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T A T B E S T A N D

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 03. Mai 1993.

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Die beklagte GmbH ist Versicherungsmaklerin. Sie vermittelt zwischen Versicherungsgesellschaften und Sozialversicherungsträgern als Versicherungsnehmer; unter ihnen hat sie sich überwiegend auf die Allgemeinen Ortskrankenkassen und deren Verbände spezialisiert .Der Kläger war für sie überwiegend im Innendienst als Sachbearbeiter tätig.

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Unter dem 03.09.1990 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung (Bl. 23 d.A. ), weil er während der Arbeitszeit für seine eigene Agentur tätig geworden sei; gleichzeitig widerrief sie ihre entsprechende Genehmigung und wies im Falle weiterer Verletzungen auf die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung hin.

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Im Jahre 1992 wurde der Kläger an seinem Arbeitsplatz des öfteren von dem Zeugen W   angerufen dieser ist Geschäftsführer der Firma P Versicherungskontor – Versicherungsmakler GmbH (im folgenden: P   Versicherungsmakler). Auch erfolgten Anrufe von der Zeugin H   ; diese ist Geschäftsführerin der Firma P   Service-Gesellschaft für die Vermittlung von Finanzdienstleistungen – Versicherungsmakler mbH (im folgenden: P   Service Gesellschaft). Die beiden P   -Gesellschaften haben gleiche Firmenadressen.

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Ende April 1993 wurde Mitarbeitern der Beklagten von Kunden (Krankenkassen) ein ihnen von der Firma P. übersandtes Formblatt übergeben, mit dem die Kunden bei der Firma P   Service-Gesellschaft Angebote für einen Versicherungsvertrag              anfordern sollten – und zwar für eine Vermögensschaden - Haftpflichtversicherung sowie für eine pauschale Elektronikversicherung. Beide Versicherungsarten – und zwar in dieser Kombination - bietet auch die Beklagte den Krankenkassen an. Die Beklagte nahm an, der Kläger habe die Firma P                 Service-Gesellschaft mit diesem Formbatt versorgt, nachdem er es in ihrem - der Beklagten - Auftrag entworfen habe.

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Nach Anhörung des Klägers kündigte die Beklagte deshalb fristlos mit Schreiben vom 03. Mai 1993 (Bl. 5 d.A. ): Der Kläger sei für eine konkurrierende Versicherungsvermittlungsgesellschaft tätig geworden. Hiergegen richtet der Kläger die vorliegende Klage, die am 11.05.1993 bei Gericht eingegangen ist. Er hat eine Konkurrenztätigkeit bestritten; seine Kontakte zu den Zeugen – W   und H   seien privater Natur; mit der Zeugin H   tausche er per Fax "Cartoons" bzw. Scherzblätter aus. Zwischen der Firma P Versicherungsmakler und der Firma P   Service-Gesellschaft bestehe eine Bürogemeinschaft; die Zeugin – H   sei für beide Firmen tätig. Sie habe im April 1993 auf Anordnung des Zeugen W   die Krankenkassen namens der Firma P   Versicherungsmakler anschreiben sollen; nur durch eine versehentliche Verwechslung habe sie dafür den Briefbogen der Firma P   Service-Gesellschaft genommen. Die Firma F Service-Gesellschaft sei nicht Wettbewerberin der Beklagten. Für eine Verdachtskündigung sei seine Anhörung nicht ordnungsgemäß gewesen; in ihr habe er den Vorwurf, ein von ihm im Auftrag der Beklagten entworfenes Formblatt an die Firma P weiter gegeben zu haben, energisch bestritten und darauf hingewiesen, daß er zu diesem Vorfall überhaupt nichts mehr sagen werde, da er sich überrumpelt fühle; da ihm ja nicht geglaubt worden sei, sei er zu keiner weiteren Stellungnahme mehr bereit gewesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1)         festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.Mai 1993 nicht beendet wird, sondern über den 03.Mai 1993 hinaus unverändert fortbesteht;

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2)        die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.400,-- DM brutto(Gehälter bis Juli

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1993) nebst 4% Zinsen (im einzelnen: Bl 75 d.A.) zu zahlen;

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3)         festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, an ihn am 15.05.1993 weitere 2.200,_ -- DM (Urlaubsgeld) zu zahlen.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Verdachtsmomente für eine Konkurrenztätigkeit des Klägers vorgetragen.

