Landesarbeitsgericht Köln, 3 Sa 220/01

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger ist am 09.11.1956 geboren. Er wurde von der Beklagten mit befristeten Arbeitsvertrag vom 12.09.1994 zunächst für die Zeit vom 12.09.1994 bis 30.09.1995 als pädagogischer Mitarbeiter eingestellt. Es folgte ein weiterer Vertrag vom 22.09.1995 für den Zeitraum vom 01.10.1995 bis 30.06.1997. Am 01.10.1996 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag für die Zeit vom 01.10.1996 bis 31.01.1999; der Kläger sollte nunmehr als "pädagogischer Mitarbeiter und Tutor" in der "Qualifizierungs- und Bildungsmaßnahmen für körperbehinderte Jugendliche im EDV-Bereich (Telearbeitsplätze)" beschäftigt werden. Mit Vertragsergänzung vom 27.03.1998 wurde vereinbart, dass der Kläger in der Zeit vom 01.04.1998 bis 30.09.1998 zur Hälfte als Netzwerkadministrator und zur anderen Hälfte als pädagogischer Mitarbeiter in der Maßnahme "Telematik für Behinderte" arbeiten sollte. Auch über diesen Zeitraum hinaus nahm der Kläger Aufgaben als Netzwerkadministrator wahr.

Mit Schreiben vom 03.02.1999 hörte die Beklagte den Betriebsrat, dem der Kläger angehörte, zur Einstellung des Klägers als pädagogischer Mitarbeiter für die Zeit vom 08.02.1999 bis zum 31.08.1999 an. Der Betriebsrat stimmte der Einstellung ab 01.02.1999 zu. Die Beklagte fertigte unter dem 07.02.1999 einen entsprechenden Arbeitsvertrag und sandte ihn mit Schreiben vom 24.02.1999 dem Kläger zu. Ein unterschriebenes Vertragsexemplar gab der Kläger aber nicht zurück. Mit Schreiben vom 14.07.1999 erinnerte ihn die Geschäftsleitung hieran. Die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien wurden nach dem Arbeitsvertragsentwurf vom 17.02.1999 abgewickelt.

Mitte 1999 kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers als Netzwerkadministrator. In einem Personalgespräch vom 28.07.1999 kam auch die Nichtunterzeichnung des Vertragsentwurfs vom 17.02.1999 zur Sprache.

Als die Beklagte die AFG-Bescheinigung für den Kläger ausgefüllt hatte, wies der Kläger mit Schreiben vom 29.09.1999 darauf hin, dass er auch in der Zeit vom 01.02. bis 07.02.1999 für die Beklagte gearbeitet habe. Im Hinblick auf den Zeitraum vom 01.02. bis 07.02.1999 schlug Frau W , die Bereichsleiterin der Beklagten und Lebensgefährtin des Klägers, der Geschäftsleitung vor, diese Woche dem Kläger als Urlaubszeit anzurechnen, da ausreichend Urlaubstage vorhanden seien. Dementsprechend wurde dem Kläger am 04.10.1999 ein Arbeitsvertrag für den Zeitraum vom 01.02. bis 07.02.1999 mit der Bitte um Unterschrift zugesandt.

Mit Anwaltsschreiben vom 30.11.1999 machte der Kläger erstmals geltend, bei der Beklagten in einem ungekündigten und unbefristeten Arbeitsverhältnis zu stehen. Unter dem 20.01.2000 reichte er eine dahingehende Feststellungsklage, verbunden mit Zahlungsanträgen, ein. So erhob er Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, Ansprüche auf Fahrtkostenerstattung und Ansprüche auf Barauslagen sowie tarifliche Sonderzuwendungen für das Jahr 1999 und auf Urlaub.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht, er stehe in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Hierzu hat er behauptet, er sei nach dem 31.01.1999 nahtlos weiterbeschäftigt worden. So sei er vom 01.02. bis 07.02. viermal als Netzwerkadministrator eingesetzt worden. Eine entsprechende Tätigkeit ergebe sich aus dem Schreiben des Regionalleiters Prof. Dr. R vom 31.03.1999. Im Februar 1999 sei die Beklagte erstmals durch Frau Walter an ihn herangetreten mit dem Vertragsentwurf vom 17.02.1999. Er sei hiermit nicht einverstanden gewesen. Seine Bedenken habe er in Bezug auf die Tätigkeit als pädagogischer Mitarbeiter damit begründet, dass der Vertrag ein unzulässiges Kettenarbeitsverhältnis darstelle. Bei der Tätigkeit des Netzwerkadministrators habe es sich, wie er angenommen habe, ohnehin um eine unbefristete Tätigkeit gehandelt.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht die aus Blatt 174 - 176 ersichtlichen Anträge gestellt. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat erwidert, Ende Januar 1999 habe Frau W mit dem Kläger über eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.1999 gesprochen. Einzelheiten hätten noch mit der Hauptabteilung abgeklärt werden müssen. Der Kläger sei grundsätzlich mit einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.08.1999 einverstanden gewesen.

