zuletzt ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen bestanden hat.

1. Bei alledem spielt es auch keine Rolle, dass im Laufe der Zeit möglicherweise noch weitere Mitarbeiter der Beklagten über die Firma V abgerechnet wurden. Insbesondere kann daraus nicht hergeleitet werden, dass etwa der Kläger als Arbeitgeber dieser anderen Mitarbeiter fungiert hätte, da es sich, wie die Beklagte selbst vorträgt, bei der Firma V H L um eine vom Kläger zu unterscheidende eigenständige juristische Person handelt. Erst recht hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass der Kläger etwa Arbeitseinsätze, die die Beklagte in ihren Einsatzplänen für ihn selbst vorgesehen hatte, durch solche anderen Mitarbeiter hätte ausführen lassen (können).

1. Zuletzt hat sich die Beklagte auf den Standpunkt gestellt, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Firma V für sie, die Beklagte tätig geworden sei, und daraus hergeleitet, dass nicht sie, sondern die Firma V Schuldnerin der klägerischen Gehaltsansprüche sei. Dem widerspricht jedoch die praktizierte Arbeitsvertragswirklichkeit, die dadurch gekennzeichnet ist, dass aufgrund des Arbeitsvertrages der Parteien vom 28.06.1999 die Arbeitgeberstellung der Beklagten gegenüber dem Kläger begründet wurde und die Beklagte diese in der Folgezeit auch nicht verloren, sondern bis zuletzt - mit Ausnahme der untypischen Abrechnungsmethode -tatsächlich praktiziert hat.

i. Selbst wenn jedoch die Auffassung der Beklagten zuträfe, wonach der Kläger bei ihr als "Employee" der Firma V tätig geworden wäre, vermöchte das der Beklagten nicht weiterzuhelfen; denn wenn der Kläger als Angestellter der Firma V bei der Beklagten Arbeitnehmertätigkeiten verrichtet haben sollte und die Beklagte hierfür lediglich gegenüber der Firma V vergütungspflichtig geworden wäre, so hätte ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG vorgelegen. Die Beklagte hat indessen selbst nicht behauptet, dass die Firma V über die notwendige Erlaubnis im Sinne von § 1 AÜG verfügte. Dies hätte jedoch zur Folge gehabt, dass gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 9 Ziffer 1 AÜG ebenfalls unmittelbar zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen wäre.

1. Entgegen der Annahme der Beklagten ist der Kläger auch nicht gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich trotz des Abschlusses des Dienstleistungs- vertrages zwischen der Beklagten und der Firma V auf den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien unmittelbar zu berufen. Dies gilt auch dann, wenn die Zwischenschaltung der Firma V bei der Abrechnung des Vertragsverhältnisses der Parteien auf eine Initiative des Klägers zurückzuführen ist.

a. Zwar setzt sich der Kläger bei objektiver Betrachtung in der Tat zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn er einerseits bei der drohenden vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses Arbeitnehmerschutzrechte für sich in Anspruch nimmt, andererseits während des laufenden Arbeitsverhältnisses jedoch eine Abrechnungsmethode initiierte, die dazu dienen sollte, die mit einem Arbeitsverhältnis verbundene Soziallasten zu umgehen.

b. Gleichwohl kann aus einem solchen objektiv in sich widersprüchlichen Verhalten nicht unter dem Aspekt des § 242 BGB die Sanktion hergeleitet werden, dass der Kläger sich nun nicht mehr auf seine Arbeitnehmerschutzrechte gegenüber der Beklagten berufen könnte. § 242 BGB soll den einen Vertragspartner davor schützen, dass sich der andere ihm gegenüber treuwidrig verhält. Die Beklagte ist hier jedoch im Sinne des § 242 BGB nicht schutzwürdig, da sie insofern genau der gleiche Vorwurf trifft wie den Kläger. Auch wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass der Kläger die Initiative dazu ergriffen hat, bei der Abrechnung die Firma V einzuschalten, so hat sich die Beklagte doch auf dieses Ansinnen aus freien Stücken und ohne Not eingelassen. Dabei liegt es auf der Hand, dass auch sie dies deshalb getan hat, weil sie hoffte, auf diese Weise Kosten sparen zu können. Andererseits wollte aber auch die Beklagte im Arbeitsalltag nicht auf die arbeitgebertypischen Weisungsbefugnisse verzichten, sondern hat diese weiter praktiziert, wie z.B. die Vorgänge um den Urlaubsantrag des Klägers vom 28.09.2000 zeigen.

