Landesarbeitsgericht Köln, 13 Sa 137/95

TATBESTAND

und

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die Parteien streiten um eine Abmahnung (Bl. 7 d.A.),die die beklagte AG dem bei ihr seit 1958

beschäftigten Kläger erteilt hat, weil er als Elektro-Meister im Außendienst zusammen mit seinen Kollegen regelmäßig eine Frühstückspause in einer Kaffeestube eingelegt hat.

Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird abgesehen, § 543 Abs. l ZPO.

Die zulässige Berufung hatte in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen: Sie ist unbegründet, weil eine Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Entfernungsanspruch nicht erkennbar ist.

In der Begründung folgt das Gericht der angefochtenen Entscheidung, weshalb insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen wird (§ 543 Abs. l ZPO) . Die Gründe halten auch den Angriffen der Berufung stand:

Zu Unrecht hält der Kläger die streitgegenständliche Abmahnung für eine Betriebsbuße. Dieser Rechtscharakter ergibt sich weder aus ihrer Wortwahl noch aus der Natur des abgemahnten Tatbestandes: Die Abmahnung bezeichnet sich in der Überschrift ausdrücklich als solche; daß zusätzlich von einem "schweren Verweis" die Rede ist,

ist unerheblich: Der Arbeitgeber darf die Schwere, die er einer Vertragspflichtverletzung beimißt, kenntlich machen, ohne die individualrechtliche Ebene zu verlassen (BAG, Urteil vom. 07. 11. 1979 5 AZR 962/77 in DB 1930, 550); erst wenn Sanktionen in Form von Rechtsnachteilen verbunden sind, die über das Verbale hinausgehen, kann von einer Betriebsbuße gesprochen werden. Das zeigt gerade die vom Kläger für seine gegenteilige Ansicht in Anspruch genommene Entscheidung des BAG (Beschluß vom 17. 10. 1989 l ABR 100/88 in NZA 1990, 193): Der dortige Tadel war in formalisierter Weise mit einer Beförderungshemmung verbunden; er erfüllte damit entgegen der hier streitigen Abmahnung die Voraussetzung, daß er über die Geltendmachung des Gläubigerrechts hinausging und StrafCharakter annahm, das beanstandete Verhalten also geahndet werden sollte (BAG, Urteil vom 30. 01. 1979 - l AZR 342/76 in AP Nr'. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße mit abl. Anmerkung von Pfarr). Der Kläger hat nicht vorgetragen, daß mit dem "Verweis" zusätzliche Folgen verbunden sein sollten. Unter dieser Voraussetzung hat das BAG einer Abmahnung den Bußcharakter trotz des disziplinarrechtlichen Ausdrucks "Verweis" abgesprochen (Urteil vom 07. 11. 1979 a.a.O.).

Unerheblich ist, ob in dem gerügten Verhalten ein kollektiver Bezug zu entdecken und ein Verstoß gegen die betriebliche Ordnung vorgeworfen wird: Auch in diesem Fall kann der Arbeitgeber es bei individualrechtlichen Mitteln bewenden lassen (BAG, Beschluß vom 17. 10. 1989 a.a.O.; Urteil vom 30. 01. 1979 a.a.O.).

Aus der streitgegenständlichen Abmahnung wird auch nicht dadurch eine Betriebsbuße, daß sie ein Unwerturteil über den Kläger enthielte: Nur solche Unwerturteile sind ab-

mahnungsfremd, die über das mit einem Tadel notwendig verbundene Maß hinausgehen. Mit einer Abmahnung ist aber ein begrenztes Unwerturteil stets verbunden, weil mit ihr ein Vertragsverstoß gerügt wird: Diese Rüge ist für sie geradezu konstitutiv. Die Rechtsordnung kann dem Arbeitgeber aber keine Abmahnung - als Voraussetzung einer späteren Kündigung - vorschreiben, ihm aber gleichzeitig verbieten, in sie das aufzunehmen, was sie erst zur Abmahnung macht. Die hier streitige Abmahnung enthält keine Unwerturteile, die über das mit einem Tadel notwendig verbundene Maß hinausgehen. Daß der Kläger dies anders sieht, hängt zum einen mit der Natur des abgemahnten Verhaltens zusammen und ist zum anderen unerheblich: Denn der Arbeitgeber darf die Schwere, die er einer Vertragspflichtverletzung beimißt, kenntlich machen (BAG, Urteil vom 07. 11. 1979 a.a.O.).