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Das Arbeitsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 03.September 1993 abgewiesen und den Streitwert auf 30.800,-- DM festgesetzt. Wegen der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses ihm am 28.09.1993 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.10.1993 durch Schriftsatz seines Rechtsanwaltes Berufung eingelegt, die er am 23.11.1993 begründet hat. Er verfolgt seinen erstinstanzlichen Rechtsstandpunkt weiter und rügt, das Arbeitsgericht habe seiner Entscheidung zu Unrecht einige Behauptungen der Beklagten als unstreitig zugrunde gelegt, die in Wahrheit von ihm bestritten worden seien.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1)        festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.Mai 1993 nicht beendet wird, sondern über den 03.Mai 1993 hinaus unverändert fortbesteht;

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2)        die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.400,-- DM brutto (Gehälter bis Juli 1993) nebst 4% Zinsen (im einzelnen: Bl. 106 d.h.) zu zahlen;

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3) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.200,-- DM (Urlaubsgeld) nebst 4% Zinsen seit dem 15. 05. 1993 zu zahlen;

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4) die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 13.200,-- DM brutto (Gehälter für August bis Oktober 1993) nebst 4% Zinsen seit dem 30.10.1993 abzüglich 5.678,40 DM netto (Arbeitslosengeld) zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und legt nunmehr einen notariellen Vertrag vom 28.07.1992 vor, wonach der Kläger unter diesem Datum der Firma P   Service-Gesellschaft als Gesellschafter mit einem Anteil von 50% beigetreten ist - und zwar durch Erwerb von Anteilen sowie durch Geldeinlage auf das zugleich erhöhte Stammkapital; gleichzeitig wurde der Name der Firma um den Zusatz "Versicherungsmakler" erweitert und der Gegenstand des Unternehmens erstreckt auf "die Tätigkeit als Versicherungsmakler" (Bl. 168 ff. d.A.).

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die zu den Akten gereichten Urkunden sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

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Die Berufung ist zulässig: Sie ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden.

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In der Sache hatte sie keinen Erfolg. Die Berufung war zurückzuweisen, weil das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Daraus folgt zugleich die Unbegründetheit der in der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageerweiterung:

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Die Kündigungsschutzklage ist nicht begründet. Die streitgegenständliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis wie vorgesehen fristlos. Sie ist unter keinem erkennbaren Gesichtspunkt unwirksam; vielmehr ist sie durch einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

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Wichtiger Grund in diesem Sinne ist die vom Kläger der Beklagten gemachte Konkurrenz Diese steht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts fest:

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Nach Vorlage der notariellen Urkunde vom 28.Juli 1992 ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, daß der Kläger unter diesem Datum der Firma P Service-Gesellschaft beigetreten ist. Hierin - nämlich in dem Eintritt in die Gesellschaft als solchem - liegt die Konkurrenztätigkeit. Die Beteiligung am Handelsgewerbe eines Konkurrenten als solche ist nämlich das "Betreiben eines Handelsgewerbes" im Sinne von § 60 Abs .1 HGB und das Geschäfte-Machen "in den Handelszweige des Prinzipals" im Sinne von § 60 Abs. 1 HGB (BAG, Urteil vom 15. 02. 1962 - 5 AZR 79/61 in AP Nr. 1 zu § 61 HGB = DB 1962, 1014; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 6. Aufl., § 57 II. 2. = S. 289). Ein weiteres "Geschäfte-Machen“ in diesem Sinne ist in der Ausstattung der Firma P Service-Gesellschaft mit zusätzlichem Kapital zu sehen - wie allgemein in der Unterstützung konkurrierender Dritter durch Kapital oder Kredit (Baumbach/ Duden/ Hopt, HGB , 28 . Aufl., § 60 Anm. 1 c; Schaub a.a.0.}.

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Demgegenüber ist es ohne Belang, ob der Kläger darüber hinaus noch eine dienstleistende Tätigkeit entfaltet hat, die er bestreitet. Im übrigen ist es sehr unwahrscheinlich, daß der Kläger trotz seiner kapitalmäßigen Beteiligung und seiner persönlichen Bekanntschaft zu den Geschäftsführern beider P Gesellschaften diesen Informationen vorenthalten hat, die er durch seine Tätigkeit bei der Beklagten gewinnen konnte. Gerade dieser Interessenkonflikt ist es, den die Rechtsprechung bereits für sich allein genommen als Grund für eine personenbedingte Kündigung anerkannt hat (Nachw. bei KR Becker, 3. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 199; Schaub a.a.O. § 129 II. 2.).

