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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Beklagten vom 27.08.1999 (Kopie Bl. 7 d.A.), die hilfsweise fristgerecht zum 31.03.1999 ausgesprochen wurde.

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Der Kläger war seit dem 01.08.1981 als sog. EDV-Operator beschäftigt, und zwar zunächst bei der ehemaligen mitverklagten Muttergesellschaft, der ursprünglichen Beklagten zu 2); nach einer Ausgliederung mit Übernahme des Arbeitsverhältnisses bei der nunmehr allein noch in Anspruch genommenen Beklagten.

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Im Juli 1998 fand zwischen dem Kläger und seinen Vorgesetzten ein Personalgespräch statt, in dem es unter anderem um das Führen von privaten Telefonaten ging. Dem Kläger wurde im Anschluss an dieses Gespräch ein Ermahnungsschreiben übergeben, in welchem ihm das Führen von Privatgesprächen während der Arbeitszeit untersagt wurde. Unstreitig telefonierte der Kläger nach diesem Gespräch noch dreimal zu privaten Zwecken.

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Am 14.08.1998 erlangte der Geschäftsführer der Beklagten, Herr P , von den Vorkommnissen Kenntnis.

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Mit Schreiben vom 27.08.1998 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.1999. Sie führte als Begründung an, der Kläger habe in den Monaten Mai bis Juli 1998 von seinem Dienstapparat aus insgesamt 80 Privatgespräche geführt, die er über die dienstliche Ziffer 0 als Dienstgespräch ausgewiesen habe. Hinzu komme, dass der Kläger trotz zweimaliger Abmahnung wegen Verspätung sowohl am 28.07.1998 als auch am 29.07.1998 zu spät zum Schichtbeginn erschienen sei.

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Der bei der Beklagten bestehende Gesamtbetriebsrat wurde unter dem 20.08.1998 unter Angabe der Kündigungsgründe angehört. Er stimmte unter dem 26.08.1998 der fristgerechten Kündigung zu und erhob gegen die fristlose Kündigung Bedenken.

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Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe durch sein Verhalten weder Anlass zur fristlosen noch zur fristgerechten Kündigung gegeben. Zwar habe er von seinem Dienstapparat aus private Telefonate getätigt. Diese seien jedoch, nachdem er sich bei seinem Vorgesetzten, dem Zeugen K , vergeblich um die Zuteilung einer PIN-Nummer zur Eingabe bei privaten Telefonaten bemüht habe, durch eine Absprache mit diesem genehmigt worden.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Ar-

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beitsverhältnis weder durch die fristlose noch durch die frist-

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gerechte Kündigung vom 27.08.1998 beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend hat sie beantragt,

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den Kläger zu verurteilen, an sie DM 1.010,88 nebst 4 % Zinsen

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seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, dass sie grundsätzlich keine Einwände gegen das Führen von Privatgesprächen in vertretbarem Umfang erheben würde. Aus diesem Grunde habe sie den Mitarbeitern, unter anderem auch dem Kläger, die Möglichkeit eröffnet, private Telefonate durch Eingabe der Vorwahl "980" als solche zu kennzeichnen. Durch die separate Erfassung seien diese dann mit den jeweils folgenden Gehaltsabrechnungen verrechnet worden. Dadurch, dass der Kläger diese ihm bekannte Möglichkeit nicht genutzt habe, sei ihr ein Schaden in Höhe von DM 340,-- entstanden.

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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage durch Urteil vom 08.01.1999 teilweise stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27.08.1998 nicht vor dem 31.03.1999 beendet worden ist. Die weitergehende Klage und Widerklage hat es abgewiesen. Wegen seiner Entscheidungsgründe wird auf Bl. 73 ff d.A. Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 30.03.1999 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 20.04.1999 Berufung eingelegt, die am 19.05.1999 begründet worden ist. Die Beklagte, der das Urteil am 27.03.1999 zugestellt worden ist, hat am 05.05.1999 Anschlussberufung eingelegt und diese Anschlussberufung am 02.06.1999 begründet.

