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Tatbestand

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Die Parteien streiten darum, ob der Kläger trotz Asbestbelastung des Funkhauses der Beklagten am

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verpflichtet ist, dort seine Arbeitsleistung zu erbringen, oder die Beklagte ihm einen Arbeitsplatz außerhalb dieses Funkhauses zuweisen muß.

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Der Kläger ist seit 01.04.1981 als gehobener Ingenieur in der Leitwarte und zentralen Störstelle bei der Beklagten beschäftigt.

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Das Gebäude der              besteht aus

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einem 20stöckigen Studioturm und einem 36 Stockwerke umfassenden Bürogebäude, die über einen Aufzugsturm miteinander verbunden sind. Die konstruktiven Elemente dieser Bauwerke bestehen u.a. aus Stahlträgern, die im Studioturm bis einschließlich dem 12. Obergeschoß und im Büroturm in allen Geschossen ab dem Gartengeschoß .bis zum 32. Obergeschoß aus brandschutztechnischen Gründen mit Spritzasbest ummantelt sind.

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Die Studioräume sind mit luftdichten Deckenkonstruktionen ausgerüstet, die übrigen als Büros genutzten Räume und Flure sind mit nicht luftdicht geschlossenen Zwischendecken versehen.

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Ab 1988 wurden im Funkhaus Untersuchungen dazu durchgeführt, ob und in welchem Umfange eine Asbestbelastung vorliegt. Bei Kontaktproben (Staubabstrichproben) durch den TÜV Rheinland im Studioturm wurde Asbest nicht festgestellt. Dagegen wurden in Staubabdruckproben, die im Flurbereich des Büroturmes im Verlaufe von Reinigungen nach Montagearbeiten genommen wurden, Asbestfasern nachgewiesen (Berichte vom 21.12.

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1988 und 14.03.1989 - Bl. 109 - 174 d.A.). Bei Kontaktproben, die der Rheinisch-Westfälische TÜV vom 24.01. bis 21.03.1989 durchführte, wurden in verschiedenen Proben Asbestfasern, im wesentlichen Amosith und Kroky-dolith, gefunden; die Proben stammten aus dem Zwischendeckenbereich, vom Mobiliar, Teppichboden, aus einem Kabelkanal und einem Radiairgerät.

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Es wurden zudem verschiedene Raumluftmessungendurchgeführt, und zwar vom TÜV Rheinland, vom Rheinisch-Westfälischen TÜV und dem Batelle-Institut, bei denenteilweise Asbestfasern in unterschiedlicher Konzentration festgestellt' wurden; wegen der Meßergebnisseim einzelnen wird auf das Gutachten des Batelle-Institutes "Abschätzung des Asbestrisikos im Hochhausder              , ,              ,

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und Bewertung von Interimsmaßnahmen“ vom Februar 1990 sowie das Gutachten Prof. D   vom 28.02.1991 Bezug genommen, die auch frühere Messungen und Ergebnisse aufnehmen.

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Seit Juni 1990 werden im Funkhaus regelmäßig Messungen durchgeführt.

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In seinem Bericht vom 21.12.1988 kam der TÜV Rheinland bei der Bewertung der Dringlichkeit der Sanierung zu einer Bewertungszahl von 93 im Flur- und Bürobereich (Bl. 128 d.A.) und von 88 im Bereich Klimatechnik und Technische Betriebsräume (Bl. 129 d.A.). Nach den "Richtlinien für die Bewertung und Sanierung schwach gebundener Asbestprodukte in Gebäuden (Asbest-Richtlinien)11 vom Mai 1989 ist bei dieser Punktzahl die Dringlichkeitsstufe I ("Sanierung unverzüglich erforderlich") gegeben. Es müssen unverzüglich vorläufige Maßnahmen zur Minderung der Asbestfaserkonzen-

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tration ergriffen und die endgültige Sanierung nach drei Jahren begonnen werden (Ziffer 3.2,1).

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Die Beklagte ging im Rahmen dieser vorläufigen Sanierung daran, die Decken für alle Büroräume und Flure des Büro- und Studioturmes luftdicht abzuschließen; diese Maßnahme, die 1991 begonnen wurde, ist noch nicht abgeschlossen.

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Die endgültige Sanierung ist nicht in Angriff genommen. Es fehlt die erforderliche Zustimmung des Intendanten, der eine Sanierung bei laufendem Sendebetrieb ablehnt.

