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Tatbestand

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Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage aus abgetretenem Recht eine Zahlungsforderung geltend gemacht, die ihr Ehemann aus einen inzwischen beendeten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten herleitet.

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Der Ehemann der Klägerin war seit 1977 bei der Beklagten angestellt, zuletzt als Prokurist und Leiter der Vermögensabteilung. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der eigenen fristgemäßen Kündigung des Ehemannes der Klägerin zum 31.03.1991. Seit Jahren und auch schon zum Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses des Ehemannes der Klägerin gewährte die Beklagte ihren Mitarbeitern für eigene Wertpapiergeschäfte Angestelltenkonditionen, indem sie an stelle der normalen Umsatzprovision von 1 % für Kleinanleger nur 1/4 davon, nämlich nur 0,25 % des Wertpapierumsatzes in Rechnung stellte. Der Ehemann der Klägerin unterhielt bei der Beklagten Wertpapierdepots und tätigte private Wertpapiergeschäfte in erheblichem Ausmaß. Anläßlich der zum 01.01.1990 in Kraft getretenen Steuerreform, mit der eine gesetzliche Begrenzung der steuerfreien geldwerten Vorteile für Mitarbeiter auf 2.400,-- DM im Jahr vorgesehen war, änderte die Beklagte ihre Angestelltenkonditionen für das privateWertpapiergeschäft dahingehend, daß sie diese Geschäf-

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te mit der normalen Provision von 1 % des Umsatzes belastete, aber den Mitarbeitern einen Freibetrag bis zur Provisionshöhe von 1.900,-- DM jährlich einräumte.

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Der Ehemann der Klägerin war mit dieser Änderung nicht einverstanden; er forderte weiterhin unver-ändert den ursprünglichen Provisionssatz von 0,25 %

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als Sonderkondition. Nach einer Unterredung zwischendem Ehemann der Klägerin und dem zuständigen Leiter

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der Wertpapierabteilung gewährte die Beklagte teilweise rückwirkend ab 01.01.1990 eine Sonderkondition mit 0,3 % der getätigten Wertpapierumsätze. Hierauf gewährte die Beklagte dem Ehemann der Klägerin schließlich auch für die Jahre 1990 bis zum 31.03.1991 den steuerfreien Grundbetrag von jeweils 1.900,-- DM. Der Ehemann der Klägerin beansprucht weiterhin die ermäßigte Sonderkondition von 0,25 %. Der Differenzbetrag von 0,05 % ergibt insgesamt 32.853,36 DM abzüglich der ..genannten Gutschrift von 3.800,-- DM. Unstreitig hatte der Ehemann der Klägerin im Jahre 1990 einen Wertpapier-/Optionsumsatz in Höhe von 45.207.034,94 DM erzielt und für das erste Quartal 1991 einen Wertpapier-/Optionsumsatz von 3.132.287,10 DM.

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Die Klägerin hat behauptet, der Zeuge Direktor B habe ihrem Ehemann im März 1990 zugesagt, daß er den nunmehr eingeklagten Differenzbetrag nach Abzug der darauf entfallenden Steuern Ende 1990/Anfang 1990 ausgezahlt bekäme.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 29.053,36 DM brutto nebst 11 % für die Zeitvom 15.09.1991 bis 31.12.1992 und 9,5 % Zinsen für die Zeit ab 01.01.1993 aus dem

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jeweils sich ergebenden Nettobetrag sowie11 % Zinsen aus 3.800,-- DM für die Zeit vom 15.09.1991 bis 21.12.1992 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, dem Ehemann der Klägerin könnten keine günstigeren Angestelltenkonditionen eingeräumt werden als den übrigen Mitarbeitern. Die frühere Vergünstigung beruhe nicht auf einem arbeitsrechtlichen Daueranspruch, sie habe anläßlich der Steuerreform nach freiem Belieben, jedenfalls nach billigem Ermessen geändert werden dürfen. Die Vergünstigungen für Wertpapierumsätze von Angestellten seien nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses, sondern eines Geschäftsbesorgungsvertrages über die Wertpapiergeschäfte. Auf den Fortbestand dieser Vergünstigungen könnten die Mitarbeiter nicht für alle Zukunft vertrauen, weil die Beklagte diese Konditionen ebensowie die Preise für Geschäfte mit anderen Kunden jederzeit anpassen könne. Die Beklagte hat behauptet, sie habe im März 1990 eine neue Individualvereinbarung mit dem Ehemann der Klägerin getroffen, die auf einen Provisionssatz von 0,3 % laute.