Bezüglich der Fahrtkostenerstattung hat die Beklagte sich auf die Ausschlussfrist des Tarifvertrags des E -B vom 13.05.1998 berufen, der unstreitig auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Das Arbeitsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 13.09.2000, auf dessen Tatbestand wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen Bezug genommen wird, abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat angenommen, die Parteien hätten die Wirkungen des § 625 BGB stillschweigend abbedungen; es habe sich ein Schwebezustand im Sinne eines faktischen Arbeitsverhältnisses ergeben. Die Zahlungsansprüche seien unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis nicht über den 31.08.1999 hinaus fortbestanden habe und im Übrigen die tarifliche Verfallklausel eingreife.

Gegen dieses Urteil wendet der Kläger sich mit der Berufung.

Er behauptet auch im zweiten Rechtszug, er habe auch in der Zeit vom 01.02 bis 07.02.1999 als Netzwerkadministrator gearbeitet und diese Tätigkeit nach dem 07.02.1999 unverändert fortgesetzt. Es sei bei der Beklagten auch bekannt gewesen, dass die Tätigkeit des Klägers nicht zum 31.01.1999 geendet und der Kläger ab dem 01.02.1999 seine bisherigen Tätigkeiten in unveränderten Umfang fortgesetzt habe. Diese Kenntnis hätten insbesondere der Regionalleiter Prof. Dr. R , Frau W und der Betriebsratsvorsitzende P gehabt. Den Arbeitsvertragsentwurf vom 07.02.1999 habe der Kläger auch der zur Einstellung ohnehin befugten Frau W gegenüber nicht akzeptiert und dementsprechend auch nicht unterzeichnet. Statt dessen habe er der Beklagten gegenüber mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass er von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgehe. Am 01.09.1999 habe der Kläger fernmündlich seine Vorgesetzte, Frau W , kontaktiert und der Beklagten seine Arbeitskraft angeboten. Er habe jedoch die Auskunft erhalten, dass seine Stelle bereits neu besetzt sei.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Aufhebung und Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 13.09.2000 zu 10 Ca 544/00 wird

festgestellt, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten seit dem 01.09.1999 ein unbefristetes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht;

festgestellt, dass sich der Beklagte hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger seit dem 01.09.1999 in Annahmeverzug befindet;

der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 70.925,24 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.09.1999, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 18.10.1999, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.11.1999, aus 9.785,21 DM brutto seit dem 16.12.1999, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 17.01.2000, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.02.2000, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.03.2000, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 17.04.2000 sowie 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.05.2000, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.06.2000, aus 6.012,73 DM brutto seit dem 17.07.2000 und aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.08.2000 zu zahlen;

hilfsweise: der Beklagte verurteilt, an den Kläger 54.603,60 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.09.1999, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 18.10.1999, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.11.1999, aus 9.785,21 DM brutto seit dem 16.12.1999, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 17.01.2000, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.02.2000, aus 5.51273 DM brutto seit dem 16.03.2000, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 17.04.2000 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 09.06.1998 aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.05.2000, aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.06.2000, aus 6.012,73 DM brutto seit dem 17.07.2000 und aus 5.512,73 DM brutto seit dem 16.08.2000 sowie 16.321,64 DM an die Bundesanstalt für Arbeit, vertreten durch die Direktorin des Arbeitsamtes Bonn, zu zahlen;

festgestellt, dass dem Kläger gegen die Beklagte aus 1999 ein Resturlaubsanspruch von 10 Arbeitstagen zusteht;

hilfsweise: der Beklagte verurteilt, dem Kläger 10 Arbeitstage Urlaub aus 1999 zu gewähren;

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreitet erneut, dass der Kläger vom 01.02. bis 07.02.1999 als Netzwerkadministrator gearbeitet habe. Er habe die in dem Vertragsentwurf vom 07.02.1999 vorgesehene Befristung nie gerügt. Vielmehr habe er durch sein gesamtes Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass er von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.1999 ausgegangen sei. Erstmals mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 30.11.1999, das am 03.12.1999 bei der Beklagten eingegangen sei, habe er sich darauf berufen, bei der Beklagten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu stehen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf ihre mündlich vorgetragenen Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist unbegründet.

