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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Zahlung von Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns.

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Die Klägerin betreibt ein Unternehmen der Kälte- und Klimatechnik. Im Rahmen dieser Unternehmung war sie bereits seit 1977 bei der F S A im Raffineriezentrum K -G tätig. Zu den ihr übertragenen Aufgaben gehörte unter anderem das Reparieren defekter Klimageräte und die Demontage irreparabler Geräte inklusive entsprechender Entsorgung. Zuletzt bestand zwischen der Klägerin und der S A ein befristeter Wartungsvertrag mit einer Laufzeit vom 01.07.1995 bis zum 30.06.1998 und einem Auftragsvolumen von ca. 1,5 Mio. DM. Der aus dieser Vertragsbeziehung zuletzt erzielte Gewinn lag nach Angaben der Klägerin bei mindestens 10.000,- DM pro Monat. Nachdem der Vertrag ausgelaufen war, arbeitete die Klägerin gleichwohl weiter bei der S A , da man inzwischen über ein weiteres befristetes Vertragsverhältnis verhandelte. Das Volumen des neuen Auftrags sollte mindestens 1,5 Mio. DM betragen. Es sollte aber nicht mehr - wie bisher - ein Regiestundenvertrag, sondern ein Festpreisvertrag abgeschlossen werden. Der neue Vertrag sollte wieder über drei Jahre laufen. Im Oktober 1998 verhandelte die S A über die Auftragsvergabe nur noch mit der Klägerin.

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Der Beklagte war seit dem 05.05.1997 als Kältemonteur bei der Klägerin beschäftigt. Er hatte zusammen mit drei weiteren Arbeitnehmern der Klägerin unter regelmäßiger Mitwirkung eines ihrer Geschäftsführer, Herrn N , die Aufgaben bei der S A auszuführen. Im November 1998 reparierte der Beklagte ein vorher von ihm als "irreparabel" deklariertes Klimagerät der Firma S A und gab es für 200,- DM oder 300,- DM an einen Herrn K , der Mitarbeiter einer ebenfalls auf dem S -Gelände tätigen Drittfirma war, weiter. Ein solches Geschäft war von der S A nicht gestattet worden.

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Nachdem die S A von diesem Vorgang im Zuge von Ermittlungen über Manipulationen von Mitarbeitern der Klägerin, die durch eine Anzeige des Beklagten ausgelöst worden waren, Kenntnis erlangt hatte, kündigte sie am 20.11.1998 das mit der Klägerin bestehende Vertragsverhältnis - trotz der aufgrund des langjährigen Vertragsverhältnisses gewachsenen Vertrauensbeziehung - fristlos. Die Klägerin kündigte ihrerseits dem Beklagten wegen dieses Vorgangs. Eine daraufhin erhobene Kündigungsschutzklage des Beklagten gegen die Klägerin wies das LAG Köln mit Urteil vom 29.03.2001 - 5 Sa 1391/00 - rechtskräftig ab, wobei es den Verkauf eines der Fa. Shell gehörenden Klimageräts durch den Beklagten und damit ein zur fristlosen Kündigung berechtigendes strafbares Verhalten des Beklagten als erwiesen ansah. In demselben Kündigungsschutzprozess machte der Beklagte auch einen Vergütungsanspruch geltend, gegen den die Klägerin mit einem Schadensersatzanspruch ihrerseits aufrechnete. Das Landesarbeitsgericht wies den geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe der zulässigen Aufrechnung ab. Es nahm insofern an, dass die pfändbaren Vergütungsbestandteile des Beklagten in Höhe von 1.309,70 DM aufgrund der von der Klägerin erklärten Aufrechnung erloschen seien, da dieser gegen den Beklagten aufgrund des Verkaufs des Klimagerätes ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhaft herbeigeführter Beendigung der Geschäftsbeziehung mit der S A jedenfalls in dieser Höhe zustehe. Die Klägerin kündigte nach der Beendigung dieser Geschäftsbeziehung auch die Beschäftigungsverhältnisse zu den übrigen drei Mitarbeitern, die sie bei der S A eingesetzt hatte.

