Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer dem Kläger mit Schreiben vom 26.03.2001 gegenüber erklärten Kündigung. Streitig ist dabei, ob zum Kündigungszeitpunkt das Kündigungsschutzgesetz bereits auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand und ob ggf. die Kündigung aus sonstigen Gründen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam ist.

Der Kläger ist Angehöriger einer alten deutschen Sintifamilie und unterliegt insoweit einem Reinheitsgebot, das es aus kulturellen und religiösen Gründen ausschließt, als Bestattungsgehilfe tätig zu werden. Eine solche Tätigkeit hätte bei Kenntnisnahme durch den Familienverband zur Folge, dass sich die Familie des Klägers weigern würde, mit ihm zusammen zu essen oder zu verkehren.

Der Kläger war seit 1993 viermal auf Grund von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen zu Dienstleistungen als Gartenarbeiter bei der Beklagten eingestellt. Er wurde nach Lohngruppe II Abschnitt b BZTG/NRW vergütet. Zwischen den einzelnen Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen lagen jeweils etliche Monate, zum Teil Zeiträume von länger als einem Jahr.

Die letzte befristete ABM-Maßnahme endete mit dem 14.12.2000. Nachdem zunächst am 08.11.2000 die Beklagte eine Bewerbung des Klägers auf dauerhafte Weiterbeschäftigung abgelehnt hatte, weil keine Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben waren, stellte sich gegen Ende der ABM-Maßnahme heraus, dass bei der Beklagten Neueinstellungen im Friedhofsbereich erforderlich werden würden. Der Kläger wurde für den 12.12.2000 zu einem Vorstellungsgespräch geladen. In diesem Gespräch wurde er darauf hingewiesen, dass die avisierte Festanstellung auch Arbeiten im Bestattungsbereich bis hin zur Umbettung voraussetzen würde. Vom Kläger werde erwartet, dass er diese Tätigkeiten ebenfalls im Vertretungsfall und als Aushilfe ausführe. Dies bejahte der Kläger im Vorstellungsgespräch.

Mit Schreiben vom 09.12.2000 teilte der Oberbürgermeister dem Kläger mit, dass seine Bewerbung positiv verlaufen sei, dass er wegen einer noch vorhandenen Finanzierungslücke jedoch nicht nahtlos eingestellt werden könne, eine Weiterbeschäftigung sei voraussichtlich nach Schließung der Finanzierungslücke ab dem 15.01.2001 möglich. Tatsächlich wurde am 30.01.2001 mit Beginn des Arbeitsverhältnisses zum 01.02.2001 ein unbefristeter Arbeitsvertrag zwischen den Parteien geschlossen, der die Tätigkeit des Klägers als Hilfsgärtner angibt. Mit dem Kläger wurde Lohngruppe III Abschnitt a BZT-G/NRW vereinbart sowie im Übrigen die Geltung der Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe und die weiteren Bezirkszusatztarifverträge. Gleichzeitig mit dem Kläger wurden weitere 19 Mitarbeiter eingestellt. Sämtliche Neueinstellungen erfolgten zum Einsatz im Friedhofsbereich, wobei die Mitarbeiter teilweise als Bestattungsgehilfe, teilweise als Hilfsgärtner im Arbeitsvertrag bezeichnet sind. Der Einsatzort sämtlicher Neueinstellungen liegt im Bereich der K Friedhöfe. Bei allen Hilfsgärtnern erwartet die Beklagte, dass diese dem tarifvertraglich vorbehaltenen Direktionsrecht, dass nach der vereinbarten Lohngruppe auch eine Tätigkeit als Bestattungsgehilfe ermöglicht, nachkommen.

