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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um eine vom Kläger begehrte Leistungszulage. Der Kläger, Gewerkschaftsmitglied, ist seit dem 08.01.1988 als gewerblicher Arbeitnehmer bei der Beklagten in Zeitlohn beschäftigt. Die Beklagte zahlt zur Zeit an den Kläger einen Monatsgrundlohn von 3.529,00 DM brutto.

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Am 01.01.1979 schloss die Beklagte eine Tarifvereinbarung mit der IG Metall, wodurch im Betrieb das Lohnrahmenabkommen in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen vom 26. September 1967 nach dem Stand vom 19.02.1975 und der Tarifvertrag zur Leistungsbeurteilung von Zeitlohnarbeitern vom 05.09.1970 in der Fassung vom 19.02.1975 bei der Beklagten Anwendung fanden. Die Beklagte kündigte die Tarifvereinbarung unter dem 25.09.1996 zum 31.12.1996.

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Während der ungekündigten Geltung der Tarifvereinbarung erhielt der Kläger drei Mitteilungen über seine Leistungsbeurteilung. Eine Mitteilung ohne Datum enthält die Aussage, der Kläger habe von 32 zu erreichenden Punkten lediglich 10 Punkte erreicht, der Umrechnungsfaktor betrage 21,13 DM. Dementsprechend wurde der monatliche Betrag, der aufgrund dieser Leistungsbeurteilung zu zahlen war, auf 211,00 DM festgesetzt. Eine andere Mitteilung enthält für die Zeit ab 01.04.1992 eine Leistungszulage von 388,00 DM ausgehend von einem Tarifgehalt von 2.825,00 DM. Die zeitlich letzte Mitteilung beinhaltet eine Leistungszulage von jeweils 211,00 DM bezogen auf die Tariferhöhungen vom 01.05. und 01.11.1995. Zu diesen Zeitpunkten betrug das tarifliche Gehalt 3.068,00 DM bzw. 3.178,00 DM jeweils in Lohngruppe VIII. Keine dieser Leistungsbeurteilungen wurde mit dem im Tarifvertrag vorgesehenen Beschwerdeverfahren angegriffen. Nach 1994 wurde eine erneute Leistungsbeurteilung nicht mehr durchgeführt.

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Im Jahre 1996 wurde durch Verbandstarifvertrag ein am 01.01.1997 in kraft getretenes Lohnabkommen ausgehandelt, das für das Jahr 1997 Tariferhöhungen des Monatsgrundlohns um 1,5 % vorsah. An diese Tariferhöhung war die Beklagte nach Kündigung des Haustarifvertrages nicht mehr gebunden. Sie erhöhte die Monatsgrundlöhne ihrer Mitarbeiter im Jahr 1997 gleichwohl um 1,5 %. Sie vertritt hierzu nun die Ansicht, dass aufgrund dieser Lohnerhöhung eine andere Abmachung in kraft getreten sei, aufgrund derer sie nicht mehr zur Leistungsbeurteilung verpflichtet sei. Eine weitere Lohnerhöhung seit dem Jahre 1997 ist nicht erfolgt.

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Nachdem der Kläger zunächst die Ansicht vertreten hatte, ihm stehe eine Leistungszulage von 16 % aus seinem Effektivgehalt zu, berechnet er die zuletzt geltend gemachte Klageforderung nunmehr wie folgt:

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Aufgrund der Kündigung der Tarifvereinbarung und der dadurch eingetretenen Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG schulde die Beklagte zunächst den tariflichen Grundlohn vom Stand 31.12.1996 in Lohngruppe VIII = 3.178,00 DM. Hierzu sei eine Leistungszulage von 16 % = 508,48 DM zu addieren. Dies ergebe einen Gesamtbruttoverdienst von 3.686,48 DM. Hierauf sei der effektive Monatsgrundlohn von 3.529,00 DM anzurechnen, weshalb sich eine monatliche Differenz zu seinen Gunsten von 157,48 DM ergebe. Der Klageantrag zu 1) umfasst dementsprechend die Vergütungsdifferenz für die Monate Januar bis Juni 1999, geltend gemacht mit Schreiben vom 28.04.1999 und 30.06.1999. Der Feststellungsantrag umfasse die fortlaufende Zahlungsverpflichtung bis zur Neudurchführung einer Leistungsbewertung. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Beklagte wegen der nicht durchgeführten Leistungsbeurteilungen verpflichtet sei, ihm die durchschnittliche Leistungszulage in Höhe von 16 % zu zahlen. Ihm stehe kein effektives Mittel zur Verfügung, die Beklagte zur Leistungsbeurteilung zu veranlassen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 944,88 DM brutto