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Nach dem Wegfall des Auftrags der S A bemühte sich der Geschäftsführer der Klägerin, Herr N , um neue Arbeitsaufträge, was ihm in gewissem Umfang auch gelang. Diese wickelte er vor allem mit Hilfe von Leiharbeitnehmern ab.

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Mit der beim Arbeitsgericht Köln am 19.11.2001 eingegangenen Klage hat die Klägerin vom Beklagten die Zahlung weiterer 358.690, 30 DM (= 183.395,33 EUR) begehrt, wobei sich dieser Betrag aus dem angeblich zu erwartenden Gewinn in Höhe von 360.000,- DM (geplante Vertragslaufzeit von 36 Monaten mit einem auf 10.000,- DM angesetzten monatlichen Gewinn) abzüglich des aufgerechneten Betrages in Höhe von 1.309,70 DM errechnet. Zu den Umsätzen des Unternehmens für das Jahr 1999 und die Folgejahre machte die Klägerin keine Angaben.

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Die Klägerin hat behauptet, die Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die S AG beruhe allein auf dem unerlaubten Verkauf des Klimageräts durch den Beklagten. Insoweit hat die Klägerin auf das im Vorprozess ergangene - rechtskräftige - Urteil des LAG vom 29.03.2001 verwiesen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass sich hieraus bereits die Schadensersatzverpflichtung auch bezüglich des nunmehr eingeklagten Betrages unter dem Aspekt der Rechtskraftwirkung ergebe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 358.690,30 DM

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(= 183.395,33 EUR) nebst 5 % Zinsen über dem Basis-

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zinssatz gemäß § 1 DÜG seit dem 07.12.2001 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat eine Schadensersatzpflicht dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Dazu hat er insbesondere behauptet, die Verhältnisse, die er an seinem Arbeitsplatz bei der Klägerin vorgefunden habe, seien planmäßig auf eine Schädigung der S A angelegt gewesen. Das System der von dem Vorarbeiter verwalteten "schwarzen Kasse" habe längst vor seinem Dienstantritt "floriert". Die ihm vorgeworfene Handlung habe er auf Anweisung seines unmittelbaren Vorgesetzten begangen. So habe er auch den erhaltenen "Kaufpreis" an den Vorarbeiter weitergeleitet.

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Das Arbeitsgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 31.05.2002 antragsgemäß stattgegeben. Dabei ist es im wesentlichen davon ausgegangen, dass es an die Feststellungen aus dem rechtskräftigen Urteil des LAG Köln vom 29.03.2001 hinsichtlich des Verkaufs des Klimagerätes durch den Beklagten und der hieraus abgeleiteten Pflichtverletzung gebunden sei. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Bl. 113 ff. d.A. Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 24.06.2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 09.07.2002 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 06.09.2002 begründet. Der Beklagte behauptet in Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, die Klägerin habe gar keinen Gewinnausfall gehabt. Sie habe ihren jährlichen Umsatz und den damit verbundenen Gewinn in der Folgezeit nach Vertragskündigung durch die S A sogar erhöht.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, dass der von ihr geltend gemachte Schaden vom Beklagten adäquat kausal verursacht worden sei. Der Gewinnausfall sei auch unabhängig von der weiteren Umsatzentwicklung eingetreten. Denn die gegenwärtig erzielten Umsätze und Gewinne würden nicht auf dem Umstand beruhen, dass sie nicht mehr für die S A tätig sei. Vielmehr wären diese zusätzlich entstanden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Das Berufungsgericht hat die Akten des Vorprozesses - 5 Sa 1391/00 - beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

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Entscheidungsgründe

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1. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Absätze 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden.

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1. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist abzuweisen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.

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1. Der Beklagte haftet der Klägerin nicht aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung nach den §§ 276, 280 a.F., 611 BGB. Es kann nicht festgestellt werden, dass durch die Pflichtwidrigkeit des Beklagten bei der Klägerin ein Schaden adäquat kausal entstanden ist.