Bereits kurz nach Aufnahme der Tätigkeit machte der Kläger geltend, dass er auf dem Westfriedhof nicht eingesetzt werden könne, da er dort um sein Leben fürchte auf Grund einer Streitigkeit zwischen seiner und einer anderen Roma-/Sintifamilie. Der Kläger wurde daraufhin auf dem Friedhof S H in einer Bestatterkolonne eingesetzt. Der Kläger machte nun geltend, dass ihm grundsätzlich Tätigkeiten als Hilfsgärtner zu übertragen seien.

Am 13.02.2001 kam es deshalb zu einem Gespräch zwischen Mitarbeitern der Beklagten, dem Kläger und einer Vertreterin des Klägers. Dieser machte dabei klar, dass er Tätigkeiten als Bestattungsgehilfe nicht ausführen könne, gelegentliche Aushilfe in der Bestattung wie Kränze aufstellen, wegräumen, Grabumfeld reinigen, Feld einebnen, Steine reparieren, könne er jedoch ausüben. Bei diesem Gespräch wurde der Kläger nochmals darauf hingewiesen, dass selbst eine Tätigkeit als Hilfsgärtner die Ausübung des Direktionsrechts seitens der Beklagten dahingehend beinhalten würde, dass bei bestimmten Engpässen (Urlaub/Krankheit) auch eine mehrwöchige Tätigkeit in der Bestattung erforderlich werden könne. Hierzu erteilte der Kläger keine Zusage und antwortete auch auf das Schreiben vom 21.02.2001, mit dem die Beklagte dem Kläger zur Absicherung ihres Direktionsrechts die Beschäftigung als Bestattungsgehilfe anbot, nicht. Darauf erfolgte die mit der Klage angegriffene Kündigung.

Der Kläger vertritt im Wesentlichen die Ansicht, dass die Kündigung an § 1 KSchG zu messen ist, da die vorherige ABM-Maßnahme und das mit dem 01.02.2001 begonnene Arbeitsverhältnis zusammenzurechnen seien und damit die sechsmonatige Wartezeit erfüllt sei. Darüber hinaus hält er die Kündigung für sittenwidrig, da sie eine Benachteiligung auf Grund seiner ethnischen Zugehörigkeit beinhalte. Er hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 26.03.2001 nicht beendet wird und ungekündigt über den 30.04.2001 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet.

Die hiergegen vom Kläger geführte Berufung vertieft die erstinstanzlichen Rechtsausführungen sowohl zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes als auch zur Frage der Sittenwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB. Die Beklagte tritt der Berufung im Wesentlichen damit entgegen, dass sie auf den zeitlichen Abstand zwischen Ende des ABM-Vertrages und der Neueinstellung, der Ungewissheit, zu welchem Zeitpunkt die Neueinstellung überhaupt stattfinden würde und die Tatsache, dass der neue Vertrag eine höhere Vergütungsgruppe enthalte, hinweist. Sie hat klargestellt, dass sie unabhängig von der Bezeichnung Hilfsgärtner oder Bestattungsgehilfe bei allen 20 neu eingestellten Mitarbeitern im Friedhofsbereich wegen der Altersstruktur und der in Zukunft zu erwartenden Ausfälle im Bestattungsbereich ihr Direktionsrecht dahingehend ausübe, dass im Vertretungsfalle, insbesondere bei Urlaub oder Krankheit sämtliche Bestattungstätigkeiten mit ausgeführt werden müssten. Zur Beurteilung der Frage, ob die Entlassung des Klägers die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreite, weist sie darauf hin, dass die Arbeitsleistung des Klägers insbesondere sein Arbeitswille nur als mäßig beurteilt wurden und der Kläger am 16. und 17.02. unentschuldigt gefehlt habe. Zudem sei der Kläger in der Zeit vom 01.02. bis 28.03.2001 viereinhalb Wochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 13.07.2001 - 5 Ca 3562/01 - festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 26.03.2001 nicht beendet wird und ungekündigt über den 30.04.2001 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewordenen Schriftsätze wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die fristgerechte und im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Zunächst ist die Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht an den strengen Maßstäben des § 1 KSchG zu messen, da das Kündigungsschutzgesetz auf das zum 01.02.2001 begonnene Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet, da die Wartezeit nicht abgelaufen war, als die Kündigung zugegangen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind auf die Wartezeit die Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber dann anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in engem sachlichen Zusammenhang mit dem früheren steht. Zwar legt der Gesetzeswortlaut - "ohne Unterbrechung" - nahe, dass nach jeder rechtlichen Unterbrechung die Wartefrist neu zu laufen beginnt. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist es jedoch gerechtfertigt, hiervon in Fällen eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen eine Ausnahme zu machen. Angesichts des Gesetzeswortlauts sind allerdings einer solchen Ausnahme enge Grenzen gesetzt. Starre zeitliche Grenzen gibt es allerdings insoweit nicht. Der Dauer der Unterbrechung kommt aber eine wichtige Bedeutung zu. Je länger die zeitliche Unterbrechung währt, desto gewichtiger müssten die sonstigen für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG vom 09.02.2000 7 AZR 730/98 AP Nr. 22 zu § 1 BeschFG 1985).