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nebst 4 % Zinsen seit dem 15.07.1999 zu zahlen;

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an

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ihn monatlich eine Leistungszulage in Höhe der

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Differenz zwischen 3.686,48 DM brutto und dem

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jeweils an ihn gezahlten Bruttogehalt längstens bis

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zur erneuten Durchführung einer Leistungsbewertung

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beginnend mit dem 01.07.1999 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, bislang zu keinem Zeitpunkt unter Fristsetzung zur Leistungsbeurteilung aufgefordert worden zu sein. Der Kläger habe stets unmittelbare Zahlung, diese zunächst auch noch ohne Anrechnung der tatsächlichen übertariflichen Leistungen verlangt. Eine Zulage könne zudem nicht mit 16% vom letzten nachwirkenden Tarifgehalt des Klägers berechnet werden. Denn insoweit sehe der Tarifvertrag zur Leistungsbeurteilung vor, dass die Arbeitnehmer aus den Lohngruppen VII bis X zunächst zusammengefasst werden und aus den hiernach zur Verfügung stehenden Lohnsummen 16 % in den tarifvertraglich zu verteilenden "Topf" eingerechnet werden. Hierbei seien diejenigen Arbeitnehmer auszunehmen, die erst im Nachwirkungszeitraum bei der Beklagten eingetreten sind bzw. zwischenzeitlich eine andere arbeitsvertragliche Abmachung getroffen hätten. Zudem sei eine gerichtliche Schätzung der an den Kläger auszuzahlenden Leistungszulage deshalb nicht möglich, da die auf den Kläger entfallende Summe selbst dann nicht feststehe, wenn hinsichtlich des Klägers unterstellt werde, dass er nunmehr eine Leistung mittlerer Art und Güte erbringe. Zu berücksichtigen sei vielmehr, dass je nach Leistungsstand der anderen zu beurteilenden Kollegen der Zahlungsbetrag schwanken könne.

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Im übrigen sei eine Leistungsbewertung weder durch den Betriebsrat verlangt worden, noch seien gewerkschaftliche Maßnahmen unternommen worden. Offensichtlich bestehe von Verbandsseite kein überragendes Interesse an der Durchführung des Tarifvertrages, da dieser auch zwischen den originären Tarifvertragsparteien nur noch nachwirke und ein äußerst kompliziertes und mit hohem Verwaltungsaufwand verbundenes Bewertungsverfahren beinhalte.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, und zur Begründung ausgeführt, eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen sei nicht möglich, da durch die tarifvertragliche Vorgabe objektive Beurteilungsmaßstäbe anzuwenden seien, deren Tatsachengrundlage nicht ausreichend mitgeteilt seien. Auch sei die Beklagte bislang immer noch nicht im Verzug mit dem Beurteilungsverfahren.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Zahlungsanspruch sowie den Feststellungsanspruch weiter. Beide Parteien vertiefen ihre erstinstanzlich geäußerten Rechtsansichten.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die fristgerechte und im übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Leistungszulage nach § 9 Ziff. 4 Lohnrahmenabkommen ist zunächst nicht durch eine anderweitige Abmachung im Nachwirkungszeitraum untergegangen.

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Gemäß § 4 Abs. 5 TVG können tarifvertragliche Regelungen, die lediglich kraft Nachwirkung auf das Arbeitsverhältnis einwirken, durch anderweitige Abmachungen abgelöst werden. Eine solche Abmachung setzt jedoch eine Willenserklärung beider Vertragsparteien voraus. Die bloße Lohnanhebung durch die Beklagte und die Annahme dieser Leistung durch den Kläger führt nicht dazu, dass hieraus auf den Willen des Klägers geschlossen werden könnte, auf darüber hinausgehende weitere Rechte verzichten zu wollen. Um die Wirkung des Erlasses einer weitergehenden Forderung herbeizuführen, muss das Angebot der Teilleistung ausdrücklich zum Ausdruck bringen, dass hierdurch eine grundsätzliche Umgestaltung der vertraglichen Bedingungen eintreten soll. Ein solcher Erklärungsinhalt kann der bloßen Lohnerhöhung nicht entnommen werden, da insbesondere nicht klar zum Ausdruck kommt, welche tarifvertraglichen Regelungen denn in welchem Umfange abbedungen werden sollen.

