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Tatbestand

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(gemäß § 543 ZPO)

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Die Parteien streiten um die Beschäftigung des Klägers als Vulkaniseur bei der Beklagten im derzeit nicht gekündigtem Arbeitsverhältnis und um Zahlungsansprüche des Klägers aus Annahmeverzug. Die Beklagte nimmt in Anspruch, dass der Kläger außer Stande sei, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Dies bedinge, dass die Beklagte nicht verpflichtet sei, den Kläger zu beschäftigen und dass der Kläger nicht in der Lage sei, die Beklagte mit der Annahme der Dienste des Klägers in Verzug zu setzen, so dass Vergütung aus Annahmeverzug nicht geschuldet sei.

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Der Kläger hat erstinstanzlich u. a. eine ärztliche Bescheinigung der Ärzte D . m . S /F vorgelegt, in der es u. a. heißt:

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H L , geb. 12.07.1957 wohnhaft ... Der o. g. Patient hatte in den Jahren 1996/97 und 1998 Probleme im Bereich der BWS und LWS. ... Seit nunmehr fast einem Jahr ist eine deutliche Besserung zu verzeichnen ... Die Gefahr eines Prolapses ist meines Erachtens gering einzuschätzen. Die Tätigkeit des Vulkaniseurs ist meines Erachtens möglich. Unterschrift

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Das Arbeitsgericht hat die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Abrechnungszeitraums November 1998 bis April 1999 abgewiesen, im Übrigen allerdings die Beklagte verurteilt, den Kläger als Vulkaniseur zu einem Stundenlohn von 20,97 DM bei acht Stunden täglich in der Fünf-Tage-Woche zu beschäftigen.

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Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Bis zur Vorlage des ärztlichen Attestes vom 29.04.1999 habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass der Kläger außer Stande sei, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Damit sei die Beklagte auch mit der Annahme der Dienste des Klägers bis zur Vorlage dieses ärztlichen Attestes nicht in Verzug geraten. Daher müsse die Klage bezüglich der geltend gemachten Zahlungsansprüche abgewiesen werden.

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Anders stelle sich die Beurteilung des Beschäftigungsanspruch dar. Bisherige Zweifel des Arbeitgebers an der inhaltlichen Aussage des Klägers wieder die arbeitsvertraglich geschuldeten Dienste leisten zu können, seien auf Grund des ärztlichen Gutachtens vom 29.04.1999 nicht mehr gegeben. Mit der ärztlichen Bescheinigung sei dem Kläger die Arbeitsfähigkeit für eine Tätigkeit eines Vulkaniseurs ausdrücklich bescheinigt. Im Hinblick auf diese Entscheidung habe es im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz keiner erneuten Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft, da kein nachvollziehbarer Grund gegeben sei, weshalb die Beklagte sich nach wie vor weigere, den Kläger tatsächlich mit den arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten zu betrauen.

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Die Beklagte sei unter Berücksichtigung der Bescheinigung vom 29.04.1999 zur arbeitsvertraglichen Beschäftigung des Klägers als Vulkaniseur zu verurteilen.

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Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf das erstinstanzliche Urteil Blatt 39 - 51 d. G.A. Bezug genommen.

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Gegen dieses dem Kläger am 18.01.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.02.2000 Berufung eingelegt und die Berufung am 08.03.2000 begründet. Gegen dieses der Beklagten am 19.01.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21.02.2000 (Montag) Berufung eingelegt und ihre Berufung am 21.03.2000 begründet.

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Der Kläger macht geltend, dass das vorgelegte ärztliche Gutachten vom 29.04.1999 hinreichend verdeutliche, dass der Kläger bereits unter dem 02.11.1998 in der Lage gewesen sei, die arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten auszuüben.

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Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger auf dessen Arbeitsangebot vom 02.11.1998 hin bereits mit den arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten zu betrauen. Gleichzeitig ergebe sich aus diesem Arbeitsangebot, dass die Beklagte ab diesem Termin mit der Annahme der arbeitsvertraglich geschuldeten Dienste des Klägers in Verzug geraten sei, so dass die geschuldeten Lohnansprüche aus Annahmeverzug zu zahlen seien.

