1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Befristung.

3

              Der am 1949 geborene Kläger ist seit 01.09.1986 bei der Beklagten als Verwaltungsdirektor der Bühnen beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lagen jeweils befristete Arbeitsverträge zugrunde, nämlich der vom 18.06.1986 für die Zeit 01.09.1986 bis 31.08.1991 sowie der vom 24.06.1991 für die Zeit 01.09.1991 bis 31.08.1996. Noch während der Laufzeit dieses Vertrages schlossen die Parteien unter dem 21./26.05.1993 einen weiteren Vertrag, diesmal für den Zeitraum 01.09.1993 bis 31.08.2000. In dessen § 2 ist bestimmt:

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• 5

  1. Die Befristung des Vertragsverhältnisses erfolgt auf ausdrücklichen Wunsch des Herrn F und ist orientiert an der Laufzeit des Vertrages des Generalintendanten.

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• 7

  2. Wegen des befristeten Vertragsverhältnisses wird eine höhere Vergütung gezahlt, als dies bei der S in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis mit vergleichbaren Aufgaben sonst üblich wäre (siehe § 3).

8

Der Kläger erhielt eine Bruttovergütung von 13.645,28 DM monatlich.

9

Eine Weiterbeschäftigung über den 31.08.2000 hinaus lehnte die Beklagte ab, wogegen sich der Kläger mit der am 28.02.2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet. Der Kläger macht geltend, für die vereinbarte Befristung fehle es an einem hinreichenden Grund. Insbesondere sei die Befristung nicht auf seinen Wunsch hin erfolgt. Er habe keinerlei Interesse an einer nur zeitlich befristeten Beschäftigung gehabt.

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Durch Versäumnisurteil vom 23.06.2000 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagte fristgerecht Einspruch eingelegt.

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Der Kläger hat beantragt,

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• 13

  1. das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.06.2000 wird aufrechterhalten;

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  2. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Verwaltungsdirektor der Bühnen der S über den 31.08.2000 hinaus weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abzuweisen.

18

              Die Beklagte hat vorgetragen: die Befristung sei aus den im Arbeitsvertrag aufgeführten Gründen, die tatsächlich vorlägen, sachlich gerechtfertigt. Dabei sei der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG. Es sei anerkannt, dass die Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einem solchen leitenden Angestellten jedenfalls dann zulässig sei, wenn dem Angestellten für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung oder eine sonstige Leistung zugesagt werde. Hier sei dem Kläger die für die Befristung vereinbarte Gegenleistung in Form einer höheren Vergütung schon während des laufenden Arbeitsverhältnisses gezahlt worden. Die Tatsache, dass der Arbeitgeber im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer einen Risikoausgleich für die Befristung des Arbeitsverhältnisses schon während dessen Bestandes und nicht erst nach Ablauf der Befristung zahle, könne keine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen. Schon deshalb sei die Befristung rechtswirksam.

19

              Durch Urteil vom 01.02.2001 hat das Arbeitsgericht der Klage nach Beweisaufnahme (Parteivernehmung des Klägers dazu, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses auf seinen Wunsch hin erfolgt sei) stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: die Befristung im Arbeitsvertrag vom 21./26.05.1993 sei unwirksam, weil es für sie an einem sachlichen Grund fehle. Die Beklagte habe einen solchen nicht nachgewiesen, insbesondere nicht, dass die Befristung dem Wunsch des Klägers entsprochen habe.

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              Wegen des weiteren Inhaltes des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 77 bis 87 d. A. Bezug genommen.

21

              Gegen dieses ihr am 14.05.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.06.2001 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 03.08.2001 am 03.08.2001 begründet.

22

              Die Beklagte verbleibt dabei, dass für die vereinbarte Befristung im Arbeitsvertrag vom 21./26.05.1993 ein Sachgrund vorgelegen habe. Der Kläger habe einen solchen befristeten Arbeitsvertrag ausdrücklich gewünscht, obwohl ihm ein unbefristeter Vertrag angeboten worden sei.