Die Abmahnung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu entfernen. Sofern von diesem im Zusammenhang mit der gerichtlichen Abmahnungskontrolle die Rede ist, sind i.a. Form und Umstände der Abmahnung gemeint und nicht die Frage, ob die Abmahnung überhaupt eine Überreaktion darstellt (KR-Wolf, 3. Aufl., Grunds. Rdn. 218a; LAG Düsseldorf, Kammern Köln, Urteil vom 15. 10. 1981 - 3 Sa 424/81 in DB 1982, 1730; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 31. 07. 1986 4/5 Sa 698/85 in DB 1987, 236). In diesem Sinne hat der 5. Senat des BAG ausgeführt, es gehe zu weit, dem Arbeitgeber die Abmahnung zu untersagen, "weil man über den erhobenen Vorwurf auch hinwegsehen könnte" (BAG, Urteil vom 13. 11. 1992 5 AZR 74/91 in SÄE 1992, 316 = NZA 1992, 690 unter II 2 der Gründe). Sofern eine frühere Entscheidung des 5. Senats Anlaß geben konnte, Gegenteiliges zu vermuten (BAG, Urteil vom 22. 02. 1978 5 AZR

801/76 in AP Nr. 84 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht a. E. der Gründe), dürfte dem durch diese Klarstellung abgeholfen sein.

Unschlüssig ist der Vortrag des Klägers, sofern er belegen soll, die Vorwürfe der Abmahnung seien inhaltlich unzutreffend: Das Gegenteil folgt aus dem unstreitigen Sachverhalt. So ist es unstreitig, daß der Kläger sich in der Woche vom 06. bis 10. 06. 1994 mehrfach im Laufe der Vormittage in der Kaffeestube aufgehalten hat; das ergibt sich bereits aus dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils. Zu seiner abweichenden Ansicht kommt der Kläger nur dadurch, daß er in diesen Satz etwas hineinliest, was gar nicht drin steht und das ihm ein unbefangener Leser auch nicht entnehmen kann: Der Satz besagt nicht, der Kläger habe sich im Laufe ein und 'desselben Vormittags mehrfach dort aufgehalten, sondern daß der Kläger mehrfach - an mehreren Tagen - einen Vormittag zu einem Aufenthalt genutzt hat. Dies ist jedenfalls die natürliche Lesart, während die des Klägers gekünstelt ist. Der mehrfache Aufenthalt während ein und desselben Vormittags - und dies noch dazu an mehreren Vormittagen - wäre ein so ungewöhnlicher Tatbestand, daß jeder unbefangene Leser seine ausdrückliche Kennzeichnung erwartet. Unstreitig ist auch, daß diese Aufenthalte sich "über längere Zeit" erstreckten - nämlich über 10 bis 15 Minuten, wie es schon der unstreitige Tatbestand des angefochtenen Urteils formuliert.

Das Verhalten des Klägers ist auch nicht objektiv durch Duldung, in der eine stillschweigende Einwilligung erblickt werden müßte, gerechtfertigt. Eine solche Einwilligung kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt wer-