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Der Kläger ist der Ansicht, angesichts der As-bestverseuchung des Funkhauses und der davon ausgehenden Gesundheitsgefahren sei er nicht verpflichtet,weiterhin im Funkhaus am              zu arbeiten.

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Der Kläger hat dazu vorgetragen: Bei Verrichtung seiner Tätigkeit müsse er täglich eine Vielzahl von Räumen der Büro- und Studiotürme, die asbestbelastet seien, aufsuchen. Darüber hinaus komme er bei Reparaturen an der Transliftanlage mit Asbest in Berührung, wie insgesamt seine Arbeit zu Kontakten mit Asbest führe. Er sei deshalb ständig gesundheitlichen Gefahren ausgesetzt, da Asbest zu den gesundheitsgefährdenden Stoffen gehöre, es führe zu Krebserkrankungen. Dabei gebe es keinen Schwellenwert, unterhalb dessen das Risiko, an Krebs zu erkranken, nicht bestehe.

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Dadurch, daß die Beklagte ihn, den Kläger, dieser Gesundheitsgefahr aussetze, verstoße sie, so hat der Kläger weiter geltend gemacht, gegen die ihr obliegende Pflicht, ihn vor den sich aus seiner Arbeit

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ergebenden Gesundheitsgefahren zu schützen. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihn außerhalb des asbestverseuchten Funkhauses zu beschäftigen, was ja auch möglich sei.

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Auf jeden Fall stehe ihm aber bis zur Zuweisung eines solchen Arbeitsplatzes ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitskraft zu.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.              die Beklagte zu verurteilen, ihnauf einem"Arbeitsplatz außerhalbdes Funkhauses I

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zu beschäftigen;

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2.              festzustellen, daß er berechtigtist, seine vertraglich geschuldeteArbeitskraft bei Fortzahlung derihm geschuldeten tarifgemäßen Vergütung solange zurückzubehalten,bis die Beklagte ihm einen neuenArbeitsplatz gemäß dem Klageantragzu 1. zugewiesen hat.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Klageantrag zu 1) sei wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit und wegen der Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung unzulässig.

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Weiter hat die Beklagte die Ansicht vertreten, eine konkrete Gesundheitsgefährdung des Klägers sei bei einer Faserkonzentration von weniger als 1.000 Fasern pro Kubikmeter Luft nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Kenntnisstand nicht gegeben. Die Asbestkonzen-

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tration im Funkhaus liege regelmäßig deutlich unter diesem Wert.

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Im übrigen habe sie, die Beklagte mit.der vorläufigen Sanierung begonnen; die Deckenöffnungen würden luftdicht abgeklebt. Angesichts dessen stehe dem Kläger auch ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitskraft nicht zu. Die vom Kläger behaupteten Gesundheitsgefahren bestünden tatsächlich nicht.

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Mit einem am 01.07.1992 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise stattgegeben und festgestellt, daß der Kläger berechtigt sei, seine vertraglich-geschuldete Arbeitskraft bei Fortzahlung der ihm geschuldeten tarifgemäßen Vergütung zurückzuhalten, sobald feststehe, daß auf dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz oder auf den Gangen, die er notwendigerweise benutzen müsse, um zu dem Arbeitsplatz zu gelangen, eine Asbestkonzentration von mehr als 1.000 Fasern pro Kubikmeter festgestellt werde, und zwar so lange, bis die jeweilige konkrete Sanierungsmaßnahme abgeschlossen sei.

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t

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Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im wesentlichen ausgeführt: Die Klage .sei insgesamt zulässig, der Antrag zu 1) jedoch in vollem Umfange unbegründet; es fehle für das diesbezügliche Begehren des Klägers an einer Anspruchsgrundlage. Der Feststellungsantrag sei in dem erkannten Umfang begründet, weil dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht zustehe, wenn die Asbestfaserkonzentration sich auf mehr als 1.000 Fasern pro Quadratmeter belaufe. Die Beklagte verstoße gegen ihre aus § 618 Abs. l BGB resultierende Fürsorgepflicht, wenn sie den Kläger trotz einer solchen Asbestbelastung beschäftige. Nach dem heutigen Stand der Technik müsse

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man bei einer solchen Konzentration von einer wissenschaftlich gesicherten Gesundheitsgefährdung ausgehen. Daß dies auch bei geringeren Werten der Fall sei, sei vom Kläger weder schlüssig behauptet, noch unter Beweis gestellt.

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Wegen des weiteren Inhaltes dieses erstinstanz-lichen Urteils wird auf Bl. 434 - 456 d.A. Bezug genommen .