23

              Er habe dies – wie bereits bei dem früher abgeschlossenen Vertrag – damit begründet, dass er sich von einem befristeten Arbeitsvertrag eine höhere Akzeptanz durch den Generalintendanten verspreche und er habe dies abermals mit Forderung nach höheren Bezügen verbunden. Dabei habe sich der Befristungszeitraum an der Laufzeit des Vertrages mit dem späteren Generalintendanten C orientiert. Dessen Vertrag als Schauspielintendant lief zum 15.08.1995 aus. Bereits 1993 sei mit Herrn C über die Übernahme der Generalintendanz ab der Spielzeit 1995/1996 verhandelt worden. Die Laufzeit des entsprechenden Vertrages zwischen ihr, der Beklagten, und Herrn C bis zum 31.08.2000 sei bereits ausgehandelt gewesen, als die Parteien dann unter dem 21./26.05.1993 den hier in Rede stehenden Arbeitsvertrag unterzeichnet hätten. Die Unterzeichnung des Vertrages mit Herrn C sei dann unmittelbar darauf am 16.06.1993 erfolgt. Dieser Gleichlauf der Verträge sei beabsichtigt gewesen, weil der Kläger entschieden einer der Befürworter des Konzepts der Generalintendanz gewesen sei, die mit dem Vertrag des Herrn C vom 16.06.1993 eingeführt worden sei.

24

              Bei Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages habe der Kläger keine Bruttovergütung von 13.645,28 DM erhalten, sondern nur Vergütung der Besoldungsgruppen B 2 bzw. B 3 entsprechend, was eine Differenz von 2.675,28 DM bzw. 2.054,28 DM ausgemacht habe.

25

              Im übrigen habe es eines sachlichen Grundes für die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht bedurft. Der Kläger habe als leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG einen finanziellen Ausgleich für die Befristung seines Arbeitsverhältnisses erhalten. Schon deshalb sei die Befristung wirksam.

26

              Die Beklagte macht weiter geltend: Ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages ergebe sich auch wegen der besonderen Vertrauenssteilung des Klägers gegenüber dem Generalintendanten und unter dem Aspekt des sachlichen Verschleißtatbestandes.

27

              Hilfsweise beantragt die Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, den sie mit einer Analogie zu §§ 9, 10, 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG begründet.

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              Die Beklagte beantragt,

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• 30

  1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.02.2001 – 1 Ca 1860/00 – dahingehend abzuändern, dass das Versäumnisurteil vom 23.06.2000 aufgehoben und die Klage abgewiesen wird,

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• 32

  2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

35

              Der Kläger tritt dem angefochtenen Urteil unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens bei.

36

              Wegen des erst- und zweitinstanzlichen Vortrages der Parteien im übrigen und im einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

38

              Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 2 ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 ArbGG, 518, 519 ZPO).

39

              In der Sache hat sie keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 31.08.2000 hinaus festgestellt und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Der in der Berufung gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist zurückzuweisen.

40

• 41

  I.                  Die im Arbeitsvertrag vom 21./26.05.1993 vereinbarte Befristung bedurfte eines sachlichen Grundes, der nicht vorliegt.

42

• 43

  1.                 Der Kläger war kein leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG.

44

a)                  Nach der Rechtsprechung des BAG fallen unter diesen Personenkreis nur solche Angestellte, die zur selbständigen Einstellung oder Entlassung befugt sind. Dabei muss diese Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen (BAG Urteil vom 18.10.00  - 2 AZR 465/99 – DB 01, 652).

45

b)                  Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Sie verweist dazu auf die „Geschäftsanweisung für die Bühnen der S “. Nach deren Abschnitt E leitet der Verwaltungsdirektor nach grundsätzlicher Weisung des Intendanten die Bühnenverwaltung. Unter Ziffer 5 ist bestimmt:

46

Dem Verwaltungsdirektor untersteht unmittelbar das Verwaltungspersonal, das Personal der Kostüm- und Maskenabteilung und das Hauspersonal.

47

Der Verwaltungsdirektor ist im Einvernehmen mit dem Intendanten unmittelbar weisungsbefugt gegenüber dem künstlerischen und technischen Personal in administrativen und verwaltungsorganisatorischen Angelegenheiten. Er schlägt im Einvernehmen mit den Intendanten dem Personalamt die Einstellung, Versetzung, Beförderung und Entlassung der städtischen Kräfte vor. Anträge dieser Art, die Beamte und städtische Angestellte betreffen, bedürfen der Vollziehung durch den Kulturdezernenten.

48

              Damit hatte der Kläger eine selbständige Personalkompetenz nicht. Auf diese kommt es nach der zitierten Rechtsprechung für den Status des leitenden Angestellten im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG aber entscheidend an, mögen seine Aufgaben auch ansonsten noch so bedeutungsvoll sein.