den, weil sie vom Kläger nicht in prozessual verwertbarer Form vorgetragen worden ist. Es mag zwar sein, daß man in Analogie zum Kündigungsrechtsstreit eine Beweislast des Arbeitgebers annehmen kann, wenn es gilt, Rechtfertigungsversuche des Arbeitnehmers unter Berufung auf streitige Tatsachen auszuräumen. Das setzt jedoch • und zwar ebenfalls in Analogie zum Kündigungsrechtsstreit - einen Sachvortrag des Arbeitnehmers voraus, dessen Substantiierung ein Ausmaß erreicht, das dem Arbeitgeber die Führung des Gegenbeweises wenigstens theoretisch möglich macht. An solcher Substantiierung fehlt es hier: Die Behauptung, "die Beklagte" habe vom Verhalten der Arbeitnehmer Kenntnis gehabt, ist nichtssagend, weil es sich bei "der Beklagten" um eine Aktiengesellschaft handelt, die als solche gar keine Kenntnisse haben kann; dies ist natürlichen Personen vorbehalten. Der heutige Versuch des Klägers, seinen Vortrag insoweit nachzubessern durch die Behauptung, der heutige Vorstandsvorsitzende habe als Vorgesetzter "jahrelang" von dem abgemahnten Verhalten gewußt, wird als verspätet zurückgewiesen. Er ist zudem immer noch nicht substantiiert genug, weil er mangels zeitlicher Einordnung nicht die Prüfung ermöglicht, ob der Kläger sich hier auf eine Zeit nach oder vor dem Schreiben des Vorstandes vom 26. 03. 1986 bezieht, in dem ausdrücklich festgestellt wird: "Eine Frühstückspause gibt es nicht." Es fehlt zudem jeder Hinweis auf Umstände, die es erlauben, aus einer bloßen Kenntnis auf eine Zustimmung zu schließen. So bleibt nur anzunehmen, daß eine evtl. unklare Rechtslage jedenfalls durch das erwähnte Schreiben des Vorstandes vom 26. 03. 1986 beseitigt worden ist.

Den diesbezüglichen Beweisantritten des Klägers war nicht nachzugehen: Wegen des erwähnten Mangels an Sub-

stantiierung stellen sie sich als der Versuch eines Ausforschungsbeweises dar. Sie sind zudem unzulässig., weil sie dem Gericht nicht die Überprüfung der Beweistauglichkeit ermöglichen. So ist z.B. nicht ersichtlich, woraus die als Zeugen angebotenen Personen auf eine Kenntnis der Beklagten d.h. ihrer Repräsentanten mit einschlägiger Vertretungsbefugnis - geschlossen haben sollen. Das ist schon deshalb von Erheblichkeit, weil es sich bei einer "Kenntnis" um einen geistigen Tatbestand handelt, der als solcher einer sinnlichen Wahrnehmung nicht zugänglich ist.

Auch auf die Betriebsvereinbarungen beruft sich der Kläger zur Rechtfertigung ohne Erfolg: Diesen ist lediglich zu entnehmen, daß bei der Arbeitszeitbemessung täglich 5 Minuten für die Einnahme des Frühstücks berücksichtigt wurden;" hierin liegt jedenfalls nicht die Einrichtung einer 15-minütigen Frühstückspause. Auch daß die Gleitzeitregelung die Ansammlung von Gleitzeitschulden zuläßt, ist ohne Erheblichkeit: Der Kläger hat keine Gleitzeitschulden angesammelt, weil er den - bezahlten -Aufenthalt in der Kaffeestube nicht ausgestempelt hat.

Erfolglos bemängelt der Kläger eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Da dieser auf Kündigungen keine Anwendung findet (KR-Friedrich, 3. Aufl., § 13 KSchG Rdn. 301) , kann dies schon gar nicht für die Vorbereitungsmaßnahmen gelten. Zudem liegt eine Verletzung gar nicht vor: Unstreitig haben alle Außendienstmitarbeiter, auf die der erhobene Vorwurf zutrifft, eine Abmahnung erhalten. Mit dem Innendienst ist der Kläger nicht vergleichbar schon deshalb nicht, weil hier kein Aufenthalt in einem gastronomischen Betrieb zu konstatieren ist, aber auch wegen des unterschiedlichen Ein-

drucks in der Öffentlichkeit.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der Streitwert ist unverändert geblieben.

Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.