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Der Kläger behauptet nunmehr, private Telefonate seien allein durch die Vorwahl "980" nicht möglich. Es müsse vielmehr zusätzlich die individuelle PIN-Nummer eingegeben werden, um ein Freizeichen zu erhalten. Diese sei dem Kläger jedoch nicht bekannt gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeits-

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gerichts Köln vom 08.01.1999 - 5 Ca 7576/98 - festzustellen,

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dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhält-

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nis auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 27.08.1998

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mit Wirkung zum 31.03.1999 aufgelöst wurde.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

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ferner im Rahmen der Anschlussberufung das Urteil des Ar-

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beitsgerichts Köln vom 08.01.1999 - 5 Ca 7576/98 - abzuändern

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und die Klage insgesamt abzuweisen sowie - widerklagend -

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den Kläger zu verurteilen, an sie DM 1.010,88 nebst 4 % Zinsen

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seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, das Verhalten des Klägers rechtfertige die von ihr am 27.08.1998 ausgesprochene fristlose Kündigung in vollem Umfange, da das weisungswidrige Führen privater Telefonate als Vertrauensbruch einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstelle. Es sei ihr auch nicht zuzumuten, das Telefonverhalten des Klägers regelmäßig auf die Eingabe der Nummer "980" hin zu überprüfen.

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Da das Vertragsverhältnis somit schon mit Ablauf des 27.08.1998 beendet gewesen sei, habe der Kläger die für den Monat August überzahlte Vergütung in Höhe von DM 1.010,88 zurückzuzahlen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen in beiden Rechtszügen überreichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beschlusses vom 05.08.1999 durch Vernehmung der Zeugen M und K . Wegen des Ergebnisses des Beweisthemas wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05.08.1999, wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift vom 04.11.1999 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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1. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig, weil sie statthaft (§§ 64 Abs. 1, 2 und 6 S. 1 ArbGG, 521 ZPO) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 518, 519, 521, 522, 522 a ZPO).

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1. In der Sache haben die Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

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Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 27.08.1998 nach § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam ist, wohingegen sich die fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom gleichen Tag zum 31.03.1999 gemäß § 1 Abs. 1 KSchG als sozial gerechtfertigt erweist. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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1. Grundsätzlich kann ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Der Prüfungsmaßstab ist dabei zweistufig: Erst wenn der Sachverhalt ohne die Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden, kommt es zu einer umfassenden Abwägung der einzelnen Interessen (vgl. BAG vom 17.05.1984 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 90; 02.03.1989 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl., Rn. 453).

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1. Der vorliegende Sachverhalt stellt für sich genommen einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar, weil Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber, insbesondere Diebstähle und sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers, in der Regel geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. KR-Fischermeier, 5. Aufl., § 626 BGB Rn. 445; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 562 f). In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass auch ein Arbeitnehmer, der über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des Arbeitgebers umfangreiche private Telefongespräche geführt hat, fristlos entlassen werden kann, wenn der Arbeitgeber solche Gespräche ausdrücklich untersagt hat (vgl. LAG Düsseldorf vom 14.02.1963 BB 1963, 732; LAG Köln vom 02.07.1998 LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66 m.w.N.). Es ist unstreitig, dass der Kläger auf Kosten der Beklagten private Telefonate geführt hat, indem er seine Privatgespräche nicht über die Vorwahl "980" gekennzeichnet, sondern als Dienstgespräche ausgewiesen hat. Die Beklagte ist dadurch in ihrem Vermögen geschädigt worden. Auf den Umfang des Schadens kommt es dabei nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers erschüttert ist (vgl. BAG vom 17.05.1984 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 90).

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Der Kläger hat mit diesem Verhalten auch in subjektiv vorwerfbarer Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Er kann sich nicht damit entschuldigen, dass er nicht im Besitz einer individuellen PIN-Nummer gewesen ist, die nach seinem Vortrag zusammen mit der Vorwahl "980" notwendig gewesen wäre, um private Telefonate als solche zu kennzeichnen. Auch sein angebliches Bemühen um eine solche PIN-Nummer kann ihn nicht entlasten.

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Der für die Telefontechnik bei der Beklagten zuständige Zeuge M hat demgegenüber nämlich bestätigt, dass die Mitarbeiter, denen ein Telefonapparat persönlich zugeschlüsselt worden ist - bei dem Kläger geschah dies im April 1998 -, allein mit der Eingabe der Vorwahl "980" ein Privatgespräch führen und es damit auch als ein solches kennzeichnen können. Die sogenannte PIN-Nummer hat nach Darstellung des Zeugen den Zweck, dass bei einer Mehrfachbenutzung von Telefonapparaten als zusätzliche Kennung ein Privatgespräch einwandfrei von dem jeweiligen Nutzer identifiziert werden könne. Im Übrigen diene sie dem Abschließen und Freigeben des Apparates. Da das Telefon jedoch zunächst freigeschaltet sei, könne ohne weiteres nach Eingabe der Vorwahl "980" privat telefoniert werden.

