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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, um Weiterbeschäftigung sowie um dieErteilung eines Zeugnisses.

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Der Kläger ist der Ehemann der Mitgeschäftsführerin der Beklagten, Frau U . Die Firma befasst sich mit der Produktion und dem Verkauf von Backwaren. Frau U geht einer versicherungspflichtigen Tätigkeit bei einer Großbank in Bonn nach und erzielt dort ein geregeltes Einkommen.

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Der Kläger erhielt jeweils Lohnabrechnungen von der Beklagten, in denen als Einstelltermin der 16.01.2001 genannt ist und worin jeweils monatlich 5.000,-- DM brutto zu seinen Gunsten abgerechnet wurden. Steuer- und Sozialabgaben wurden für ihn ordnungsgemäß abgeführt.

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Mit Schreiben vom 20.08.2001 erhielt der Kläger folgende Kündigung:

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"Sehr geehrter Herr U ,

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das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kündige ich fristgerecht

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zum 15.09.2001, bis zu Ihrem Ausscheiden werden Sie hiermit mit

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sofortiger Wirkung bei vollen Bezügen von der Arbeit freigestellt.

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Das Betreten der Geschäftsräume ist Ihnen nicht mehr gestattet.

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Ihre Arbeitspapiere werden Ihnen rechtzeitig übergeben."

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Mit seiner Klage hat der Kläger sich gegen die Kündigung unter Berufung auf Kündigungsschutz gewendet und die Kündigungsfrist gerügt, ein Zwischenzeugnis sowie Weiterbeschäftigung verlangt.

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Der Kläger hat behauptet, seit 16.01.2001 als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen und in erster Linie mit dem Verkauf von Backwaren befasst gewesen zu sein. Hintergrund der Kündigung sei offensichtlich die Trennung des Ehepaars, was aber keinen Einfluss nehme auf seine berufliche Tätigkeit.

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Es gebe einen schriftlichen Arbeitsvertrag, vom Kläger und nicht von der Beklagten unterzeichnet, worin eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende vorgesehen sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das mit der klägerischen Partei

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bestehende Arbeitsvertragsverhältnis durch die

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schriftliche Kündigung vom 20.08.2001, der

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klägerischen Partei am selben Tag zugegangen,

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zum 15.09.2001 nicht aufgelöst worden ist, sondern

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darüber hinaus fortbesteht,

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2. die beklagte Partei zu verurteilen, der klägerischen

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Partei ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen,

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1. die beklagte Partei zu verurteilen, die klägerische

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Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Fest-

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stellungsantrag zu 1. zu den bisherigen Arbeitsbe-

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dingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung

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über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat den Arbeitnehmerstatus des Klägers bestritten. Ihm seien keine Aufgaben übertragen gewesen. Vielmehr sei seine Ehefrau, Frau U , Geschäftsführerin und Gesellschafterin, und sei als Geschäftsführerin angestellt.

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Da diese bereits einer versicherungspflichtigen Tätigkeit bei einer Großbank mit geregeltem Einkommen nachgehe, werde der ihr neben den weiteren Geschäftsführern zustehende Lohn auf den Namen des Klägers überwiesen, damit dieser, der keiner Erwerbstätigkeit nachgehe, auch Anwartschaften bei der gesetzlichen Rentenversicherung begründen könne. Er sei jedoch nicht Arbeitnehmer. Die Kündigung sei lediglich ausgesprochen worden, damit ein Rechtsgrund für das erteilte Hausverbot in den Geschäftsräumen geschaffen werde, und damit der Kläger, der nunmehr von der Ehefrau getrennt sei, Arbeitslosengeld vom Arbeitsamt beanspruchen könne.

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Die Kündigung sei verhaltensbedingt ausgesprochen worden. Der Kläger habe die Geschäftsführerin U auf das massivste bedroht und Übles in Aussicht gestellt, weshalb sie eine einstweilige Verfügung erwirkt habe beim Amtsgericht Köln (AZ 140 C 195/01), wonach der Kläger jeglichen Kontakt zu der Ehefrau U zu unterlassen habe, sowohl verbal als auch körperlich. Es habe akute Gefahr für Leib und Leben von Frau U bestanden. Aufgrund der Ausschreitungen des Kläges sei das Vertrauensverhältnis zerstört und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte nicht mehr zumutbar.