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1. Das Vorliegen einer schadensursächlichen Vertragsverletzung durch den Beklagten steht nicht bereits aufgrund des rechtskräftigen Urteils im Vorprozess fest.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin, der das Arbeitsgericht gefolgt ist, reicht die Bindungswirkung aus dem Urteil des Vorprozesses, in dem es um die Aufrechnung mit einem Teilbetrag aus dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch ging, nicht so weit, dass dem Gericht eine erneute Prüfung der zugrundeliegenden Umstände verwehrt wäre. Es ist damit nämlich nur über den im Rahmen der Aufrechnung zuerkannten Teilbetrag (1.309,70 DM) rechtskräftig entschieden worden. Nur insoweit ist das Urteil nach § 322 Abs. 1 ZPO hinsichtlich des erhobenen bzw. aufgerechneten Anspruchs in Rechtskraft erwachsen. Dagegen erstreckt sich die Rechtskraft nicht auch auf den bisher nicht behandelten Teil des Schadensersatzanspruchs - die weiter geltend gemachten 358.690,30 DM (= 183.395,33 EUR); dieser stellt einen anderen, von der Teilforderung aus dem Vorprozess zu unterscheidenden Streitgegenstand dar.

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Nichts anderes ergibt sich aus § 322 Abs. 2 ZPO, der für den Fall der Aufrechung eine Ausnahme von dem Grundsatz macht, dass die Entscheidungsgründe nicht in Rechtskraft erwachsen. Eine Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, ist danach bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig. Auch insoweit beschränkt sich die Rechtskraftwirkung auf den streitbefangenen Teil - über den Rest wird weder positiv noch negativ entschieden. Eine abweichende Entscheidung im Übrigen ist möglich (BGH 27.02.1961 - III ZR 16/60 - BGHZ 34, 337 ff.; MK-Gottwald, ZPO, § 322, Rn. 119; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Auflage, 2002, Vor § 322, Rn. 47 m.w.N.).

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Zu Unrecht nimmt das Arbeitsgericht insbesondere an, der gesamte Tatsachenvortrag des Beklagten in diesem Verfahren könne wegen der Präklusionswirkungen des § 322 Abs. 1 ZPO für den vorliegenden Rechtsstreit nicht berücksichtigt werden. Abgesehen davon, dass der Entscheidung zugrunde gelegte Tatsachen niemals rechtskräftig festgestellt werden (vgl. nur Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rn. 32; MK-Gottwald, § 322 Rn. 90), kann eine Präklusion durch Rechtskraft nur hinsichtlich solcher Tatsachen eintreten, die in den Grenzen des Streitgegenstandes zu dem "abgeurteilten" Lebensvorgang gehören (vgl. Zöller/Vollkommer, Vor § 322 Rn. 70 m.w.N.). Auf die Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände wurde bereits hingewiesen. Mit der Entscheidung im Vorprozess ist die Schadensersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach eben nicht rechtskräftig festgestellt worden. Dies wäre nur über eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO möglich gewesen.

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1. Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nicht schlüssig dargelegt.

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Eine Haftung des Beklagten scheidet allerdings nicht bereits nach den Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit aus. Danach führt eine vorsätzliche Pflichtverletzung nur dann zur - vollen - Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers, wenn auch der eingetretene Schaden vom Vorsatz erfasst ist (vgl. BAG 18.04.2002 - 8 AZR 348/01 - juris). Da letzteres ersichtlich nicht der Fall ist, wäre eine etwaige Haftung des Beklagten je nach dem Schuldvorwurf hinsichtlich des Schadenseintritts gemindert oder ausgeschlossen. Zugunsten der Klägerin muss indessen bei der Schlüssigkeitsprüfung unterstellt werden, dass diese Grundsätze der Haftungsbeschränkung bei betrieblich veranlasster Schädigung nicht eingreifen. Betrieblich veranlasst sind nämlich nur solche Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die ihm arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. Ein lediglich räumlicher und zeitlicher Zusammenhang der Pflichtverletzung und der Arbeit ist unzureichend (BAG 18.04.2002 - 8 AZR 348/01 - juris). Die von der Klägerin behauptete strafbare Handlung des Beklagten bei Gelegenheit seiner Tätigkeit im Betrieb kann ihr daher nicht aufgrund betrieblicher Veranlassung zugerechnet werden.