49

              Dass eine von dieser Geschäftsanweisung abweichende Verfahrensweise einverständlich praktiziert wurde, trägt die Beklagte nicht vor.

50

• 51

  1.                 Ist der Kläger aber kein leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG, bedurfte es für die Wirksamkeit der Befristung eines sachlichen Grundes, auch wenn dem Kläger eine höhere Vergütung als bei einem unbefristetem Arbeitsverhältnis üblich gezahlt worden sein sollte. Die von der Beklagten angezogene Rechtsprechung (BAG Urteil vom 26.04.1979 – 2 AZR 431/77 – AP Nr. 47 zu § 622 BGB, befristeter Arbeitsvertrag) ist nicht einschlägig.

52

• 53

  I.                  Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der erforderliche Sachgrund nicht vorlag.

54

• 55

  1.                 Auf Wunsch des Klägers ist die Befristung im Arbeitsvertrag vom 21./26.05.1993 nicht vereinbart worden.

56

a)                  Ein solcher Wunsch kann zwar die Befristung sachlich rechtfertigen. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer den Abschluss gerade eines befristeten Arbeitsvertrages anstrebt, weil er sich nur auf Zeit und nicht dauernd binden will, alleine dies seinen Interessen entspricht. Im Zweifel muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer sich für die Befristung entschieden hat und die inhaltliche Gestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen konnte (KR-Lipke, 5. Auflage, Rdnr. 141, 141 a zu § 620 BGB).

57

b)                  Hier ist zwar in § 2 des Arbeitsvertrages festgehalten, dass der Kläger die Befristung wünschte und im Hinblick auf diese Befristung eine höhere Vergütung vereinbart wurde. Dies spricht zunächst für die Beklagte.

58

c)                   Dem steht jedoch die in erster Instanz durchgeführte Parteivernehmung des Klägers entgegen, in der dieser plausibel bekundet hat, wieso es zum Abschluss lediglich eines befristeten Arbeitsvertrages gekommen ist. Danach ist ihm die Befristung von der Beklagten vorgegeben worden und entsprach keineswegs seinem Wunsch. Der Kläger hatte insoweit nicht die erforderliche Entscheidungsfreiheit.

59

Mit dieser Aussage des Klägers setzt die Beklagte sich auch in der Berufung nicht näher auseinander. Sie verweist dazu lediglich auf einen angeblich vom Kläger während der Vertragsverhandlungen geäußerten Wunsch nach einer befristeten Beschäftigung und stellt dies unter Beweis durch Vernehmung der Zeugin Dr. B , ohne jedoch den Geschehensablauf insoweit weiter zu konkretisieren. Es fehlt an jeder Darstellung dazu, wann datenmäßig konkretisiert Gespräche mit welchem näher bezeichneten Inhalt geführt wurden und inwieweit die benannte Zeugin daran beteiligt war.

60

d)                  Demgegenüber hat der Kläger sehr konkret dargelegt, wieso es noch während des laufenden Vertrages zu Verhandlungen über einen neuen, nunmehr auf sieben Jahre befristeten Vertrag mit höherer Vergütung gekommen ist: Er hatte nämlich ein Angebot des B S , die Stelle des geschäftsführenden Direktors der D S B zu übernehmen. Deshalb kam es zu Vertragsverhandlungen. Die Beklagte wollte den Kläger halten und war bereit, ihm auch eine höhere Vergütung zu zahlen, ab 01.07.1993 immerhin 30.000,- DM mehr im Jahr. Das wird belegt durch das Schreiben des damaligen Oberstadtdirektors R vom 19.03.1993, das mit dem Satz schließt: „Ich denke, dass Sie auf dieser Basis eine Entscheidung für Ihr Verbleiben in Köln treffen können, wie Sie es am 16.03. zugesagt hatten“.

61

Mit diesem Schreiben setzt die Beklagte sich weder in erster noch in zweiter Instanz auseinander. Dabei spricht es entscheidend für den Vortrag des Klägers und vor allem dafür, dass er im Rahmen seiner Parteivernehmung die Wahrheit gesagt hat.