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Das Arbeitsgericht Köln hat mit dem am 20.04.1993 verkündeten Urteil - 16 Ca 9154/92 - die Beklagte zur Zahlung der Hauptsumme von 29.053,36 DM brutto nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe von 4 % verurteilt und die Klage mit dem weitergehenden Zinsanspruch abgewiesen. Auf den weiteren Inhalt des Urteils

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(Bl. 60 - 69 d.A.) wird Bezug genommen.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 26.04.1994 zugestellte Urteil die vorliegende Berufung am 25.05.1994 eingelegt und am 22.06.1994 schriftsätzlich begründet.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin kritisiert das angefochtene Urteil, soweit dieses zu der Feststellung gelangt ist, daß der Vorzugsprovisionssatz einen Personalrabatt mit Entgeltcharakter darstelle, der durch wiederholte Gewährung zu einer betrieblichen Übung geworden sei, welche nur einer einvernehmlichen

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Vertragsänderung zugänglich wäre. Die Beklagte trägt

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dazu vor, der Entgeltcharakter der Vorzugskondition liege deshalb nicht vor, weil es an einem wie auch immer gearteten meßbaren Bezug zur Arbeitsleistung fehle. Auch ein Bezug zur Betriebstreue, welche der Arbeitnehmer als Gegenleistung zu erbringen hätte, sei nicht festzustellen, weil die Angestelltenkonditionen für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses und ohne Rücksicht auf dessen tatsächliche Dauer gewährt würden. Keinesfalls handele es sich um einen sog. verdeckten Sachbezug; der Arbeitnehmer wende für die Vergünstigungen weder eine anteilige Arbeitsleistung auf noch irgendeinen ideellen Arbeitsanteil. Auch fehle es an der für eine betriebliche Übung erforderlichen re-

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gelmäßigen Wiederholung eines bestimmten Verhaltens der Beklagten; Mitarbeiter, die Wertpapiere kauften,seien insoweit Kunden der Bank und handelten dabei nicht aufgrund irgendeines Vertrauens, sondern aufgrund einer eigenen Entscheidung über die Höhe des Wertpapierumsatzes. Sinn und Zweck der Vorzugskondition sei ausschließlich der, es Mitarbeitern zu ermöglichen, Wertpapiere zu einem gegenüber ihren Bezügen angemessenen Preis zu kaufen, nicht aber etwa einen schwunghaften Handel mit Wertpapieren zu betreiben.Der Umsatz des Ehemannes der Klägerin habe seit Jahren eine professionelle Größenordnung erreicht. Mit der infolge der Steuerreform eingeführten Änderung der

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Konditionen seien nur ganz wenige Mitarbeiter benachteiligt worden, die wie der Ehemann der Klägerin Umsätze in zigfacher Millionenhöhe getätigt hätten. 90 %der Mitarbeiter der Beklagten seien mit den neuen Konditionen besser gestellt. Selbst wenn es sich um eine betriebliche Übung gehandelt hätte, habe die Beklagte sich in den Grenzen von Recht und Billigkeit gehalten und auch das sog. kolletive Günstigkeitsprinzip gewahrt. Schließlich stehe auch die vertragliche Schriftformklausel im Arbeitsvertrag des Ehemannes der Klägerin der Entstehung einer betrieblichen Übung entgegen.

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Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klägerin mit der Klage abzuweisen.

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Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz und verteidigt die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Das Berufungsgericht hat gemäß dem Beweisbeschluß vom 08.09.1994 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen B  wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschriftvom 16.03.1995 verwiesen (BI. 155 - 158 d.A.).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist an sich statthaft, sie ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.

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In der Sache selbst ist das Rechtsmittel der Beklagten erfolglos; das angefochtene Urteil war zubestätigen.

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Die Klage ist zulässig und in dem durch das angefochtene Urteil festgestellten Umfang auch begründet.