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Richtig sei, dass die Kündigungsfrist bis 30.09.2001 gemäß § 622 Abs. 2 BGB zu laufen habe. Eine andere Kündigungsfrist sei nicht vertraglich vereinbart worden. Es gebe keinen schriftlichen Arbeitsvertrag, nur einen Entwurf. Der Kläger habe seine Frau danach vertreten sollen, er habe das aber nicht gewollt, sondern sei lediglich aus privaten Gründen in die Firma gekommen. In der Produktion habe er nie gearbeitet. Im Übrigen sei eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung mit Schriftsatz vom 12.10.2001 ausgesprochen worden.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage durch ein am 11.03.2002 verkündetes Urteil hinsichtlich des Kündigungsdatums aufgrund der Kündigung vom 20.08.2001 insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30.09.2001 fortbestanden hat, im Übrigen jedoch die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Wegen der Begründung der angefochtenen Entscheidung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Gegen das Urteil des Arbeitsgericht hat der Kläger, dem es am 30.04.2002 zugestellt worden ist, am 29.05.2002 schriftlich beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 01.08.2002 am 01.08.2002 begründet:

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Aufgrund § 1 NachwG treffe die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Quartalsende entgegen dem von der Beklagten selbst erstellten Arbeitsvertragsentwurf nicht vereinbart worden sei. Darüber hinaus sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG. Das Arbeitsgericht habe zum einen verkannt, dass die Geschäftsführerin der Beklagten und Ehefrau des Klägers tatsächlich für die Gesellschaft keine Tätigkeit aufgrund anderweitiger Tätigkeiten von ihr ausgeübt habe, so dass faktische Auseinandersetzungen, die sich im Rahmen der Ehe ergeben hätten, sich nicht auf das Arbeitsvertragsverhältnis hätten auswirken können. Auseinandersetzungen mit den übrigen Mitarbeitern, die den Betriebsfrieden beeinträchtigt hätten, habe es nicht gegeben. Die Auseinandersetzungen des Klägers mit seiner Ehefrau hätten sich auf das Arbeitsverhältnis nicht ausgewirkt.

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Bereits aus dem Vortrag der beklagten Partei ergebe sich, dass der Ausspruch der Kündigung allein aus dem Grund erfolgt sei, damit dem Kläger ein Hausverbot erteilt werden könne, daraus ersichtlich, dass die Kündigung jedenfalls aus verhaltensbedingten Gründen nicht gerechtfertigt werden könne. Insbesondere sei es zu keinem Zeitpunkt zu einer Störung der betrieblichen Ordnung gekommen, davon abgesehen sei vor Ausspruch der Kündigung dem Kläger keine Abmahnung erteilt worden.

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Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.03.2002,

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Aktenzeichen: 9 Ca 8598/01, zu ändern und nach den

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Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Mit der Berufungserwiderung verteidigt sie die angefochtene Entscheidung und nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Vertragsverhandlungen über eine verlängerte Kündigungsfrist seien zwischen den Parteien nicht geführt worden. Dass die Beklagte den Vertragsentwurf, in dem eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Quartalsende festgelegt worden sei, nicht unterzeichnet habe und der Vertrag nur ein Entwurf geblieben sei, sei auf die vorwerfbaren Handlungen des Klägers gegenüber der Geschäftsführerin A U zurückzuführen. Er habe Frau U und auch die beiden gemeinsamen Kinder der Parteien bedroht, als er davon gehört habe, dass sie Scheidungsantrag gestellt habe. Die Arbeiten, die ihm übertragen worden seien, habe er nicht bzw. nicht zu Zufriedenheit der Beklagten erledigt. Er sei stattdessen seinen Privatvergnügungen nachgegangen. Er habe während der Abwesenheit der Frau U diese im Geschäft mit seiner Anwesenheit vertreten sollen, ohne jedoch verfügungsberechtigt zu sein. Diese Aufgabe habe er jedoch nicht wahrgenommen. Der Geschäftsführerin sei es nicht zumutbar, mit dem Kläger im gleichen Geschäft weiterzuarbeiten, da er ihr gegenüber körperlich tätlich gewesen worden sei und damit gedroht habe, sie umzubringen bzw. umbringen zu lassen. Die Bedrohungen, Beleidigungen und Gewaltandrohungen und Gewaltanwendungen im Privatleben des Klägers mit der Geschäftsführerin U hätten unmittelbare Auswirkungen auf das bestehende Arbeitsverhältnis gehabt. Auch die übrigen Gesellschafter der Beklagten seien nicht damit einverstanden gewesen, dass Frau U von dem Kläger regelrecht fertiggemacht worden sei. Nicht richtig sei es, dass Frau U nicht im Betrieb der beklagten Partei anwesend gewesen sei, sie habe vielmehr Arbeitszeiten bis zu 23.00 Uhr abends gehabt, so dass zwischen einer Privatsphäre und einer innerbetrieblichen Arbeitssphäre nicht habe unterschieden werden können. Seit Oktober 2001 sei im Übrigen Frau U ausschießlich im Geschäft tätig, ihre nebenberufliche Tätigkeit bei dem anderen

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Unternehmen, einer Bank in Bonn, gehe sie nicht mehr nach.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Schriftsatzvortrag der Parteien sowie auf den sonstigen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig.