51

Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass er das Informationsschreiben der Beklagten über das Führen privater Telefonate einschließlich einer individuellen PIN-Nummer niemals erhalten habe, kann dies sein vertragswidriges Verhalten nicht rechtfertigen.

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Der Kläger hat es trotz des Personalgespräches vom 21.07.1998 und der anschließend noch schriftlich gefassten Ermahnung der Beklagten nicht unterlassen, private Telefonate vom Arbeitsplatz aus ohne entsprechende Kennzeichnung zu führen. Wie sich aus der Gebührendatenauswertung für den Monat Juli 1998 ergibt (Kopie Bl. 43 d.A.), hat er nach dem 21.07.1998 noch dreimal von seinem Arbeitsplatz aus privat telefoniert. Auch wenn die Beklagte grundsätzlich das Führen von Privatgesprächen während der Dienstzeit in angemessenem Umfang gestattet, so ist es in dem Personalgespräch zwischen den Parteien aufgrund der Beschwerden von Kollegen über die ausschweifende Praxis des Klägers zu einer Sonderregelung gekommen. Danach war es dem Kläger ab sofort untersagt, telefonische Privatgespräche während der Arbeitszeit zu führen. In Einzelfällen sollte er sich bei Anwesenheit des Vorgesetzten eine entsprechende Erlaubnis einholen können. Dazu ist es - wiederum entgegen der Behauptung des Klägers - in der Folgezeit nach der Erinnerung des Zeugen K nicht gekommen.

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Der Kläger kann sich wegen seiner umfangreichen Privattelefonate zuvor auch nicht auf eine besondere Absprache mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten, dem Zeugen K , berufen. Dieser hat die vom Kläger behauptete Verrechnungsabrede als schlicht unwahr bezeichnet. Er bestreitet ausdrücklich, mit dem Kläger eine Sonderabsprache getroffen zu haben, wonach die Kosten der Privattelefonate mit Nacht- bzw. Überstundenzuschlägen hätten verrechnet werden sollen. Damit ist diese Einlassung des Klägers als reine Schutzbehauptung entlarvt. Für eine Verrechnungsabrede bestand auch objektiv keine Veranlassung, weil der Kläger - auch ohne PIN-Nummer - seine Privatgespräche auf dem ihm zugeschlüsselten Telefonapparat kennzeichnen konnte. Notfalls hätte er auf das Führen von Privatgesprächen von seinem Dienstapparat ganz verzichten müssen.

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Durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers ist das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien nachhaltig und endgültig zerstört worden. Das Fehlverhalten wirkt sich, selbst wenn man eine Wiederholungsgefahr verneinen würde, auch künftig weiter belastend auf das Arbeitsverhältnis aus. Mit Rücksicht darauf war entgegen der Auffassung des Klägers eine Abmahnung nicht erforderlich. So soll es bei Pflichtverletzungen, die zu einer Störung im Vertrauensbereich des Arbeitgebers führen, grundsätzlich keiner Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung bedürfen (vgl. BAG vom 30.06.1983 EzA § 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 14). Ausnahmen kommen nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer annehmen durfte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig bzw. der Arbeitgeber werde es zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten ansehen (vgl. BAG vom 30.06.1983 aaO; BAG vom 05.11.1992 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 143; BAG vom 14.02.1996 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 160; BAG vom 04.06.1997 AP Nr. 137 zu § 626 BGB; LAG Köln vom 02.07.1998 LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66). Der Kläger konnte vorliegend nicht annehmen, dass sein Verhalten noch gebilligt werden würde. Das Ergebnis des Personalgesprächs war jedenfalls eindeutig. Weitere Privattelefonate während der Arbeitszeit wurden ihm ausdrücklich untersagt, verbunden mit einem Erlaubnisvorbehalt im Einzelfall. Die Tatsache, dass der Kläger auch im Anschluss an dieses Gespräch private Telefonate ohne entsprechende Erlaubnis führte, begründete die Prognose, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragsgemäß verhalten werde.

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1. Die fristlose Kündigung ist allerdings, auch wenn ein wichtiger Grund an sich vorliegt, rechtsunwirksam, weil bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.1999 zumutbar war.