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Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen die Klageforderung nebst Zinsen zugesprochen, weil es nachdem unstreitigen Sachverhalt eine betriebliche Übung festgestellt hat, mit der die Sonderkondition von 0,25% zum Vertragsinhalt geworden ist, den die Beklagte nicht einseitig ändern konnte. In den Rechtsfolgen macht es keinen Unterschied, ob man unter dieser Voraussetzung den Klageanspruch als einen Anspruch auf

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              Schadensersatz betrachtet, als einen vertraglichen Er-

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füllungsanspruch oder wegen der letztlich eingetretenen Überzahlung von Provisionen als einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1Satz 1 BGB. Auch in Anbetracht der Hinweise der Berufung sind weitere Feststellungen des Gerichts zu den wesentlichen Gründen der Entscheidung entbehrlich; auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird deshalb ergänzend verwiesen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

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Unbewiesen ist die Behauptung der Beklagten, die Sonderkonditionen für den Ehemann des Klägers seien durch eine Vertragsabrede vom März 1990 zwischen

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dem Ehemann der Klägerin und dem Zeugen B   einverständlich von 0,25 % auf 0,3 % zum Nachteil des Ehemannes der Klägerin geändert worden. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, daß dem Kläger ein solches Angebot gemacht worden ist; die erforderliche Annahmeerklärung des Klägers ist jedoch beweislos geblieben. soweit der Zeuge B   dem Kläger unbestimmt in Aussicht gestellt hat, den Teilbetrag von 0,05 % am Jahresende nachzuzahlen, falls es im Unternehmen zu entsprechenden Sonderkonditionen für die übrigen Angestellten käme, fehlt es an einem Beweis für die Zustimmung des Klägers, sich mit dieser ungewissen Aussicht abfinden zu lassen und die bisherigen "Sonderkonditionen nicht weiterhin zu fordern.

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Ergänzend ist zur Klagebegründung zu bemerken,daß nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die Sonderkonditionen im speziellen Fall des Klägers wegen der professionellen Höhe seiner Wertpapierumsätze außerhalb der arbeitsvertraglichen Beziehung gestanden haben. Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin über Jahre hinweg die "Angestelltenkonditionen" für Wertpapierumsätze geboten, die außerhalb des mit den unter-nehmensweiten "Angestelltenkonditionen" beabsichtigten Entgegenkommens gestanden haben. Das stillschweigende Angebot der Beklagten, ungeachtet der Höhe der Umsätze dem Kläger die Sonderkondition von 0,25 % zuzubilligen, stellt sich unter diesen Umständen als eine Sonderkondition dar, die einem ungewöhnlichen Wertpapierkunden eingeräumt wird. Hierfür hat, wenn man den Vertragswillen der Beklagten zutreffend wertet (§§ 133,157 BGB), nicht das Arbeitsverhältnis, sondern das Umsatzinteresse der Beklagten im Wertpapiergeschäft den Ausschlag gegeben. Für das unter diesen Umständen stillschweigend dem Ehemann der Klägerin unterbreitete Angebot hat die Beklagte auf eine ausdrückliche Annahmeerklärung generell verzichtet. Der damit zustandegekommene Vertrag über Sonderkonditionen konnte gemäß

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§ 305 BGB nur durch eine neuerliche Vertrags abrede geändert werden. Die Beklagte hatte unter diesen Umständen praktisch nur die Wahl, auf die vom Kläger getätigten Umsätze, also auf die besondere Kundenbeziehung zum Kläger zu verzichten. Diese Wertung der Vertragsbeziehungen zwischen dem Ehemann der Klägerin und der Beklagten entspricht nach dem Dafürhalten des Gerichts auch dem Hintergrund und dem von der Beklagten selbstbehaupteten Sinn und Zweck der Angestelltenkonditionen. Diese sollen aus Wettbewerbsgründen vermeiden, daß die Angestellten Wertpapierumsätze mit der Konkurrenz tätigen. Der Ausnahmefall des Klägers und die wenigen sonstigen Angestellten der Beklagten, die entsprechende Umsätze tätigen, sind damit ohne weiteres zu vereinbaren. Bezeichnend ist auch die Erkenntnis, welche das Gericht aus der Zeugenaussage des Leiters:der Wertpapierabteilung gewonnen hat. Dieser hatte anläßlich der Steuerreform einen Entscheidungsspielraum zugebilligt gekommen, wonach mit Angestellten, welche wie der Kläger ungewöhnliche Wertpapierumsätze tätigten, Sonderkonditionen vereinbart werden konnten. Die

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Überlegungen, welche der Zeuge B

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dazu im ein-

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zelnen dem Gericht mitgeteilt hat, entsprechen voll und ganz dem Interesse der Beklagten, die Umsätze desKlägers nicht ohne weiteres an die Konkurrenz abzugeben.

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Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob Sonderkonditionen der umstrittenen Art zum Gegenstand einer Betriebsübung werden können, hat das Gericht die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Revision eingelegt werden. Die Revision muß innerhalb einer Notfrist (eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden) von einem Monat nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Graf-Bernadotte-Platz 3, 34119 Kassel, eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtswalt unterzeichnet sein.