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Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2001 eingeräumt, dass die wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden betrage und daher unter Klarstellung des Klagebegehrens beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.01.1999 - 3 Ca 10.966/98 - teilweise abzuändern und

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1. bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden zu beschäftigen,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.831,44 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 10.736,64 DM brutto nebst 4 %Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 3.690,72 DM brutto zu zahlen unter Anrechnung übergegangener Beträge an Arbeitslosengeld in Höhe von 4.543,46 DM für den Zeitraum 07.01.1999 bis 30.04.1999, die unmittelbar dem Arbeitsamt zu erstatten sei und unter Anrechnung weiterer übergegangener Beträge an Sozialhilfe, die der Kläger nach dem 01.12.1998 im Abrechnungszeitraum des Rechtsstreits erhalten habe.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen

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und beantragt auf ihre Berufung,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.11.1999 - 3 Ca 10.966/98 - dort zu Ziffer 2 abzuändern und den Kläger mit der Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das Urteil erster Instanz soweit dort ausgeführt ist, dass der Kläger keinesfalls vor dem 29.04.1999 durch sein Arbeitsangebot die Beklagte mit der Annahme der arbeitsvertraglich geschuldeten Dienste habe in Verzug setzen können.

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Die Beklagte macht geltend, dass dies auch durch das ärztliche Attest vom 29.04.1999 nicht erfolgt sei. Auf Grund der Vorgeschichte des Krankheitsbildes des Klägers habe die Beklagte auch unter Berücksichtigung dieses vorgelegten ärztlichen Attestes nicht davon ausgehen können, der Kläger sei in der Lage, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu verrichten.

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Die Beklagte habe damit zu Recht die Annahme der Arbeitsleistung des Klägers abgelehnt. Die Beklagte sei nicht in Annahmeverzug geraten.

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Der Kläger sei nach wie vor nicht in der Lage, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu verrichten.

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Dies bedinge, dass die Beklagte auch nicht verurteilt werden könne, den Kläger arbeitsvertraglich einzusetzen und zu beschäftigen.

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Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der Akten und die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

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Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu nachfolgenden Fragen:

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1. War der Kläger am 02.11.1998 gesundheitlich geeignet, Tätigkeiten als Vulkaniseur bei der Beklagten entsprechend seiner Beschreibung des Arbeitsplatzes im Schriftsatz vom 19.05.2000 zu erbringen?

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1. War der Kläger am 29.04.1999 (Attest Blatt 27 d. A.) gesundheitlich geeignet, Tätigkeiten als Vulkaniseur bei der Beklagten entsprechend seiner Beschreibung des Arbeitsplatzes im Schriftsatz vom 19.05.2000 zu erbringen?

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1. Ist der Kläger derzeit gesundheitlich geeignet, Tätigkeiten als Vulkaniseur bei der Beklagten entsprechend seiner Beschreibung des Arbeitsplatzes im Schriftsatz vom 19.05.2000 zu erbringen?

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1. War der Kläger am 02.11.1998 gesundheitlich geeignet, Tätigkeiten als Vulkaniseur bei der Beklagten entsprechend der Beschreibung des Arbeitsplatzes im Schriftsatz der Beklagten vom 17.04.2000 zu erbringen?

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1. War der Kläger am 29.04.1999 (Attest Blatt 27 d. A.) gesundheitlich geeignet, Tätigkeiten als Vulkaniseur bei der Beklagten entsprechend der Beschreibung des Arbeitsplatzes im Schriftsatz der Beklagten vom 17.04.2000 zu erbringen?

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1. Ist der Kläger derzeit gesundheitlich geeignet, Tätigkeiten als Vulkaniseur bei der Beklagten entsprechend der Beschreibung des Arbeitsplatzes im Schriftsatz der Beklagten vom 17.04.2000 zu erbringen?

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Hierzu hat die beauftragte Gutachterin ein medizinisches Sachverständigengutachten erteilt.

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Bezüglich dieses Gutachtens wird auf Blatt 140 - 172 d. GA. verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind zulässig.

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Der Kläger hat gegen das ihm am 18.01.2000 zugestellte Urteil mit seiner Berufung vom 14.02.2000 fristwahrend Berufung eingelegt und seine Berufung fristwahrend unter dem 08.03.2000 begründet.

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Die Berufung des Klägers setzt sich mit der erstinstanzlichen Entscheidung im Einzelnen auseinander und erfüllt damit die formalen Anforderungen an eine ordnungsgemäß begründete Berufung gemäß § 519 ZPO.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 19.01.2000 zugestellte Urteil fristwahrend unter dem 21.02.2000 (Montag) Berufung eingelegt und diese Berufung am 21.03.2000 fristwahrend begründet.

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Auch die Beklagte setzt sich mit ihrer Berufung mit dem Urteil erster Instanz im Einzelnen auseinander. Die Berufungsbegründung der Beklagten erfüllt die formalen Voraussetzungen an eine ordnungsgemäß begründete Berufung gemäß § 519 ZPO.

