TATBESTAND

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Die Parteien streiten um die Entfernung zweier Abmahnungen.

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Der Kläger ist bei dem beklagten Zeitungsverlag seit 1979 als Redakteur beschäftigt. In einem dem Kläger zur Kenntnis gegebenen Aktenvermerk vom 27.03.1995 (Bl.8) rügte der Fachvorgesetzte des Klägers, der Zeuge B , daß der Kläger am 22. 03. 1995 nicht in der Lage gewesen sei, über die EDV Zugang zu dem Online-Dienst "A " zu finden und sich die dazu erforderliche Vorgehensweise auch nicht aus seinen Aufzeichnungen ergebe. In einem dem Kläger ebenfalls zur Kenntnis gegebenen Aktenvermerk vom 07.04.1995 (Bl.9) rügte der Zeuge B , daß der Kläger bei Durchführung seines Auftrags, Wappen für die lokalen Zeitungsköpfe zu fertigen, falsch vorgegangen sei, indem er sich nicht an die amtlichen Vorgaben gehalten habe. Zu diesem Vorwurf nahm der Kläger unter dem 10.04.1995 (Bl. 96) Stellung mit den Worten "Ihre Rüge, die besagten Wappen mehr nach ästhetischen als nach juristischen Gesichtspunkten beurteilt und erstellt zu haben, muß ich akzeptieren (...)." Daraufhin fertigte die Beklagte unter dem 18.04.1995 eine Abmahnung, in der sie beide Vorwürfe zusammenfaßte und die sie zur Personalakte des Klägers nahm (Bl. 10). Diese tauschte sie später gegen zwei Abmahnungen aus (vom 10. und 14.07.1995), auf die sie die zuvor zusammengefaßten Vorwürfe verteilte (Bl. 11 und 12). Unter dem 18.07.1995 (Bl. 13) forderte der Kläger die Entfernung der Abmahnungen, was die Beklagte unter dem 25.07.1995 (Bl. 15) ablehnte.

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Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird abgesehen, § 543 Abs. 1 ZPO.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, indem sie die Ansicht bekämpft, in den Rügen des vorgesetzten B sei ein Verzicht auf ein Abmahnungsrecht zu finden; über Abmahnungen entscheide allein ihre Personalabteilung.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung und unterstützt die Ansicht, die Beklagte habe ein Abmahnungsrecht verwirkt: Zwischen den Vorfällen und den Abmahnungen lägen über drei Monate. Zudem benutze die Beklagte die Abmahnungen als Druckmittel, um eine angestrebte Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen durchzusetzen, was gegen§ 612a BGB verstoße. Zum Thema "Wappen" sei die Abmahnung vom 18.04.1995 aus verschiedenen Gründen inhaltlich unzutreffend. Zum Thema "A " trägt der Kläger vor, am 22.03.1995 habe er Zugangsprobleme gehabt, weil das ursprüngliche Paßwort keine Gültigkeit mehr gehabt habe. Statt dessen habe dann der Zeuge K , Mitarbeiter der EDV-Abteilung, am 22.03.1995 ein neues Paßwort installiert, mit dem er, der Kläger, seitdem einwandfrei arbeite. Zur Frage der Dokumentationspflicht trägt der Kläger vor, es sei nicht seine Aufgabe gewesen, etwas zu dokumentieren, was der Anbieter selbst bereits in einer Art Bedienungsanleitung herausgegeben habe. Wer sich neben ihm noch mit dem befaßt habe, habe entweder die Anwendung Online-Dienst aus der Bedienerführung heraus verstanden oder sich anhand der Bedienungsanleitung ein Bild machen können.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die zu den Akten gereichten Urkunden sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

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Die Berufung ist begründet. Die Klage ist als unbegründet abzuweisen. Die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung von§ 1004 BGB liegen nicht vor:

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1)        Die Abmahnung vom 10.07.1995 ("A ") enthält im Kern nichts Falsches. Der Kläger hat am 22.03.1995 den Zugang zu dem Online-Dienst nicht aus eigenem Vermögen gefunden; das ist unstreitig. Der Zugang war vom Anwender ohne Einschaltung des Anbieters zu finden; das beweist das erfolgreiche Eingreifen des Zeugen K . Vom Kläger unwidersprochen geblieben ist der Vortrag der Beklagten, das System ermögliche die Selbstvergabe eigener Paßwörter durch den Benutzer; es sperre den Zugang nach dreimaliger Eingabe eines falschen Paßwortes und fordere zur Vergabe eines neuen auf. Gerade dann, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, das ursprüngliche Paßwort habe keine Gültigkeit mehr gehabt, ohne daß er informiert worden sei, mußte der Kläger bei seinen Versuchen, Zugang zu finden, durch die Eingabe eines somit nicht mehr gültigen Paßwortes diese Reaktion des Systems auslösen. Infolgedessen hat der Kläger die Aufforderung entweder nicht beachtet oder nicht verstanden, weil sie in Englisch gehalten war oder er war technisch nicht in der Lage, der Aufforderung nachzukommen. Die ursprüngliche Behauptung des Klägers, Online-Dienste erlaubten nicht die Vergabe eigener Paßwörter und deren Austausch durch den Benutzer, widerspricht zum einen offenkundigen gerichtsbekannten Tatsachen i.S.v. § 291 ZPO (vgl. etwa juris-Online) und wird zudem vom Kläger selbst durch seinen Vortrag widerrufen, der Zeuge K habe am 22.03.1995 eben jenes neue Paßwort vergeben.