Vorliegend überschreitet die zeitliche Unterbrechung mit einem Monat und 17 Tagen (gleich sechs Wochen und sechs Tagen) die Frist von einem Monat und zehn Tagen, bei der das Bundesarbeitsgericht einen sachlichen Zusammenhang bereits verneint hat (BAG 15.12.1983 2 AZR 166/82) bereits. Hinzukommt, dass der Kläger auf einer besser vergüteten Stelle eingestellt wurde als die im vorherigen Vertrag vereinbarte Tätigkeit. Erstmals waren neben völlig untergeordneten gärtnerischen Arbeiten auch Tätigkeiten als Bestattungsgehilfe vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin umfasst. Hierauf ist der Kläger bei dem Bewerbungsgespräch ausdrücklich hingewiesen worden. Damit waren auch die Inhalte der Tätigkeit unabhängig davon, dass in dem Vertrag der Schwerpunkt der Arbeiten als Tätigkeiten eines Hilfsgärtners gekennzeichnet war, andere als in der vorausgehenden ABM-Maßnahme. In die Abwägung mit einfließen muss auch die Tatsache, dass der Zeitpunkt der Einstellung bei Ablauf der ABM-Maßnahme völlig ungewiss war. Es oblag allein der Beklagten, die finanziellen Voraussetzungen für die Einstellung des Klägers schneller oder langsamer zu schaffen. Insoweit hat sich der Kläger den organisatorischen Gegebenheiten der Beklagten völlig unterworfen. Auch wenn die Beklagte den Kläger noch nach Ablauf des befristeten Vertrages wie einen internen Bewerber behandelte, so lag der Zeitpunkt des Beginns des neuen Arbeitsverhältnisses völlig im Entscheidungsbereich der Beklagten, ohne dass der Kläger hierauf Einfluss ausüben konnte. Die Beklagte hat zudem durch Vereinbarung einer erneuten Probezeit zum Ausdruck gebracht, dass sie den unbefristeten Arbeitsvertrag als eine grundsätzlich andere Regelung ansieht, der einer erneuten Erprobung bedarf. Da zudem zu berücksichtigen ist, dass es sich bei den Arbeitsplätzen, auf denen die Neueinstellungen erfolgten, um neu geschaffene, erst zur Finanzierung durch die Ratsgremien zuzulassende Stellen im Haushaltsplan handelte, ist insgesamt unter Berücksichtigung der Dauer der Unterbrechung nicht mehr von einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem am 15.12. beendeten befristeten Arbeitsverhältnis auszugehen. Hierbei ist weiter zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in § 113 Abs 2 InsO, in § 17 TzBfG und im neuen § 613a BGB zum Ausdruck gebracht hat, dass alle Bestandsfragen einer schnellen Klärung zugeführt werden sollen. Da der Kläger hinsichtlich seines befristeten Vertrages keine Klage erhoben hat, kann dieser nach Ablauf der Klagefrist als entgültig beendet angesehen werden.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Diskriminierung des Klägers auf Grund der Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheit gemäß § 242 BGB unwirksam. Über § 242 BGB finden die grundrechtlichen Postulate Eingang auf die Gestaltung von Arbeitsverträgen, soweit nicht in besonderen Diskriminierungsgesetzen (z. B. § 611 a BGB) Sonderregelungen für die Durchsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Artikel 3 Grundgesetz getroffen wurden.