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Gegen dieses am 11.09.1992 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.10.1992 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 09.12.1992 am 09.12.1992 begründet.

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Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht seinen Anspruch auf Beschäftigung an einem asbestfreien Arbeitsplatz außerhalb des Funkhauses abgewiesen. Dieser Anspruch ergebe sich vielmehr aus §§ 618, 619, 242 BGB i.V.m. den einschlägigen Arbeitsschutzbestimmungen.

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Die Beklagte verstoße nach wie vor beharrlich gegen die vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung gemäß § 3 Abs. 2 der Arbeitsstättenverordnung aufgestellten Arbeitsstättenrichtlinien, da sie ihn, den Kläger, und alle anderen ständig oder vorübergehend beschäftigten Mitarbeiter nach wie vor in dem im höchsten Maße asbestkontaminierten Funkhaus beschäftige. Diese Arbeitsschutzbestimmungen habe das Arbeitsgericht bei seiner Urteilsfindung nicht herangezogen und darüber hinaus europäisches Recht völlig außer Acht gelassen.

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Die an den Arbeitgeber gerichteten Gebote und Verbote im öffentlich rechtlichen Arbeitsschutz begründeten nach herrschender Meinung eine entsprechende unabdingbare Vertragspflicht des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern. Der Arbeitgeber habe auch ohne ausdrückliche weitere Spezialregelung diejenigen Vorkehrungen auf seine Kosten zu schaffen, die nach dem Stand der Technik möglich und zumutbar seien.

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Aus der Doppelnatur der Arbeitsschutznormenfolge, daß ihre Einhaltung vom betroffenen Arbeitnehmer auch mit privatrechtlichen Rechtsbehelfen, insbesondere mit der Erfüllungsklage, erzwungen werden könne.Bei widerrechtlichem Handeln des Arbeitgebers stehe ihmauch ein Unterlassungsanspruch als quasi. negatorischerBeseitigungsanspruch analog §§ 12, 862, 1004 BGB zu.Damit stehe fest, daß er, der Kläger, eine arbeitsschutzgerechte Beschäftigung verlangen könne, da einekonkrete Gefahr für Leben und Gesundheit drohe unddurch die vorgelegten Gutachten des Prof. D,   und desPrivatdozenten F              gutachterlich nachge-

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wiesen seien. Aufgrund dieser Gutachten sei die Beklagte verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um ihn, den Kläger, einer weiteren Gesundheitsgefährdung durch die vorhandene hohe Asbestkonzentration nicht mehr auszusetzen.

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Auf jeden Fall stehe ihm, so macht der Kläger geltend, aber ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitskraft zu wegen des Verstoßes der Beklagten gegen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen. Dabei liege die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien, beim Arbeitgeber. Insoweit trete eine Umkehr der Beweislast ein.

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Die Arbeitnehmer der Leitwarte, so- trägt der Kläger weiter vor, hätten mehr als anderen Arbeitnehmer Kontakt zu Asbest«, Nachdem das mit Messungen beauftragte Batelle-lnstitut in Frankfurt noch Ende 1991 Asbestfaserkonzentrationen von 1.290 Fasern pro Kubikmeter im Büroturm und von 4.650 Fasern pro Kubikmeter bzw. 1.680 Fasern pro Kubikmeter im Studioturm festgestellt habe, habe der technische Direktor, Herr R     , mit Schreiben vom 17.12.1991 die vom Batelle-lnstitut empfohlene sofortige Vorsichtsmaßnahme als Dienstanweisung erlassen, nach der der Zutritt in alle Schächte, d.h. auch in den Schwachstromschacht-Büroturm, durch das Fachpersonal nur mit persönlicher Schutzausrüstung inklusive Atemschutzmaske zu gestatten sei, wenn sich das Betreten als unvermeidbar darstelle. Es gebe weiterhin eine Dienstanweisung vom 28.04.1989 für die Ausführung von Reinigungs-, Bau-, Montage- und Instandhaltungsarbeiten im Funkhaus. Danach dürften bestimmte Räume nur noch mit Schutzkleidung und Atemschutzmaske betreten werden.

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Dennoch gebe es nach wie vor neuralgische Punkte erheblicher Asbestgefahr, so z.B. bei der Umfahrung des Studioturmes und dem Übergang von der Wäscheausgabe im Gartengeschoß zum Büroturm. Hier arbeiteten er, der Kläger, und seine Kollegen ohne Schutzanzüge. Es stehe somit fest, daß er aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit nach wie vor notwendigerweise in Räumen und Schächten zu arbeiten habe, die in hohem Maße asbestbelastet seien.