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Sie hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Kündigung der Beklagten weder aus Gründen im Verhalten noch aus Gründen in der Person des Klägers, die seiner weiteren Beschäftigung im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG, und damit unwirksam.

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1. Das Arbeitsgericht hat zunächst zu Recht ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Die Beklagte im Übrigen mit Schriftsatz vom 07.03.2002 selbst eingeräumt, dass der Kläger Arbeitnehmer war, allerdings seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, über das ein schriftlicher Vertrag nicht eingegangen worden sei, nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses wird schon dadurch hinreichend dokumentiert, dass der Kläger als Arbeitnehmer gemäß den vorgelegten Lohnabrechnungen bei der Sozialversicherung angemeldet und entlohnt wurde, wobei auch die steuerlichen Abzüge in den Lohnabrechnungen ausgewiesen sind. Den Ver-

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tragsparteien steht es im Rahmen der Vertragsfreiheit ohne weiteres frei, ein Arbeitsverhältnis auch neben familienrechtlich bestehenden Beziehungen zu vereinbaren, um dem beschäftigten Vertragspartner den Schutz des Arbeitsrechts zu verschaffen, wie es im vorliegenden Fall, jedenfalls nach dem Vorbringen der Beklagten, der Fall gewesen ist. Lediglich im umgekehrten Fall, dass einer tatsächlich als Arbeitnehmer tätigen Person der Schutz des Arbeitsrechts durch eine anderweitige Vertragsgestaltung entzogen werden soll, wird zwingendes Recht verletzt, eine solche Vertragsgestaltung wäre daher unwirksam.

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Im vorliegenden Fall besteht jedoch zwischen den Parteien Übereinstimmung darüber, dass der Kläger tatsächlich - wenn auch nach Vortrag der Beklagten nicht aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages - im Arbeitsverhältnis gestanden hat.

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Auch die Anwendungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes sind zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt jedenfalls mindestes seit dem 16.01.2001 und damit länger als 6 Monate für die Beklagte tätig gewesen, § 1 KSchG, im Betrieb der Beklagten sind auch regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt gewesen, § 23 KSchG.

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Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen vermögen die Kündigung weder aus verhaltensbedingten Gründen noch aus personenbedingten Gründen zu rechtfertigen. Für die Darlegung der Kündigungsgründe ist die Beklagte als Arbeitgeberin in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig, § 1 Abs.2 KSchG. Der vom Kläger bestrittene, pauschale und unsubstantiierte, jedenfalls in zeitlicher Hinsicht nicht näher konkretisierte Vortrag, der Kläger habe die Geschäftsführerin der Beklagten auch innerhalb des Betriebes beleidigt und bedroht, vermag eine verhaltensbedingte Kündigung schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil es an genügend substantiierten Tatsachenvortrag fehlt. Insbesondere hat die Beklagte weder vorgetragen, zu welchen Zeitpunkten oder bei welchen Anlässen der Kläger die von ihr behaupteten Bedrohungen oder Beleidigungen in den Geschäftsräumen der Beklagten ausgesprochen hat. Abgesehen davon ist eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen in derartigen Fällen nach dem ultima-ratio-Prinzip erst dann in Betracht zu ziehen, wenn zuvor der Arbeitnehmer wegen seines Fehlverhaltens abgemahnt worden ist, wobei ihm arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Wiederholungsfall angedrocht werden müssen. Dies entspricht ganz allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Kommentierung zu § 1 KSchG. Eine Abmahnung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer selbst die Störungen des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft beheben kann und die Abmahnung geeignet ist, in zumutbarer Frist die störungsfreie Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den vereinbarten Bedingungen zu bewirken (vgl. KR-Etzel, 6. Auflage, §1 KSchG Rdnr. 216). Dies trifft für alle von der Beklagten dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen zu: Soweit der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten seiner Arbeitspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und im Geschäft mit seinen "ständig wechselnden Freundinnen" erschienen ist, ohne dort Arbeiten zu erledigen, ist es ohne weiteres nachvollziehbar, dass, da die Beklagte dieses Verhalten offenbar über einen längeren Zeitraum zunächst hingenommen hat, vor Ausspruch einer Kündigung zunächst die Erteilung einer Abmahnung erforderlich und zumutbar gewesen ist. Ähnliches ergibt sich für das von der Beklagten behauptete Verhalten des Klägers gegenüber seiner Ehefrau im Betrieb, gegenüber der er sich nach Behauptung der Beklagten auch in Gegenwart von Arbeitnehmern und Kunden mit Drohungen und Beleidigungen nicht zurückgehalten hat. All diese offensichtlich aus dem familiären und privaten Bereich des Klägers stammenden Probleme mussten nicht zwangsläufig Auswirkungen im Betrieb haben, wenn entsprechend dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Prinzip, dass jeder verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich zunächst eine entsprechende Abmahnung voranzugehen haben, die Beklagte in dieser Weise versucht hätte, das Verhalten des Klägers zu beeinflussen, was jedoch nach ihrem eigenen Vorbringen nicht geschehen ist. Das Vorbringen der Beklagten enthält insoweit