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1. Im Ergebnis ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten festzustellen, dass mit der Begründung der Beklagten davon auszugehen ist, dass der Kläger außer Stande ist, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Vulkaniseur gesundheitlich zu erbringen. Dies bedingt, dass die Beklagte nicht in Annahmeverzug gesetzt werden konnte und auch nicht zur Beschäftigung des Klägers als Vulkaniseur in Entsprechung des Arbeitsvertrages verpflichtet ist, so dass auf die Berufung der Beklagten das Urteil erster Instanz teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen war.

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Beide Rechtsfragen des Streits der Parteien, die Frage der Lohnzahlung aus Annahmeverzug sowie die Frage der Verpflichtung des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zu beschäftigen hängen davon ab, ob der Arbeitnehmer, der Kläger, im Stande ist, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

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Ist nämlich ein Arbeitnehmer außer Stande, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, so gerät der Arbeitgeber bei einem allgemeinen Angebot der Arbeitsleistung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers zunächst nicht in Verzug.

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Ist der Arbeitnehmer außer Stande, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, so vermag er zudem auch nicht einen Beschäftigungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen, weil arbeitsvertraglich der Arbeitgeber zur Annahme der Dienste nur verpflichtet ist, wenn die für den Arbeitsplatz gebotene Leistung auch verrichtet werden kann.

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Bietet demgegenüber ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung allgemein an und ist festzustellen, dass dieser gesundheitlich nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen, so liegt kein ordnungsgemäßes Angebot der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit vor und der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer zu beschäftigen.

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Ist nämlich davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer auf unabsehbare Zeit außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu erbringen, liegt dauerndes Unvermögen vor. Dies führt für den Lohnanspruch dazu, dass nach § 323 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Arbeitsentgelt ausgeschlossen ist (vgl. Kraft in Anmerkung BAG 24.05.1989 - 2 AZR 285/88 - AP BAG § 611 Gewissensfreiheit Nr. 1).

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Eine Beschäftigungspflicht scheidet ebenso aus, weil der Arbeitgeber nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet ist, nur den arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsplatz anzubieten und den Kläger auf diesem Arbeitsplatz zu beschäftigen. Ist der Arbeitnehmer zu dieser Beschäftigung gesundheitlich außer Stande, kommt eine Verpflichtung der Beklagten, den Kläger mit diesen Tätigkeiten, zu denen der Arbeitnehmer gesundheitlich nicht geeignet ist, nicht in Betracht. Ein Arbeitgeber kann schon allein aus Gründen der Fürsorgepflicht einen Arbeitnehmer nicht mit Tätigkeiten betrauen, die dieser auf Dauer gesundheitlich zu erbringen nicht in der Lage ist, weil hiermit die weitere Gesundheitsgefährdung des Arbeitnehmers einherginge.

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Nach dem Ergebnis des eingeholten Gutachtens der Gutachterin D . E -B steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass tatsächlich der Kläger sowohl im Zeitpunkt des Angebots der Arbeitsleistung am 02.11.1998 wie im Zeitpunkt des ärztlichen Attests vom 29.04.1999 als auch im Zeitpunkt der letzten mündli-

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chen Verhandlung zweiter Instanz am 24.10.2001 durchgehend außer Stande gewesen ist, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

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Die hierzu gestellten gutachtlichen Fragen beantwortet das Gutachten der bauftragten Sachverständigen Frau D . m . E -B umfänglich, eindeutig und überzeugend.

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Das in seinen Kernaussagen von den Parteien des Rechtsstreits nicht näher bestrittene Gutachten der beauftragten Sachverständigen beschreibt die Tätigkeiten eines Vulkaniseurs mit:

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• Gummierung,
• Reparatur von Stahl-, Seil- und Gewebegurten,
• Herstellen einer Verbindung zwischen zwei Transportbändern und
• Auf- und Abbau von Pressen zur Vulkanisierung.

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Auf der Grundlage vorliegender Arbeitsplatzbeschreibungen und der Besichtigung des Arbeitsplatzes hält das Gutachten des Weiteren fest, dass

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• der Vulkaniseur stehend, gehend oder auch kniend zu arbeiten hat und dass zeitweise bis zu 50 % der Tätigkeit kniend erbracht werden muss. Sitzmöglichkeiten gibt es nicht.