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Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten ist gleichwohl nach allgemein zivilrechtlichen Grundsätzen zu verneinen. Es fehlt jedenfalls an der haftungsausfüllenden Kausalität. Der geltend gemachte Schaden ist vom Beklagten nicht adäquat kausal verursacht worden. Das Vorbringen der Klägerin ist insoweit unschlüssig:

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Zwar ist grundsätzlich die haftungsausfüllende Kausalität dann anzunehmen, wenn ein Ereignis nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Eintritt des Schadens entfiele (Äquivalenztheorie). Das wäre vorliegend auch der Fall, da nach dem klägerischen Vortrag die pflichtwidrige Veräußerung des Klimagerätes durch den Beklagten nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass sich etwas an der Vertragsauflösung seitens der Shell AG ändern würde. Es soll gerade das Verhalten des Beklagten gewesen sein, das die S A zur Beendigung der Geschäftsbeziehung veranlasste.

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Die Schadenszurechnung nach Maßgabe der äquivalenten Kausalität bedarf aber einer gewissen Einschränkung, um völlig unbillige Ergebnisse zu vermeiden. Eine solche Einschränkung wird vor allem durch die Anwendung der sog. Adäquanztheorie erreicht. Entscheidend ist hiernach eine adäquate Verursachung des Schadens durch das vorwerfbare Verhalten. Daran fehlt es im Streitfall. Die zu fordernde Adäquanz liegt nur dann vor, wenn das in Rede stehende Ereignis im allgemeinen und nicht unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (so die Formulierung des BGH 09.10.1997 - III ZR 4/97 - NJW 1998, 138,140; vgl. ferner bereits RGZ 78, 270, 272; RGZ 158, 34, 38; BGHZ 57, 245, 255; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, 2002, Vorb v § 249, Rn. 59; MK-Oetker, BGB, Band 2, 4. Auflage, 2001, § 249, Rn. 104). Maßgeblich für die Beurteilung ist insofern der ex-ante-Standpunkt des Schädigers, wobei nicht auf die individuellen Erkenntnismöglichkeiten des konkreten Schädigers, sondern darauf abgestellt wird, welche Umstände einem optimalen Beobachter in der Lage des Täters erkennbar gewesen wären (MK-Oetker, BGB, § 249, Rn. 105; Palandt-Heinrichs, BGB, Vorb v § 249, Rn. 60). Insgesamt kommt es letztlich auf eine wertende Betrachtung unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände an (vgl. BGHZ 18, 286, 288; BGHZ 52, 162, 168; BGH NJW 1976, 1143,1144). Dabei ist auch das Kriterium der Angemessenheit der Reaktion von Bedeutung (vgl. zu den "Herausforderungsfällen" MK-Oetker, BGB, § 249, Rn. 163 ff., insb. Rn. 165).