Die Kündigung widerspricht nicht dem Rechtsempfinden aller billig und gerecht Denkenden. Die Beklagte kann sich vorliegend darauf berufen, dass sie bei allen Mitarbeitern, die im Zuge der Einstellung zusammen mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag als Hilfsgärtner oder Bestattungsgehilfe erhalten haben, das Direktionsrecht dahingehend ausüben möchte, dass eine möglichst flexible Personaleinsatzplanung durchgeführt werden kann. Dazu gehört auch, dass ohne mehrfache Umsetzungen vornehmen zu müssen, alle neu eingestellten Mitarbeiter, die sämtlich im Friedhofbereich arbeiten, sich dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin dahin unterwerfen, dass auch Bestattungstätigkeiten und nicht nur Zusammenhangstätigkeiten mit Bestattungen ausgeübt werden. Die Beklagte hat den Kläger beim Einstellungsgespräch darauf hingewiesen, dass für sie die Ausübung des Direktionsrechts ohne Einschränkungen und ohne schwierige Umorganisationsmaßnahmen für das Zustandekommen des Arbeitsvertrages ausschlaggebend ist. Dem hat sich der Kläger im Rahmen des Einstellungsgespräches unterworfen und selbst auf die Frage, ob er bei Umbettungen mitarbeiten könne, bejahend geantwortet. Die Beklagte hat zum Hintergrund der Kündigung die Tatsache genommen, dass der Kläger nunmehr für sich in Anspruch nimmt, dass das Direktionsrecht nicht voll umfänglich ausgeübt werden dürfe und dass die Beklagte insoweit Rücksicht auf seine ethnische Zugehörigkeit nehmen müsse. Damit stellt sich die Kündigungsentscheidung der Beklagten so dar, dass sie dem Kläger von vornherein keine Stelle in Aussicht gestellt hat, bei der sie den Kläger von einem Einsatz im Bestattungsbereich ausnehmen wollte. Wenn der Kläger nunmehr eine Ausnahme für sich doch reklamiert und hierdurch seine Einsatzfähigkeit herabsetzt sowie im Vertretungsfall komplexe Umorganisationsmaßnahmen erforderlich macht, so durfte die Beklagte diese Erwägungen einer Kündigungsentscheidung sehr wohl zu Grunde legen. Die Forderung, der Kläger solle einen Vertrag als Bestattungsgehilfe unterschreiben, stellt damit nur klar, dass die Beklagte die Absicherung wünschte, dass der Kläger für diese Tätigkeiten, wie im Vorstellungsgespräch zugesagt, auch einsatzbereit ist.

Eine Verpflichtung der Beklagten, Arbeitsplätze zu schaffen, die Tätigkeiten als Bestattungsgehilfe nicht mit umfassen, insbesondere insoweit auf die Ausübung des tarifvertraglich vorgesehenen Direktionsrechts zu verzichten, kann der Kläger nicht für sich beanspruchen. Es widerspricht nicht dem Gerechtigkeitsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn die Beklagte die bereits nach kurzer Zeit auftretenden Schwierigkeiten in der Ausübung des vorbehaltenen Direktionsrechts zum Anlass nimmt, das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zu beenden, um dadurch späteren Organisationsschwierigkeiten insbesondere einer Unterdeckung bei dem prognostizierten Arbeitsbedarf im Bestattungsbereich für die Zukunft aus dem Wege zu gehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.