62

e)                  Angesichts der Tatsache, dass der Kläger bereits seit 01.09.1986 bei der Beklagten beschäftigt war und sich nun auf weitere sieben Jahre band, ist zudem nicht ersichtlich, warum er lediglich an einer zeitlich befristeten Beschäftigung bei der Beklagten interessiert war. Die Dauer der vertraglichen Bindung von 14 Jahren spricht eher für das Gegenteil.

63

f)              All diese Gesichtspunkte haben zur Überzeugung des Landesarbeitsgerichts geführt, dass die hier in Rede stehende Befristung nicht dem Wunsch des Klägers entsprach. Die dem schriftlichen Arbeitsvertrag inne wohnende Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit seines Inhaltes ist damit widerlegt.2.              Die vereinbarte Befristung lässt sich nicht mit einer besonderen Vertrauensstillung des Klägers im Verhältnis zum Generalintendanten rechtfertigen.a)              In § 2 des Arbeitsvertrages wird dieser Gleichlauf mit dem Vertrag des Generalintendanten zwar hervorgehoben. Nach Abschnitt E der bereits zitierten Geschäftsanweisung für die Bühnen der Stadt Köln hat der Kläger auch mit dem Generalintendanten, dem er unterstellt ist, in vielfältiger weise zusammenzuarbeiten, wozu ein erhebliches Maß an Vertrauen erforderlich ist.b)              Insoweit unterscheidet der Kläger sich jedoch nicht von anderen Arbeitnehmern in herausgehobener Position, denen verantwortungsvolle Tätigkeiten obliegen. Auch bei diesen ist es weder erforderlich noch üblich, die Dauer der Beschäftigung an die des jeweiligen Vorgesetzten, etwa Geschäftsführers oder Vorstandsmitgliedes, zu binden. Der Kläger erfüllt eine Daueraufgabe, deren Erledigung unabhängig von der Person des Generalintendanten erfolgen kann. Dies gilt jedenfalls solange, wie der Arbeitnehmer nicht den Status eines leitenden Angestellten hat. Diese Rechtsstellung hat der Kläger, wie bereits dargelegt, gerade nicht.3.              Auf den von der Beklagten herangezogenen Verschleißtatbestand lässt sich die Befristung schließlich auch nicht stützen.a)              Dieser Tatbestand soll dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums Rechnung tragen. Er betrifft also nur die Mitarbeiter, die mehr oder weniger ins Bewusstsein der Zuschauer treten, die auf Inhalt sowie Art und Weise der Darbietung unmittelbar Einfluss nehmen. Das betrifft Beschäftigte in der Theaterverwaltung grundsätzlich nicht.b)              Der Kläger gehört zu diesem letztgenannten Personenkreis. Ihm obliegt allein die betriebswirtschaftliche Verwaltung der ihm von anderer Seite zur Verfügung gestellten Haushaltsmittel. Er hat dafür zu sorgen, dass diese Mittel sachgerecht eingesetzt werden und zugleich, dass sie nicht überschritten werden. Insgesamt hat er die Voraussetzungen für einen geordneten organisatorischen Ablauf zu schaffen und sicher zu stellen, er nimmt jedoch keinen unmittelbaren Einfluss auf die künstlerische Gestaltung. Dies ist Sache des Intendanten, der dafür die Verantwortung hat.              Insgesamt ist die Tätigkeit des Klägers nicht auf regelmäßigen Wechsel angelegt. Im Gegenteil, die Aufgabe erfordert zur optimalen Erledigung Erfahrung und Kontinuität.

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III.              Das Arbeitsverhältnis besteht also über den 31.08.2000 hinaus unbefristet fort, so dass die Beklagte zu Recht zur Weiterbeschäftigung des Klägers in seiner bisherigen Funktion verurteilt worden ist.IV              Der von der Beklagten in der Berufung gestellte Hilfsantrag ist unbegründet.              Das Arbeitsverhältnis ist schon deshalb nicht gegen Abfindungszahlung gem. § 14 Abs. 2 KSchG aufzulösen, weil der Kläger nicht leitender Angestellter im Sinne dieser Vorschrift ist. Das ist unter Ziffer 1 dargelegt. Darauf wird verwiesen.              Auf die weiteren von der Beklagten zur Begründung ihres Antrages angeführten rechtlichen Gesichtspunkte kommt es deshalb nicht mehr an.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

66

              Die Revision wurde nicht zugelassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 72 a ArbGG wird hingewiesen.