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Im Streitfall führt diese wertende Betrachtung zu einer Verneinung der erforderlichen Adäquanz. Das Verhalten des Beklagten allein konnte nach den damals erkennbaren Umständen nicht als geeignet angesehen werden, die Beendigung der Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und der S A herbeizuführen, so dass der Beklagte mit einer solchen Entwicklung auch nicht rechnen musste. Es war gänzlich unwahrscheinlich, dass die S A einen Auftrag mit einem Volumen von 1,5 Mio. DM allein wegen einer relativ geringfügigen Verfehlung des Beklagten kündigen würde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gegenstand der Unterschlagung einen Wert von 200,- oder 300,- DM ausmachte, die Vertragsbeziehung bereits über 20 Jahre bestand, ansonsten bisher keinerlei relevante Probleme aufgetreten waren und man sogar den abgelaufenen Vertrag verlängern wollte, der Beklagte selbst erst seit ungefähr einem Jahr dabei war, er keine besondere Vertrauensstellung einnahm und schließlich der Beklagte nicht alleine bei der S A eingesetzt wurde. Aus einer Gesamtschau dieser Umstände ergibt sich, dass mit einem Abbruch der Vertragsbeziehungen allein aufgrund der Pflichtwidrigkeit des Beklagten nicht gerechnet werden konnte. Die Reaktion der S A auf die unerlaubte Handlung des Beklagten stellt ein nach allgemeiner Lebenserfahrung atypisches Vorgehen dar. Bereits das evidente Missverhältnis zwischen Ursache (Unterschlagung im Wert von 200,-/300,- DM) und Wirkung (Auftragskündigung mit Volumen von mindestens 1,5 Mio. DM) lassen an der Zurechenbarkeit eines solchen Verhaltens erhebliche Zweifel entstehen. Zwar ist zuzugeben, dass im Bereich strafbarer Handlungen bereits eine geringe Verfehlung für den jeweiligen Arbeitnehmer gravierende Konsequenzen haben kann (vgl. nur ErfK-Müller-Glöge, 2. Auflage, 2001, BGB, § 626, Rn. 148 ff. m.w.N.). Diese Konsequenzen betreffen vor allem sein Arbeitsverhältnis bis hin zum Verlust des Arbeitsplatzes, wie er hier auch eingetreten ist. Dagegen ist im Bereich der Vertragsbeziehungen des Arbeitgebers zu Dritten eine derart negative Entwicklung nicht ohne weiteres zu erwarten. Dort ist vielmehr ein anderer Maßstab angezeigt und insbesondere vom Dritten ein angemessenes Verhalten zu fordern, zu dem er im Vertragsverhältnis zum Arbeitgeber auch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet ist.

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Daher mag zwar die Weiterbeschäftigung des Beklagten auf dem Gelände des S A oder überhaupt bei der Klägerin unzumutbar gewesen sein. Die völlige Beendigung der Geschäftsbeziehung erscheint im konkreten Fall dagegen bei isolierter Betrachtung des dem Beklagten vorgeworfenen Verhaltens eher überzogen und unangemessen. Denn das Fehlverhalten eines Mitarbeiters zerstört normalerweise nicht die Vertrauensbasis zwischen dem Arbeitgeber und einem Dritten, insbesondere dann nicht, wenn der Arbeitgeber mittels Kündigung des Arbeitnehmers auf die Pflichtwidrigkeit reagiert. Vor allem mit Rücksicht auf die langjährige Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und der S A konnte die Verfehlung eines erst seit kurzem beschäftigten Mitarbeiters nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht als geeignet angesehen werden, diese Vertrauensbasis zu erschüttern oder gar zu zerstören. Zudem standen noch mindestens drei weitere Mitarbeiter der Klägerin für die Tätigkeiten bei der S AG zur Verfügung, die bereits länger dort arbeiteten. Dass die Durchführung des geplanten Auftrages mit diesen Arbeitnehmern wegen einer einmaligen Verfehlung eines erst seit kurzem eingesetzten Mitarbeiters als nicht mehr möglich betrachtet werden könnte, erscheint sehr fernliegend. Schließlich ist auch die Bewertung der Bedeutung des einzelnen Mitarbeiters - hier des Beklagten - für das Vertragsverhältnis in dem Maße nicht erwartbar gewesen: die geplante Vertragsverlängerung basierte offenbar auf der bisher guten Zusammenarbeit zwischen der Shell AG und der Klägerin. Hierzu konnte der Beklagte aufgrund seiner erst kurzen Einsatzzeit kaum etwas beigetragen haben. Das gute Verhältnis basierte damit vornehmlich auf den Leistungen anderer Mitarbeiter. Diese werden aber durch die Verfehlung des Beklagten nicht entwertet. Wenn der Auftraggeber dennoch allein das relativ unbedeutende Fehlverhalten des Beklagten zum Anlass nahm, das Vertragsverhältnis zu beenden, so war diese Reaktion nach den Umständen nicht zu erwarten.