Zu Unrecht nimmt der Kläger an, aufgrund des Umstands, dass er in der Zeit vom 01. bis 07.02.1999 seine Tätigkeit als Netzwerkadministrator für die Beklagte fortgesetzt habe, seien zu seinen Gunsten die Rechtswirkungen des § 625 BGB mit der Folge eingetreten, dass sich das Arbeitsverhältnis der Parteien auf unbestimmte Zeit verlängert habe. Der Kläger trägt insoweit vor, es sei bei der Beklagten bekannt gewesen, dass die Tätigkeit des Klägers nicht zum 31.01.1999 geendet habe, der Kläger vielmehr über diesen Zeitpunkt hinaus seine bisherigen Tätigkeiten in unveränderten Umfang fortgesetzt habe, das sei Herrn Prof. Dr. R , Frau W und dem Betriebsratsvorsitzenden bekannt gewesen. Das reicht indessen nicht aus. Denn § 625 BGB setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Dienstzeit von dem Verpflichteten "mit Wissen" des anderen Teils fortgesetzt wird. Dabei kommt es auf das Wissen solcher Personen an, die auf der Arbeitgeberseite zur Vertretung in arbeitsvertraglichen Fragen befugt sind (APS-Backhaus, 2000, Anm. 14 zu § 625 BGB). Es ist das Recht der Stellvertretung maßgebend. Es genügt nicht, dass ein vollmachtloser Arbeitskollege oder Vorgesetzter von der Fortsetzung der Dienstleistung weiß; vielmehr kommt es gemäß § 166 BGB auf das Wissen von Personen an, die zur arbeitsvertraglichen Vertretung befugt sind (BAG 01.12.1960, AP BGB § 625 Nr. 1; BAG 02.12.1984 AP BGB § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 85). Unstreitig ist für den Abschluss von Arbeitsverträgen bei der Beklagten die in B O ansässige Geschäftsführung zuständig. Dort wurden die Arbeitsverträge ausgefertigt. Der Regionalleiter war nicht berechtigt, Arbeitsverträge abzuschließen. So hat Frau W , die für die Belange der Beklagten in der Region 5 zuständig war, den Inhalt des Vertrages zwar mit dem Kläger ausgehandelt; unstreitig wurden jedoch die Arbeitsbedingungen, die der Vertrag enthalten sollte, insbesondere auch die Daten für den befristeten Arbeitsvertrag, an den Hauptsitz der Beklagten in B O weitergeleitet, um dort die Ausfertigung des Vertrages, d. h. den Abschluss des Vertrages im Rechtsinne zu veranlassen. Unterschriftsberechtigt und Bevollmächtigter im Sinne des § 164 BGB, auf dessen Kenntnis es für die Rechtswirkung des § 625 ankommt, waren weder Frau W noch der Regionalleiter Prof. Dr. R und erst Recht nicht der Betriebsratsvorsitzende P . Deshalb verweist der Kläger zu Unrecht auf das Schreiben, das der Regionalleiter Dr. R am 31.03.1999 an den Betriebsrat richtete. Wenn dort ausgeführt ist, dass die Tätigkeit des Systemadministrators auch seit dem 01.02.1999 von dem Kläger durchgeführt worden sei, so belegt das allenfalls die Kenntnis des zur Vertretung der Beklagten in arbeitsrechtlichen Fragen unstreitig nicht bevollmächtigten Regionalleiters, nicht aber die Kenntnis der für den Abschluss des Arbeitsvertrages allein zuständigen Geschäftsführung.

Darüber hinaus hat der Kläger, nimmt man im Gegensatz zur Berufungskammer an, dass die Rechtswirkung des § 625 BGB eingetreten sind, das Recht verwirkt, sich auf den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu berufen. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem ganzen Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass der Berechtigte das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird (Palandt-Heinrichs, 60. Aufl. 2001, Anm. 4 zu § 242 BGB). Auf dieser Grundlage hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass Klagen, die auf die Feststellung der Unwirksamkeit von Befristungsabreden gerichtet sind, unzulässig sein können, wenn der Kläger seine Klagebefugnis verwirkt hat (BAG 11.11.1982 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 71, 05.12.1985 AP BGB § 620 BGB Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn es um die Frage geht, ob sich das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des § 625 BGB auf unbefristete Zeit verlängert hat. Allerdings ist es erforderlich, dass neben den Zeitablauf besondere Umstände treten, aus denen sich für den Gegner ein selbständiger prozessualer, sich gerade auf die Klageerhebung erstreckender Vertrauenstatbestand ergibt und das Erfordernis des Vertrauensschutzes derart überwiegt, dass das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs zurücktreten muss (APS-Backhaus Anm. 83 zu § 1 BeschFG ). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Tatbestand, aus dem der Kläger den unbefristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ableitet, liegt in seiner - von der Beklagten bestrittenen - Fortsetzung der Tätigkeit in der Zeit vom 01. bis 07.02.1999. Der Beklagten gegenüber machte der Kläger aber erstmals mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30.11.1999, d. h. nach mehr als neun Monaten - geltend, daraus ergebe sich für ihn, dass er nunmehr in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehe. Zwar behauptet der Kläger, er habe schon vorher mehrfach der Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass das Arbeitsverhältnis seiner Auffassung nach nunmehr unbefristet sei, und beruft sich insofern auf das Zeugnis von Frau W und des Betriebsratsvorsitzenden P . Sollte das in dem Sinne verstanden werden, dass er insofern seine Rechte Frau W gegenüber reklamiert hat, so reicht das nicht aus, weil sie zur Vertretung der Beklagten nicht berechtigt war. Dasselbe gilt für eventuelle Äußerungen, die der Kläger dem Betriebsratsvorsitzenden gegenüber machte.

