E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie hat auch in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Nachtzuschlägen in Höhe von 5.632,78 DM (= 2.879,99 EUR) nebst Zinsen zu. Im übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Die Zuerkennung des Anspruchs hinsichtlich der Nachtzuschläge beruht auf folgenden rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen des Berufungsgerichts:

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Kläger für die Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses Nachtzuschläge in Höhe von 5.632,78 DM als Teil seiner Vergütung, § 611 BGB, zugestanden haben. Diese sind in den jeweiligen Lohnabrechnungen für die Monate Juni 1998 bis einschließlich Dezember 1999 von der Beklagten entsprechend den nicht bestrittenen Darlegungen des Klägers (Blatt 12 d. A.) ausgewiesen worden. Durch die Aufnahme und Ausweisung der jeweiligen Beträge in den monatlichen Lohnabrechnungen hat die Beklagte diese Ansprüche anerkannt bzw. unstreitig gestellt, ihr obliegt es danach, die Fehlerhaftigkeit dieser Abrechnung darzulegen und zu beweisen (BAG v.20.10.1982 - EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 53; BAG v.12.12.2000 - 9 AZR 508/99 - NZA 2001,S.514). Im vorliegenden Verfahren macht die Beklagte keine Fehlerhaftigkeit der Abrechnung geltend, es geht vielmehr allein um die Frage, ob die Beklagte, wie sie behauptet, die jeweiligen Ansprüche durch Zahlung erfüllt hat. Insoweit hat die für den Erfüllungseinwand, § 362 BGB, beweispflichtige Beklagte erst- und zweitinstanzlich vorgetragen, dem Kläger seien "Spesen" in Höhe von monatlich pauschal 1.200,- DM netto gezahlt worden, mit denen auch die jeweiligen Nachtzuschläge für die Nachtstunden erfüllt worden seien. Der Kläger hat dieses Vorbringen bestritten.

Dem Vorbringen der Beklagten kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil für die einzelnen Monate entsprechend der Aufstellung des Klägers (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 03.01.2002) nicht einheitlich jeweils 1.200.- DM, sondern ganz unterschiedliche Scheckbeträge gezahlt worden sind. Lediglich für den September 1999 weist diese Aufstellung eine Scheckzahlung in Höhe von 1.200,- DM netto aus. Soweit die Beklagte auch für den Februar 1999 eine Spesenzahlung in Höhe von 1.200,- DM vorträgt, ergibt sich aus der von ihr vorgelegten Aufstellung zwar, dass in dem gesamten Scheckbetrag von 1.402,64 DM Spesen von 1.200,- DM enthalten sind. Die im übrigen von der Beklagten vorgelegten Aufstellungen der Monate 3/99 bis 12/99 (Bl.48 - 76 d.A.) weisen jedoch jeweils - entsprechend dem Vortrag des Klägers - unterschiedliche Spesenzahlungen aus.

Eine Erfüllung des Anspruchs auf Zahlung von Nachtzuschlägen kann abgesehen von dem insoweit nicht mit den tatsächlichen Umständen übereinstimmenden Sachvortrag der Beklagten auch deshalb nicht angenommen werden, weil bei der jeweiligen Zahlung eine entsprechende Leistungsbestimmung nicht erfolgt ist. Dem Kläger standen aus dem Arbeitsverhältnis diverse Ansprüche unabhängig von seinen eigentlichen Vergütungsansprüchen zu, etwa Ansprüche auf Zahlung von Tagesspesen, Ersatz von Auslagen wie Telefonkosten, Handygebühren etc. zu. Gemäß § 366 Abs. 1 BGB wird bei einer Leistungsverpflichtung des Gläubigers aus mehreren Schuldverhältnissen diejenige Schuld getilgt, welche der Gläubiger bei der Leistung bestimmt. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien wiesen die Schecks jeweils den Vermerk "Spesen und Handy" auf, die Beklagte trägt lediglich - als Rechtsansicht - vor, dies vermöge nichts an der Tatsache zu ändern, dass im Rahmen der Spesen auch Nachtzuschläge vergütet worden seien. Dem kann die Berufungskammer jedoch nicht folgen: Die Leistungsbestimmung setzt - wie ausgeführt - gemäß § 366 Abs. 1 BGB eine eindeutige Zuordnung der Zahlungsbeträge zu dem jeweils damit getilgten Zahlungsanspruch voraus, was vorliegend schon daran scheitert, dass die Höhe der Spesen im engeren Sinne (d. h. Fahrtkosten, Auslösungen und dergleichen) nicht aus den jeweiligen Zahlungen ersichtlich werden und auch von der Beklagten in den Lohnabrechnungen nicht ausgewiesen worden sind. Daher konnte und musste der Kläger bei den mit "Spesen und Handy" gekennzeichneten Scheckzahlungen nicht davon ausgehen, dass damit auch die Nachtzuschläge in der jeweils in seinen Lohnabrechnungen ausgewiesenen Höhe getilgt werden sollten. Die Beklagte hat zwar erstinstanzlich - mit Schriftsatz vom 18.12.2000 - vorgetragen, mit dem Kläger sei pauschal eine Zahlung von 1.200,- DM netto Spesen bei Anwesenheit vereinbart worden, die monatlich erhaltene Gehaltsabrechnung in ihrer Zusammensetzung sei eigenhändig vom Geschäftsführer der Beklagten erklärt worden, wobei dem Kläger auch mitgeteilt worden sei, in den gezahlten Spesen sei all das enthalten, was steuerfrei sei, einschließlich der Nachtzuschläge. Hierfür hat sie jedoch - abgesehen davon, dass dieser Vortrag mit den tatsächlich erfolgten Zahlungen nicht übereinstimmt - nicht in zulässiger Weise Beweis angetreten, sondern lediglich Parteivernehmung der Beklagten als Beweis angeboten. Dem musste im Hinblick auf die §§ 445, 448 ZPO nicht nachgegangen werden, weil für eine Parteivernehmung der beweisbelasteten Partei zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit der von ihr behaupteten Tatsache erforderlich wäre, wovon vorliegend nicht ausgegangen werden kann.