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Der Beklagten mißfällt, daß der Kläger am 22.03.1995 nicht zu dem in der Lage war, wozu der Zeuge K in der Lage war. Ob sie damit vom Kläger zuviel verlangt, ist im Rahmen des Abmahnungsstreites ebensowenig von Bedeutung wie überhaupt die Frage, ob der Vorfall allein oder im Zusammenwirken mit weiteren in der Lage ist, eine Kündigung zu rechtfertigen.(BAG, Urteil vom 13.11.1991 - 5 AZR 74/91 in SAE 1992, 316). Nach der Rechtsprechung geht es zu weit, dem Arbeitgeber eine Abmahnung und deren Aufnahme in die Personalakte zu untersagen, weil man über den erhobenen Vorwurf auch hinwegsehen könnte (BAG a.a.O.).

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Hinzukommt hier folgendes: Die Abmahnung rügt in ihrem bisher besprochenen Teil nicht in erster Linie ein Verhalten des Klägers, sondern einen darin zum Ausdruck kommenden Kenntnisstand; die Beklagte bringt ihr Mi߭ßfallen über die Qualifikation des Klägers zum Ausdruck. Sie ist der Meinung, der Kläger habe bisher Gelegenheit nehmen müssen, sich besser mit dem Umgang mit modernen Techniken vertraut zu machen. Sie beugt damit dem späteren Vorwurf vor, ihre Unzufriedenheit nicht deutlich gemacht und dadurch dem Kläger die Chance genommen zu haben, mehr für seine Weiterentwicklung zu tun. Die Vorhaltung betrifft mithin Anlagen und Fähigkeiten des Klägers. Auch fehlende Eigenschaften sind einer Abmahnung zugänglich (BAG, Urteil vom 29.07.1976 - 3 AZR 50/75 in DB 1976, 2356). Dabei kann es naturgemäß auf ein Verschulden nicht ankommen - schon deshalb nicht, weil der Steigerung von Fähigkeiten subjektive Grenzen gesetzt sind. Vermißte die Beklagte mithin Fertigkeiten beim Kläger beim Umgang mit dem A -Programm, mußte sie auf ihre Unzufriedenheit hinweisen können, ohne daß es auf Verschulden des Klägers ankam.

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Die Abmahnung ist auch im übrigen nicht zu beanstanden - nämlich soweit sie Nachlässigkeit bei der Dokumentation rügt. Daß sich am Arbeitsplatz des Klägers keine auch für Dritte zugänglichen Aufzeichnungen über die von ihm regelmäßig durchzuführenden Arbeitsschritte beim Umgang mit dem Online-Dienst befanden, ist unstreitig. Der Kläger räumt dies dadurch ein, daß er zur Rechtfertigung vorträgt, zwei Producern Fotokopien zur Verfügung gestellt zu haben. Daß der Kläger dazu wiederholt angehalten worden ist, muß ebenfalls als unstreitig gelten: Nachdem der Kläger der Beklagten insoweit mangelnde Substantiierung vorgeworfen hat, hat diese auf Auflage des Gerichts hierzu ausführlich vorgetragen. Den neu vorgetragenen Einzelheiten ist der Kläger in seinem Schriftsatz vom 13.05.1997 nicht mehr entgegengetreten (§ 138 Abs.3 ZPO). Angesichts dessen liegen die Gedanken des Klägers zu Sinn und Unsinn selbst gefertigter Notizen neben einer bereits vorhandenen Bedienungsanleitung neben der Sache, weil der Arbeitgeber sein Direktionsrecht wirksam ausgeübt hatte. Sie sind zudem unzutreffend: Die persönlichen Aufzeichnungen des Benutzers werden zwar überwiegend Hinweise enthalten, die auch in einer Bedienungsanleitung zu finden sind. Sie stellen jedoch insoweit ein auf die Erfordernisse der konkreten Anwen dung reduziertes Exzerpt dar, das ein jedesmaliges Studium der Bedienungsanleitung überflüssig macht. Wäre die Ansicht des Klägers richtig, würden Anbieter neben einer bereits vorhandenen Bedienungsanleitung keine Benutzerkurse mehr durchführen.