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Dem Kläger steht allerdings kein individueller Anspruch auf Leistungszulage aus § 9 Ziff. 4 Lohnrahmenabkommen zu, der über die Zahlung von 211,00 DM brutto, welche in dem Auszahlungsbetrag von 2.529,00 DM brutto bereits enthalten ist, hinausgeht.

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Die Beklagte hat im Jahre 1994 eine Leistungsbeurteilung vorgenommen und hierbei zuletzt einen Zahlungsbetrag von 211,00 DM brutto errechnet. Dies ergibt bezogen auf das letzte Tarifgehalt des Klägers eine individuelle Leistungsquote von 6,6 %. Welcher Anteil damit aus dem gesamten zu verteilenden Volumen auf den Kläger entfiel, kann allerdings nicht festgestellt werden, da die Größe des seinerzeit zur Verteilung anstehenden Geldvolumens nicht mitgeteilt wurde. Der damaligen Leistungsbeurteilung ist der Kläger seinerzeit nicht entgegengetreten. Insbesondere hat er das tarifvertraglich vorgesehene Beschwerdeverfahren nicht in Anspruch genommen. Anders als in den Entscheidungen des LAG Hamm (14.01.1998 - 14 Sa 1059/97 -) und LAG Düsseldorf (22.05.1992 - 15 Sa 183/92 -) liegt damit zu Gunsten des Klägers grundsätzlich eine bereits durchgeführte Leistungsbeurteilung vor. Für einen solchen Fall hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 22.01.1997 (10 AZR 468/96; Betriebsberater 1997 Seite 1316) entschieden, dass die einmal durchgeführte Leistungsbeurteilung solange für die zu zahlende Leistungszulage heranzuziehen ist, bis sie durch eine erneute wirksame Beurteilung abgelöst worden ist.

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Zwar enthält die Bundesarbeitsgerichtsentscheidung keine rechtsdogmatischen Ausführungen zu diesem gefundenen Ergebnis, gleichwohl hält die erkennende Kammer dieses Ergebnis für zutreffend. Die §§ 315 ff. BGB sind auf das Verfahren zur Feststellung der Leistungszulage nach § 9 Abs. 4 Lohnrahmenabkommen nicht anwendbar. Der Vergütungsbestandteil "Leistungszulage" ist nicht nach billigem Ermessen zu treffen. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien ein konkretes, wenn auch hochkompliziertes Verfahren festgelegt, wie zunächst einmal der Umfang der überhaupt zur Verteilung feststehenden Gelder errechnet werden muss. Hinsichtlich dieser Voraussetzung der Errechnung der konkreten Leistungszulage besteht keinerlei Ermessen. Vielmehr sind die Anzahl der betroffenen Mitarbeiter und die jeweilige Lohngruppe der Mitarbeiter objektiv festzustellen und mit 16 % der monatlichen Tariflohnsumme der überhaupt zur Verteilung stehende "Topf" zu errechnen. Zumindest die Größe dieser zur Verteilung anstehenden Masse hätte der Kläger deshalb mitteilen müssen, da, selbst wenn man von einer Ermessensentscheidung im übrigen ausgehen würde, die objektiv feststellbaren Entscheidungsgrundlagen vorgetragen werden müssen. Gegebenenfalls hätte der Kläger insoweit einen Auskunftsanspruch gegenüber der Beklagten geltend machen können.