Das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment liegt daran, dass der Kläger seine Tätigkeit für die Beklagte auf der Grundlage eines ihm von der Beklagten angebotenen Vertrages fortsetzte, den Vertrag zwar nicht unterzeichnete, aber auch nicht etwa geltend machte, er stehe aufgrund der Tätigkeit, die er in der Zeit vom 01. bis 07.02.1999 bei der Beklagten ausgeübt habe, ohnehin in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Hinzukommt, dass das Bundesarbeitsgericht das Umstandsmoment sogar allein in der monatelangen Nichtgeltendmachung der sich aus dem angeblichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ergebenen Rechte gesehen hat (BAG 07.03.1980 AP BGB § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 54).

Schließlich haben die Parteien - auch daran scheitert die Klage - eine weitere Befristung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit bis zum 31.08.1999 vereinbart. Insofern weicht das Berufungsgericht von der Beurteilung der Rechtslage durch das Arbeitsgericht ab. Zwar hat der Kläger den Arbeitsvertragsentwurf vom 07.02.1999 nicht unterzeichnet. Es kann auch unterstellt werden, dass zumindest die Beklagte das Zustandekommen des Vertrages von der Einhaltung der Schriftform abhängig machen wollte. Das führt an sich zu der Rechtsfolge des § 154 Abs. 2 BGB. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung ist ein Vertrag "in Zweifel" nicht geschlossen, sofern die vereinbarte Schriftform nicht gewahrt worden ist. Denn unter Beurkundung im Sinne des § 154 BGB wird auch die privatschriftliche Erstellung eines Vertrages verstanden (Palandt-Heinrichs a. a. O. Anm. 4 zu § 154). Die Anwendung von § 154 Abs. 2 BGB entfällt jedoch, wenn die Parteien die Formabrede aufheben; dass kann auch stillschweigend geschehen, etwa dadurch, dass die Parteien den nur mündlich geschlossenen Vertrag einverständlich durchführen (BGH 27.01.1997 NJW-RR 1997, 669). Das ist im Streitfall geschehen. Indem der Kläger seine Tätigkeit nach dem 07.02.1999 aufnahm - oder nach seiner Darstellung fortsetzte - geschah dies in Kenntnis des Umstandes, dass die Beklagte eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur auf der Grundlage des Vertragsentwurfs vom 07.02.1999, der eine Befristung bis zum 31.08.1999 vorsah, akzeptierte und angesichts des Schweigens des Klägers davon ausging, dass der Kläger mit diesen Vertragsbedingungen einverstanden war. Das gilt um so mehr, als das Arbeitsverhältnis unstreitig auf der Grundlage des Vertragsentwurfs tatsächlich abgewickelt wurde. Indem die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers entgegennahm, obwohl der Kläger den Arbeitsvertrag noch nicht unterzeichnet hatte, gab sie zu verstehen, dass sie mit arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien auch ohne Unterzeichnung des Arbeitsvertrages einverstanden war. Darin aber liegt nichts anderes als die Aufgabe des zunächst von der Beklagten geforderten Formzwangs. Der Kläger seinerseits hat dadurch, dass er die Abwicklung des Arbeitsvertrages auf der Grundlage des Arbeitsvertragsentwurfs vom 07.02.1999 akzeptierte, stillschweigend auch sein Einverständnis mit der Befristungsabrede erklärt. § 623 n. F., der für Befristungsabreden Schriftform vorschreibt, galt 1999 noch nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

(Dr. Klempt) (May) (Winthuis)