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Bei der Firma P.  Service-Gesellschaft handelt es sich auch um eine Wettbewerberin der Beklagten. Das ergibt die zutreffende Würdigung des unstreitigen Sachverhalts. Die Firma tritt nämlich im Rechtsverkehr mit der zusätzlichen Bezeichnung "Versicherungsmakler" auf; bereits dadurch betreibt sie gegenüber der Beklagten Wettbewerb: Schon durch die Benennung bietet sie dem Markt ihre entsprechenden Dienste an. Wie erfolgreich sie dabei ist, ist für die Frage des Wettbewerbs ohne Belang.

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Die Tatsache des Wettbewerbs ergibt sich zudem aus dem Gesellschaftsvertrag vom 28.Juli 1992, wonach zumindest seit diesem Datum Gegenstand des Unternehmens auch die Tätigkeit als Versicherungsmakler ist.

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Der Wettbewerb ergibt sich aber auch aus Weiterem: Unstreitig ist nämlich zumindest die Firma P   Versicherungsmakler Wettbewerberin gegenüber der Beklagten; mit dieser aber bildet. die Firma P· Service-Gesellschaft eine BGB- Gesellschaft. Das folgt aus der Tatsache, daß beide Firmen unter der gleichen Adresse betrieben werden und - nach Vortrag des Klägers - eine Bürogemeinschaft bilden. Hinzukommt, daß der Geschäfts-

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Führer der Firma P   Versicherungsmakler offenbar weisungsbefugt ist gegenüber der Geschäftsführerin der Firma P   Service-Gesellschaft; denn diese habe nach Vortrag des Klägers - im April 1993 "auf Anordnung" des Zeugen W   die Krankenkassen namens der Firma P   Versicherungsmakler anschreiben sollen; die darauf eingetretene Verwechslung sei nur versehentlich erfolgt. Immerhin zeigt diese angebliche Verwechslung, wie eng in Wahrheit die Verflechtung beider Gesellschaften ist. Der Gesellschaftscharakter ihrer Beziehungen ergibt sich im übrigen auch aus der gemeinsamen Nutzung der gleichen Arbeitskräfte - der Zeugin H   nämlich.

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Sind aber die beiden P   Gesellschaften in einer BGB- Gesellschaft miteinander verbunden, so steht der Kläger über seinen Beteiligung an der Firma P   - Service-Gesellschaft mittelbar auch in fördernder und unterstützender Beziehung zur Firma P   Versicherungsmakler – einem unstreitigen Konkurrenzunternehmen.

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Einer (weiteren) Abmahnung bedufte es nicht. Der Kläger konnte nicht im Unklaren darüber sein, daß die Beklagte die Förderung ihrer Konkurrenz durch ihn auf keinen Fall billigen würde, zumal sie bereits durch ihre Abmahnung vom 03.09.1990 gezeigt hatte, wie empfindlich sie auf Nebentätigkeiten des Klägers sogar in nicht-konkurrierenden Bereich reagierte .

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Da es sich nach allem nicht Um eine Verdachtskündigung, sondern um eine Kündigung wegen erwiesener Konkurrenztätigkeit handelt, sind die Ausführungen des Klägers zum Verlauf seiner Anhörung ohne Belang. Immerhin sei erwähnt, daß sie auch unschlüssig sind: Wenn er - nach seinem Vortrag darauf hingewiesen hat, daß er zu "diesem Vorfall" überhaupt nichts mehr sagen werde, da er sich überrumpelt fühle; und wenn er ferner zu keiner weiteren Stellungnahme mehr bereit gewesen ist, da ihm ja ohnehin nicht geglaubt worden sei, so hat er damit seine Anhörung beendet: Diese hat nämlich nicht den Zweck, daß dem Arbeitnehmer geglaubt wird (vgl. BAG, Urteil vom 30.04.1987 - 2 AZR 283/86 in AP Nr. 19 zu § 626 BGB - Verdacht strafbarer Handlung) .

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Da die Kündigung wirksam war, sind auch die Gehaltsforderungen des Klägers unberechtigt. Zur Geltendmachung des Urlaubsgeldes wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der Streitwert war aufgrund der vorgenommenen Klageerweiterung neu festzusetzen.

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Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.