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Weiter verlangt die Tätigkeit:

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• regelmäßiges Beugen des Oberkörpers,
• Tragen von Gewichten bis zu 25/30 kg von Hand,
• Bewegen der Gewichte zum Teil über unwegsame Strecken zum Teil auch über hohe Treppen,
• Ungünstige klimatische Bedingungen wie Zugluft und insbesondere auf Außenbaustellen Kälte, Nässe und Wind.

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Wenn sodann das Gutachten anführt, dass bei der Ausübung dieser Tätigkeit als Vulkaniseur der Bewegungsapparat erheblich belastet ist, so bedarf dies keiner weiteren Erläuterung.

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Die Schlussfolgerung des Gutachtens, derartige Arbeiten seien nur bei einem gesunden Rücken und funktionsfähigen Gliedmaßen zu verrichten, ist überzeugend. Auch die nach Untersuchung des Klägers und Auswertung der ärztlichen Untersuchungsbefunde getroffene Feststellung des Gutachtens, dass der Kläger derartige Arbeiten nicht zu erbringen in der Lage sei, ist nicht zu beanstanden. Das Gutachten weist insbesondere überzeugend darauf hin, dass die Einschätzung des Klägers selbst, arbeitsfähig zu sein, mit ärztlich attestierten Ergebnissen nicht in Einklang zu bringen ist. Dabei verdeutlicht das Gutachten zweifelsfrei, dass durchgehend davon auszugehen ist, dass der Kläger die arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten nicht leisten kann und vielmehr ein chronisches langwieriges Rückenleiden vorliegt, demzufolge der Kläger für rückenbelastende Arbeiten ungeeignet ist. Die Frage, ob ab Januar 1999 eine Besserung des Beschwerdebildes als Ausdruck einer Genesung oder Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit aufzufassen sei, beantwortet das Gutachten überzeugend mit: Nein!

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Die Hinweise des Gutachtens, dass eine Veränderung des Röntgenbefundes vom 02.10.1998 nicht festzustellen sei und sich auch der Zustand der Rückenmuskulatur nach 1998 nicht verbessert habe, zumal der Kläger ein regelmäßiges Aufbautraining nicht absolviere, sind widerspruchsfrei.

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Der Hinweis, dass die subjektive Schmerzminderung beim Kläger eindeutig auf die erheblich geringere körperliche Belastung des Klägers zurückzuführen sei, seitdem der Kläger tatsächlich die Tätigkeiten als Vulkaniseur nicht mehr verrichtet, ist überzeugend.

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Für das gefundene Ergebnis, dass der Kläger gesundheitlich nicht in der Lage ist, Tätigkeiten als Vulkaniseur zu verrichten, spricht insbesondere der Umstand, dass in der Gesundheitskartei des behandelnden Arztes D . F im Zeitraum der Umschulungsmaßnahme Spätsommer 1998 "akute Schübe" des Rückenleidens dokumentiert sind.

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Auch der Hinweis darauf, dass die Belastungen im privaten Bereich bei Renovierungsarbeiten im Jahre 1999 zu Beschwerden geführt haben, stützen und bestärken das gefundene Ergebnis.

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Wenn sodann das Gutachten unter Berücksichtigung der beschriebenen Krankengeschichte des Klägers davon ausgeht, dass eindeutig auch nach 1998 von einer Minderbelastbarkeit des Rückens des Klägers ausgegangen werden muss und daher insgesamt festzuhalten sei, dass der Kläger weder am 02.11.1998 noch am 29.04.1999 noch derzeit in der Lage ist, die als Vulkaniseur geschuldeten Tätigkeiten zu verrichten, so ist die Kammer hiervon nach dem Ergebnis des erteilten Gutachtens überzeugt.

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Zur Überzeugung der Kammer steht somit fest, dass der Kläger sowohl in der Vergangenheit wie auch derzeit unabsehbar außer Stande war - und dies gilt für den

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gesamten Streitzeitraum des Rechtsstreits - die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.

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Die bereits dargestellte Folge ist die, dass der die Beklagte mit der Annahme der Dienste nicht in Verzug geraten konnte und auch nicht verpflichtet war und ist, den Kläger mit den arbeitsvertraglich vereinbarten Aufgaben zu beschäftigen.

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Es ist daher der Klage der Erfolg zu versagen und auf die Berufung der Beklagten hin das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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III. Die Kostenentscheidung des Rechtsstreits ergibt sich aus § 91 ZPO.

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IV. Das gefundene Ergebnis beruht auf den Umständen des Einzelfalles; der Rechtstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Kammer hat aus diesen Gründen die Revision nicht zugelassen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.