1. Im übrigen würde eine Anwendung des § 242 BGB in der von der Beklagten gewünschten Weise in einem Fall wie dem Vorliegenden auch dem in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung entwickelten Grundsatz widersprechen, dass sich die Charakterisierung eines Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis maßgeblich daran orientiert, wie bei objektiver Betrachtung das Vertragsverhältnis in der Lebenswirklichkeit praktiziert worden ist (z.B. BAG BB 96, 2045; BAG DB 94, 2502; BAG NZA 94, 1132; Küttner/Bauer, Personalbuch 2001, Stichwort Arbeitnehmer Rdnr.11f.). Demgegenüber läge es nicht im Interesse der Allgemeinheit, die rechtliche Einordnung oder Nichteinordnung eines Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis allein von einer willkürlich getroffenen, von Individualinteressen geleiteten Vereinbarung der Parteien abhängig zu machen.

1. Das zwischen den Parteien zum damaligen Zeitpunkt weiter bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.11.2000 auch nicht mit fristloser Wirkung beendet worden. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass es hierfür an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Es liegen keine ausreichenden Tatsachen vor, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht einmal hätte zugemutet werden können, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.

1. Dem Arbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Kläger bei seinem Verhalten am 16.11.2000 von einem ihm zustehenden Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht hat. Unstreitig war zum damaligen Zeitpunkt die Beklagte mit dem dem Kläger zustehenden Oktobergehalt eine nicht unerhebliche Zeit in Rückstand. Unstreitig hatte der Kläger auch zuvor, nämlich unter dem 10.06.2000, der Beklagten bereits wegen unpünktlicher Gehaltszahlungen eine Abmahnung erteilt. Es handelte sich insoweit also um einen Wiederholungsfall.

1. Zu beanstanden könnte somit lediglich die Art und Weise sein, in der der Kläger sein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt hat. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass im Zweifel hohe Schadensersatzansprüche auf die Beklagte hätten zukommen können, wenn der Flug, für den der Kläger eingeteilt war, ausgefallen wäre. Dies spricht dafür, dass der Kläger unverhältnismäßig gehandelt hätte, wenn er seine Drohung wahr gemacht hätte. Andererseits hat der Kläger seine Ankündigung, den Flugeinsatz nicht wahrzunehmen, der in Troisdorf bei Bonn ansässigen Beklagten noch so rechtzeitig zukommen lassen, dass diese in der Lage war, rechtzeitig einen Boten mit Geld nach Paris zu schicken. Es hätte näherer Erläuterung bedurft, warum es dann ausge-schlossen gewesen wäre, gegebenenfalls auch einen Ersatzpiloten zum Einsatz zu bringen, zumal ein für einen Flugeinsatz vorgesehener Flugkapitän jederzeit auch kurzfristig unverschuldet krankheitsbedingt (z.B. Verkehrsunfall auf dem Weg zum Flughafen) ausfallen kann.

1. Selbst wenn man aber zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass sich der Kläger bei der Art und Weise der Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts vertragswidrig verhalten hat, so wäre es der Beklagten gleichwohl zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis zumindest noch bis zum 31.12.2000 fortzusetzen. Zu diesem Zeitpunkt endete das Arbeitsverhältnis ohnehin aufgrund einer ordentlichen Eigenkündigung des Klägers, wobei hinzukommt, dass der Kläger ab dem 04.12.2000 bereits seinen Resturlaub genehmigt erhalten hatte, der auch im Fall einer wirksamen außerordentlichen Kündigung abzugelten gewesen wäre. Maßgeblich hierfür ist, dass die Beklagte letztlich durch die trotz einschlägiger vorangegangener Abmahnung erfolgte verspätete Gehaltszahlung den Auslöser für das klägerische Verhalten gesetzt hat. Eine fristlose Kündigung als schärfstmögliche Sanktion in dem ohnehin zum 31.12.2000 zu Ende gehenden Arbeitsverhältnis kam somit nicht in Betracht.

1. Als Arbeitnehmer steht dem Kläger schließlich gemäß § 630 BGB auch ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben. Auf den

Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen.

(Dr. Czinczoll) (Susewind) (Mitrenga)