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2)        Den Inhalt der Abmahnung vom 14.07.1995 hat der Kläger im vorhinein in seiner Stellungnahme akzeptiert. Der Kläger verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wenn er in einer förmlichen Anhörung einen Vorwurf ausdrücklich unstreitig stellt, dann aber eine darauf gestützte Abmahnung als falsch bekämpft. Zudem argumentiert der Kläger mit seinem Hinweis, die Abmahnung vom 18.04.1995 enthalte zum Thema "Wappen" Unzutreffendes, am Streitgegenstand vorbei: Die Abmahnung vom 18.04.1995 ist nicht (mehr) Gegenstand des Rechtsstreites. Die sie insoweit ersetzende Abmahnung vom 14.07.1995 enthält das von ihm gerügte Zitat, er habe "über die Chefredaktion erhaltene Original-Wappen am MAC verändert", nicht mehr.

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3)        Die Beklagte hatte ihre Befugnis zu den beiden Abmahnungen auch nicht verwirkt oder sonstwie verloren. Das gilt schon deshalb, weil sie lediglich die räumliche Aufspaltung der Abmahnung vom 18.04.1995 darstellen, die bereits seit fast drei Monaten vom Kläger unbeanstandet in der Welt war. Rechtlich handelt es sich überhaupt nicht um neue Abmahnungen, so daß auch die Rüge des Klägers unzutreffend ist, zwischen den Abmahnungen und den Vorfällen lägen über drei Monate. Da der Kläger den Ablauf von drei Monaten für eine Verwirkung bereits ausreichen läßt, ließe sich eher um gekehrt argumentieren: Der Kläger hat die Abmahnung vom 18.04.1995 nahezu drei Monate unbeanstandet gelassen. Dies spricht im Zusammenhang mit seinem Zugeständnis vom 10.04.1995 eher für eine Verwirkung des Entfernungsan spruchs durch den Kläger.

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Die Beklagte hatte ihre Abmahnungsbefugnis aber auch nicht bereits bei Erteilung der Abmahnung vom 18. 04. 1995 verloren gehabt - ungeachtet der Frage, ob der Kläger nicht seinerseits durch sein dreimonatiges Zu warten auf einen Verwirkungseinwand verzichtet hätte. Seine Argumentation, dies sei durch die beiden Akten vermerke des Zeugen B vom 27. 03. und 07. 04. 1995 geschehen, ist unschlüssig. Ein entsprechender Vertrauenstatbestand ist nicht geschaffen worden:

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Zunächst einmal handelt es sich bei den Aktenvermerken ausdrücklich und erkennbar gar nicht um Schreiben der Beklagten, sondern um solche des Fachvorgesetzten. Es ist nicht erkennbar, woher der Fachvorgesetzte die Rechtsmacht haben soll, mit Wirkung für die Beklagte auf deren Rechte zu verzichten.

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Zudem kündigt der Aktenvermerk vom 07.04.1995 noch ausstehende Konsequenzen des Vorfalls ausdrücklich an. Wenn es dort abschließend heißt "Sie können nicht davon ausgehen, daß Ihr Verhalten ohne arbeitsrechtliche Konsequenzen bleibt", so handelt es sich dabei erkennbar nicht um die für eine Abmahnung charakteristische Androhung. Denn diese muß für den Wiederholungsfall in der Zukunft ausgesprochen werden und nicht - wie hier - für den bereits abgemahnten vergangenen Vorfall.

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Und schließlich gibt die Reihenfolge der Maßnahmen nur den für die Entstehung einer Abmahnung typischen und üblichen Geschehensablauf wieder. Es wird regelmäßig der Vorgesetzte sein, dem ein Fehlverhalten eines Arbeitnehmers zuerst auffällt. Kaum jemals wird er dazu schweigen, bis eine förmliche Abmahnung in der Welt ist, sondern als unmittelbare Reaktion sein Mißfallen äußern. Es geht nicht an, wegen dieser normalen und ganz natürlichen Reaktion dem bislang noch gar nicht beteiligten Arbeitgeber die Befugnis zur Abmahnung abzusprechen. Kein Arbeitnehmer wird bei natürlicher Betrachtung auf einen Verzichtswillen des Arbeitgebers schließen. Das gilt vorliegend umso mehr, als die Aktenvermerke in ihrer Kopfzeile den Hinweis tragen, daß eine Kopie an Mitarbeiter der Personalabteilung geht.

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4)   Die Abmahnungen verstoßen auch nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB - schon deshalb              nicht, weil der Kläger keine Rechte ausgeübt hat, die eine Maßregelung auslösen könnten: "Ausüben" setzt begriffsnotwendig ein aktives Tun voraus. Das Gesetz denkt an die Geltendmachung von Rechten. Daß der Kläger eine gewünschte Änderungsvereinbarung nicht  abschließt, ist keine Geltendmachung eines Rechts. I.ü. seitzt eine "Benachteiligung" eine Schlechterstellung gegenüber anderen Arbeitnehmern voraus. Der Kläger hat nicht vorgetragen, welchen Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage und unter vergleichbaren Umständen die Beklagte besser behandelt, d.h. nicht abmahnt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf§ 91 ZPO, der Streitwert ist unverändert geblieben.

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Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.