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Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB wird, ausgehend vom Wortlaut der Norm, eine umfassende Interessenabwägung unter Einbeziehung aller vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände des Einzelfalles verlangt (ständige Rechtsprechung seit BAG vom 09.12.1954 AP Nr. 1 zu § 123 GewO; vgl. KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 236). Dazu werden regelmäßig insbesondere Gesichtspunkte wie Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens gezählt (vgl. BAG vom 22.02.1980 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 5). Zu beachten sind stets auch die Art, Schwere und die Folgen der dem Gekündigten vorgeworfenen Handlungen (BAG vom 141.02.1978 EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 22).

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Die Beschäftigung des Klägers bis zum 31.03.1999 war für die Beklagte unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar. Dies gilt vor allem mit Rücksicht auf die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers sowie auf die Möglichkeit der Beklagten, das Fehlverhalten des Klägers während der verbleibenden Kündigungsfrist zu unterbinden. Der Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 1981 beschäftigt. Er war zum Zeitpunkt der Kündigung mithin 17 Jahre lang in dem Unternehmen tätig. Diese lange Betriebszugehörigkeit auf der einen Seite und der relativ geringe Vermögensschaden auf der anderen Seite lassen das Interesse der Beklagten an einer fristlosen Kündigung zurücktreten.

58

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Beklagten im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum 31.03.1999 weitere Vermögensschäden durch erneutes privates Telefonieren seitens des Klägers gedroht hätten. Die Gefahr eines erneuten Fehlverhaltens hätte sich technisch durch ein Absperren des Telefonapparates für ausgehende Amtsgespräche leicht beseitigen lassen. Die Beklagte besaß nach einem Vortrag die technischen Möglichkeiten, solche Maßnahmen zu ergreifen. Ihr wären diese Gegenmaßnahmen auch ohne großen Aufwand zumutbar gewesen. Eine erneute Vermögensschädigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.1999 hätte sich damit nahezu vollständig ausschließen lassen.

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1. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist dagegen rechtswirksam, weil sie sozial nicht ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist durch Gründe, die im Verhalten des Klägers liegen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund müssen die verhaltensbedingten Gründe nicht so schwerwiegend sein, das sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist begründen. Es genügen vielmehr solche verhaltensbedingten Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen (vgl. BAG EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10). Dabei ist ein objektiver Maßstab anzuwenden. Als verhaltensbedingter Kündigungsgrund kommt daher nur ein solcher Umstand in Betracht, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die fristgerechte Kündigung gerechtfertigt, weil der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wegen des wiederholten Fehlverhaltens des Klägers nicht mehr zumutbar war. Der Kläger hat sich trotz ausdrücklicher Untersagung der Beklagten nicht an deren Anweisung gehalten, sondern weiterhin auf Kosten der Beklagten private Telefonate geführt und diese nicht als solche gekennzeichnet. Auch ist über die Kosten der Privatgespräche, die vor dem Personalgespräch geführt wurden, keine Verrechnungsabrede zwischen dem Kläger und dem unmittelbaren Vorgesetzten, dem Zeugen K getroffen worden. Der Kläger hat auf diese Weise wiederholt und bewusst das Vermögen der Beklagten beschädigt. Dass sein Verhalten sogar an sich geeignet war, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu bilden, ist bereits oben unter II 1 a dargelegt worden.

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Da der Kläger sich auch nach dem Personalgespräch uneinsichtig zeigte, konnte er mit weiterer Schonung durch die Beklagte nicht mehr rechnen. Es handelte sich keineswegs um ein belangloses Fehlverhalten, wie der Kläger offensichtlich bis zuletzt angenommen hat. Der Beklagten war daher ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis auf Dauer nicht mehr zuzumuten. Der Kläger hat sich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen seiner Uneinsichtigkeit in Bezug auf die korrekte Kennzeichnung privater Telefonate vielmehr selbst zuzuschreiben. Auch seine Betriebszugehörigkeit von 17 Jahren vermag die Interessenabwägung - anders als bei der außerordentlichen Kündigung - nicht entscheidend zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Denn seine Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich wiegen schwer und rechtfertigen nur ausnahmsweise keine fristlose Kündigung. Der Beklagten war eine Fortsetzung des dauerhaft belasteten Arbeitsverhältnisses mit der Gefahr weiterer Schädigungen durch den Kläger nicht zumutbar. Bei einer Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen muss dem Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Klägers eingeräumt werden.

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1. Da das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 31.03.1999 beendet worden ist, steht dem Kläger auch die vollständige vertragliche Vergütung für den Monat August 1998 zu. Der widerklagend geltend gemachte Rückforderungsanspruch der Beklagten ist daher unbegründet.

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1. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

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1. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

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(Dr. Kalb) (Breuer) (Petri)