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Nach Ansicht der erkennenden Kammer stellt allerdings auch die Leistungsbeurteilung als solche keine Ermessensentscheidung dar. Vielmehr ist dem Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 22.01.1997 (a. a. O.) auch dahin zu folgend, dass die Beurteilung eines Mitarbeiters durch Zuordnung einer bestimmten Zahl von Punkten eine Tatsachenfeststellung darstellt, die aufgrund eines Beurteilungsspielraumes entsteht. Für die Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums haben die Tarifvertragsparteien ein objektiviertes Verfahren festgelegt und insbesondere eine bestimmte Form der Überprüfung, ob der Beurteilungsspielraum richtig ausgefüllt wurde, vorgesehen. Aufgrund der Festlegung dieses formalisierten Verfahrens ist für die Auslegungsregel des § 315 BGB kein Raum. Denn nach § 5 des Tarifvertrages zur Leistungsbestimmung sind Beanstandungen der Leistungsbeurteilung innerhalb von vier Wochen gegenüber dem Arbeitgeber vorzunehmen. Danach ist unverzüglich eine paritätische Kommission einzuberufen. Kommt die paritätische Kommission zu einer Entscheidung über die Beanstandung, so ist das Verfahren damit beendet. Eine weitere Überprüfung ist nicht vorgesehen. Andernfalls ist die Beanstandung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu beraten und gegebenenfalls die Einigungsstelle anzurufen. Aufgrund dieses festgelegten Verfahrens ergibt sich, dass auch die Tarifvertragsparteien nicht von einer Billigkeitsentscheidung ausgegangen sind, sondern von einem objektiven Bewertungsverfahren. Die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums stellt aber keine Ermessensausübung i.S.d. § 315 BGB dar, sodass für diese Auslegungsregel kein Raum ist.

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Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit eine Leistungsbeurteilung durchgeführt wurde, die zu einer Leistungszulage von nur 6,6 % des individuellen Tariflohns des Klägers führte. Selbst wenn man der Ansicht wäre, dass wegen der Verzögerung der Neubestimmung der Leistungszulage die Voraussetzungen für eine Leistungsbestimmung durch Urteil im Sinne des § 315 BGB gegeben wären, so ergibt sich nicht, weshalb zum jetzigen Zeitpunkt eine höhere Zulage billigem Ermessen besser entsprechen würde als die seinerzeit aufgrund der tarifvertraglichen Beurteilungskriterien überprüften und gefundenen Bewertungen. Letztendlich erhält der Kläger zur Zeit durch die über dem Tarifgehalt von 3.178,00 DM liegende Zusatzzahlung von 351,00 DM eine Zulage, die gemessen am Tarifgehalt einem Leistungsgrad von 11 % entspricht. Dass diese Leistungsbestimmung nicht billigem Ermessen entsprechen würde, hätte der Kläger vorzutragen. Dass sich seine Leistungen aber so erheblich verbessert hätten oder zumindest im Verhältnis zu den übrigen Kollegen nunmehr deutlich positiver zu bewerten wären und insbesondere aufgrund welcher objektiven Tatsachen dies nun der Fall sein soll, trägt der Kläger ebenfalls nicht vor.

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Der Kläger ist auch nicht, wie er meint, durch die nicht mehr durchgeführte Leistungsbeurteilung rechtlos gestellt. Zum einen kann er individuell Klage auf Durchführung der Leistungsbeurteilung erheben. Die im Rahmen dieses Klageverfahrens möglichen Zwangsgelder können dabei die individuelle erreichbare Zulage um ein Vielfaches übersteigen und stellen deshalb durchaus ein beachtliches Druckmittel dar. Zudem ist auch daran zu denken, dass die hinter dem Kläger stehende Gewerkschaft eine Einwirkungsklage erhebt, um die Beklagte zu tarifgerechtem Verhalten anzuhalten.

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Auch aus dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes steht dem Kläger der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Weder ist bislang dargelegt, dass die Beklagte ordnungsgemäß in Verzug gesetzt wurde, noch hat der Kläger für eine Schadensschätzung hinreichende Tatsachengrundlagen dargestellt. Auch insoweit wäre einerseits erforderlich, die Höhe des insgesamt zu verteilenden Topfes darzustellen als auch Sachverhalt dafür darzulegen, dass die Leistungsbeurteilung nunmehr anders als im Jahre 1994 ausfallen müsste und insbesondere auf den Kläger ein anderer Anteil, gemessen am zu verteilenden Topf, entfallen würde.

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Aus den oben genannten Gründen ist damit der Feststellungsantrag zumindest unbegründet. Es kann dahinstehen, ob insoweit auch das Feststellungsinteresse zweifelhaft ist, da der Kläger für die Vergangenheit zumindest Leistungsklage hätte erheben können.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann vom Kläger Revision eingelegt werden. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist (eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden) von einem Monat nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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(Olesch) (Teichmann) (Uhler)