Insgesamt fehlt es daher an nachvollziehbarem Tatsachenvortrag bzw. entsprechendem Beweisantritt für das Vorbringen der Beklagten, mit den jeweiligen monatlichen Nettozahlungen per Scheck seien auch die umstrittenen Zahlungen für Nachtzuschläge umfasst gewesen, die Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz hierfür nichts näheres vorgetragen.

Den Ansprüchen des Klägers stehen weder tarifliche Ausschlussfristen noch der Einwand der Verwirkung entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass auf das Arbeitsverhältnis, dem ein schriftlicher Arbeitsvertrag nicht zugrunde gelegen hat, tarifliche Ausschlussfristen Anwendung finden, ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag besteht für den Branchenbereich der Beklagten nicht.

Der Verwirkungseinwand greift ebenfalls nicht durch. Der Kläger hat zwar seine Ansprüche zum erstmalig im März 2000 und somit erhebliche Zeit nach Entstehen der ersten Teilansprüche im Juni 1998 geltend gemacht, das Zeitmoment könnte daher im Hinblick darauf, dass die jeweiligen Zahlungsansprüche für Nachtzuschläge bereits in den Lohnabrechnungen ausgewiesen waren, als erfüllt angesehen werden. Dagegen ist jedoch das für die Annahme einer Verwirkung ebenfalls erforderliche Umstandsmoment, 242 BGB, zu verneinen. Es setzt voraus, dass die verspätete Geltendmachung treuwidrig und als Verstoß gegen das vorhergehende Verhalten des Gläubigers gewertet werden muss. Das kann vorliegend schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Beklagte nicht im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt hat, dass dem Kläger die monatlichen Scheckzahlungen und deren Höhe und Zusammensetzung erläutert worden sind. Nur in einem solchen Fall könnte der Arbeitgeber darauf vertrauen, dass er alles aus seiner Sicht erforderliche getan hat, um den Anspruch der Gegenseite zu erfüllen und zu befriedigen. Da hiervon jedoch - wie erwähnt - nicht ausgegangen werden kann, stellt sich auch das Verhalten des Klägers nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Der Berufung war daher im erkannten Umfang stattzugeben.

1. Im übrigen ist die Berufung unbegründet. Der weitergehende Zahlungsanspruch des Klägers ist aus den zutreffenden Gründen in der angefochtenen Entscheidung, die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, abzuweisen. Der Kläger kann nur dann den von ihm geltend gemachten steuerfrei auszahlbaren Spesensatz vom Beklagten verlangen, wenn hierfür eine arbeitsvertragliche oder sonstige, etwa tarifvertragliche, Grundlage besteht. Hierfür hat der Kläger nichts vorgetragen.

Auch die Ansprüche des Klägers auf Erstattung von Telefonkosten für den Februar 2000 in Höhe von 17,76 DM und Restgehalt für den März 2000 in Höhe von 133,33 DM, die die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung bestritten hatte, sind vom Kläger nicht nachvollziehbar dargestellt worden, so dass auch insoweit die Klage abzuweisen war.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 291 BGB, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Kläger in der Berufungsverhandlung die Zinsforderung auf den früher geltenden (geringeren) gesetzlichen Zinssatz von 4 %, der ihm nach der Neufassung des § 288 BGB in jedem Fall zusteht, ermäßigt hat.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

(Rietschel) (Anspach) (Wollersheim)