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aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verhalten des Klägers derart schwerwiegend den Betriebsfrieden beeinträchtigt hätte, dass die Weiterbeschäftigung auch ohne Ausspruch einer vorherigen Abmahnung schlechthin unzumutbar gewesen wäre, wogegen im Übrigen auch schon der Umstand spricht, dass die Beklagte dem Kläger nicht etwa fristlos, sondern lediglich fristgerecht gekündigt hat. Aus dem Vorbringen der Beklagten lässt sich auch nicht ableiten, dass diese zunächst zur Vermeidung einer Kündigung neben der bereits erwähnten Abmahnung wegen des Arbeitsverhaltens des Klägers in Erwägung gezogen hätte, dass sie die Arbeitszeit des Klägers so gestaltet, dass er mit seiner Ehefrau, der Geschäftsführerin der Beklagten nicht aneinander geraten konnte. Insoweit hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, der Kläger habe die Aufgabe gehabt, die in einem anderweitigen Arbeitsverhältnis stehende Geschäftsführerin der Beklagten im Betrieb zu vertreten, so dass von dieser von der Beklagten behaupteten Aufgabenstellung des Klägers her ein unmittelbarer Arbeitskontakt zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin der Beklagten, seiner Ehefrau, grundsätzlich nicht für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich war. Soweit die Beklagte vorgetragen hat, dass die Beklagte nach Ausspruch der Kündigung die Ehefrau ihre nebenberufliche Tätigkeit bei dem anderen Unternehmen aufgegeben habe und seit Oktober 2001 ausschließlich im Geschäft der Beklagten tätig ist, ist dies für die Kündigung ohnehin nicht zu berücksichtigen, da es für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung auf die Umstände im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankommt. Im Übrigen muss davon ausgegangen werden, dass der Umstand, dass die Geschäftsführerin nunmehr ausschließlich im Geschäft tätig ist, auch darauf zurückgeführt werden muss, dass der Kläger aufgrund der ausgesprochenen Kündigung nicht mehr als Vertreter zur Verfügung steht.

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Nach alledem ist die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil zum einen substantiiert Kündigungsgründe und Tatsachen, die eine Kündigung rechtfertigen könnten, von der Beklagten nicht vorgetragen worden sind, zum anderen vom Vorliegen arbeitsrechtlich relevanter Abmahnungen wegen dieses Verhaltens gegenüber dem Kläger

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nicht ausgegangen werden kann, schließlich auch deshalb, weil die Möglichkeit einer Änderungskündigung und eine Änderung des Arbeitsvertrages, die dem Privatkonflikt des Kläger mit seiner Ehefrau, der Geschäftsführerin der Beklagten, Rechnung trägt, nicht in Betracht gezogen worden ist.

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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts liegen auch personenbedingte Gründe für eine Kündigung nicht vor. Grundsätzlich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zerrüttung einer Ehe und die damit verbundenen Auseinandersetzungen der beteiligten Ehepartner, die gleichzeitig Vertragspartner innerhalb eines Arbeitsverhältnisses sind, schon allein deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Personenbedingt mag in derartigen Fällen eine Kündigung ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn wegen der engen Verbundenheit der Vertragspartner auch im Betrieb eine Fortsetzung der arbeitsrechtlichen Beziehungen unzumutbar erscheint, wovon jedoch vorliegend aufgrund der dargelegten Umstände, die sehr wohl eine Trennung von privatlichem und beruflichem Bereich möglich erscheinen lassen, nicht ausgegangen werden kann. Im Übrigen hätte auch hier die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung als dem am schwersten den Kläger treffenden rechtlichen Gestaltungsmittel den Ausspruch einer Abmahnung in Betracht ziehen müssen, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass eine Abmahnung, die dem Kläger die Fortsetzung der privaten Auseinandersetzungen im Betrieb verbietet, unzweckmäßig und nicht erfolgversprechend gewesen wäre.

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Nach alledem musste daher der Kündigungsschutzklage auf die Berufung des Klägers stattgegeben werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die

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Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Rietschel) (Frau Hilbert-Hesse) (Groeneveld)