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Des weiteren ist auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden, ob und in welchem Umfang bei der Klägerin ein Schaden in Form des geltend gemachten entgangenen Gewinns tatsächlich entstanden ist. Nachdem der Beklagte dies mit konkreten Hinweisen auf eine sogar verbesserte Umsatzentwicklung bestritten hatte, wäre es im Rahmen der abgestuften Darlegungslast Sache der Klägerin gewesen, hierzu näher vorzutragen. Die lediglich pauschalen Ausführungen bezogen auf den Kündigungszeitpunkt und die Zeit davor genügen insoweit nicht. Vielmehr wäre zur näheren Substantiierung auch die Entwicklung des Unternehmensgewinns nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung darzustellen gewesen (vgl. BGH 27.10.1998 - VI ZR 322/97 - MDR 1999, 156).

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Die Klägerin macht mit ihrer Klage einen angeblich entgangenen Gewinn (§§ 249 Satz 1, 252 BGB) in Höhe von 360.000,- DM geltend. Dazu bezieht sie sich allein auf eine Prognose, der das bisherige Vertragsverhältnis mit der S A und somit die in der Vergangenheit erzielten Gewinne zugrundegelegt werden. Dabei wird bereits außer Acht gelassen, dass sich die zu erwartenden Vertragsbedingungen wesentlich verändert hätten und sich diese Änderungen auch im Bereich der zu erzielenden Gewinne niedergeschlagen hätten. Das ergibt sich daraus, dass die S A mit der Klägerin nicht wie bis 1998 einen Regiestundenvertrag, sondern nunmehr einen Pauschalpreisvertrag abschließen wollte. Es war daher zu erwarten, dass der Gewinn zurückgehen würde.

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Vor allem aber ist nicht dargetan, dass der Klägerin ein zusätzlicher Gewinn entgangenen ist. Denn die Klägerin hat nach der Kündigung des Vertragsverhältnisses seitens der S A unstreitig neue andere Aufträge ausgeführt. Der hierauf entfallende Umsatz und damit auch der daraus folgende Gewinn wurden klägerseits nicht näher beziffert, obwohl der Beklagte dies wiederholt mit Recht gefordert hatte. Die Notwendigkeit eines solchen Vortrags ergibt sich daraus, dass die konkrete Entwicklung des Unternehmensgewinns bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist (BGH 27.10.1998 - VI ZR 322/97 - MDR 1999, 156). Ein aus Ersatzgeschäften fließender Gewinn ist nämlich auf die geltend gemachte Forderung anzurechnen. Dass es sich bei dem aus diesen neuen Arbeitsaufträgen erzielten Gewinn um einen zusätzlichen, nicht anzurechnenden handelt, ist zwar von der Klägerin behauptet, jedoch nicht hinreichend spezifiziert worden. Vielmehr weisen die Ausführungen der Klägerin gerade in die entgegengesetzte Richtung. Insofern ist zu beachten, dass der selbst mitarbeitende Geschäftsführer der Klägerin, Herr Neubauer, in der Zeit nach der Kündigung nicht mehr bei der S A gebunden war und für neue Aufgaben zur Verfügung stand. Der Umfang der neu hereingeholten Aufträge war auch so groß, dass für die Abwicklung Leiharbeitnehmer eingesetzt wurden. Die Beschäftigung der Leiharbeitnehmer ist andererseits kein Indiz dafür, dass die damit verbundenen Umsätze und Gewinne zusätzlich erzielt worden wären. Über eine vergleichbare Handhabung bei zusätzlichen Geschäften in der Vergangenheit neben dem Einsatz des Stammpersonals bei der Shell AG ist nichts bekannt.

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1. Ein Anspruch aufgrund unerlaubter Handlung des Beklagten nach den §§ 823 Absatz 1, 823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit § 246 StGB scheidet ebenfalls aus. Der Beklagte hat keine deliktsrechtlich geschützten Positionen der Klägerin verletzt, weil allein das Eigentum der S A betroffen war.

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1. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 3, 91 Abs. 1 ZPO.

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1. Die Revision war nicht gemäß § 72 Absatz 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§ 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG), weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Dr. Kalb) (Kramer) (Leufer)