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Der medizinische Sachverständige Dr. F: habe in seinem Gutachten vom 15.12.1991 festgestellt, daß das Erfordernis, in einem kontaminierten Dienstgebäude arbeiten zu müssen, eine unzumutbare

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gesundheitliche Gefährdung bedeute, selbst wenn diese Gefährdung konkret noch nicht erkennbar bzw. klinisch manifest geworden sei. Nach den Feststellungen des Gutachters bestehe eine unzumutbare gesundheitliche Gefährdung für alle Mitarbeiter im Funkhaus am

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. Diese Gefährdung gelte um so mehr für die Mitarbeiter der Leitwarte.

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Da auch heute immer wieder neue Asbestfundstellen gemeldet würden, und es sich dabei um ein "Fass ohne Boden" handele, sei diese Wertung des Sachverständigen um so mehr gerechtfertigt. So sei bei der Freigabemessung am 27.07.1992 nach wie vor eine Faserkonzentration zwischen 1.990 und 8.840 Fasern pro Kubikmeter in der 17. bis 25. Etage des Büroturms gemessen worden. In seinem Bericht habe das Batelle-Institut nach ausgiebig durchgeführten Reinigungsarbeiten eine höchstmögliche Konzentration in diesem Bereich von 13.160 Fasern pro Kubikmeter berechnet. Freigegeben worden sei der Starkstromschacht mit Faserkonzentrationen zwischen 0 und 790 Fasern pro Kubikmeter. Nicht auszuschließen sei aber<, daß nach wie vor wesentlich höhere Faserkonzentrationen von weit mehr als 1.000 Fasern pro Kubikmeter vorhanden seien.

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Daß eine Gefährdung weiterhin bestehe, dokumentiere auch das folgende Beispiel: Nachdem bei der Messung zur Freigabe der inzwischen sanierten 22. Etage im Büroturm überhöhte Werte zwischen 400 und 6.130 Fasern pro Kubikmeter am 24.08.1992 gemessen worden seien, habe man festgestellt, daß hinter den Teppichstreifen der Fußleisten der Trennwände zwischen einzelnen Büros Promasbestplatten als Aufdickung verwendet worden seien. Seitdem würden in allen Räumen des Büroturms diese Fußleisten mit farblosem Silikon versiegelt.

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Bis dahin seien alle Mitarbeiter im Büroturm unter Umständen regelmäßig einer solch hohen Asbestfaserkonzentration, ausgehend von den nicht festgestellten Promasbestplatten ausgesetzt gewesen.

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Soweit das Arbeitsgericht meine, ein Zurückbe-haltungsrecht stehe erst bei einer Asbestkonzentration von mehr als 1.000 Fasern pro Kubikmeter zu, stehe es im Widerspruch zu einer verbreiteten Meinung in der Wissenschaft.

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Der Kläger beantragt,

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1.              die Beklagte zu verurteilen, denKläger bis zur endgültigen Asbestsanierung auf einem Arbeitsplatzaußerhalb des Funkhauses .

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zu beschäftigen;

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2.              festzustellen, daß der Kläger berechtigt ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitskraft bei Fortzahlung der ihm geschuldeten tarifgemäßen Vergütung solange zurückzuhalten, bis die Beklagte ihm einenneuen Arbeitsplatz gem. dem Klageantrag zu 1) zugewiesen hat.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen .

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Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dem Kläger stehe weder ein Anspruch auf einen asbestfreien Arbeitsplatz außerhalb des Funkhauses zu, noch könne er ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitskraft in Anspruch nehmen.

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Die Beklagte trägt dazu vor: Sie habe alle nach den einschlägigen Vorschriften erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um jegliche Gefährdung ihrer Mitarbeiter und also auch des Klägers auszuschließen. Dies zeigten die Ergebnisse der vorgeschriebenen Kontrollmessungen mit nicht zu übertreffender Deutlichkeit. Auch ohne die Interimsmaßnahme würden die zulässigen 1.000 Fasern pro Kubikmeter Luft bei den Messungen weit unterschritten. Bei bisher 1.117 Messungen seien 1.112 unter 1.000 Fasern pro Kubikmeter Luft gewesen. Die letzte Messung über 1.000 Fasern pro Kubikmeter Luft liege fast drei Jahre zurück. -

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Im übrigen habe keiner der bisher bemühten Gutachter ernsthaft gefordert, das Funkhaus zu räumen. Auch im Batelle-Gutachten werde diese Forderung nicht aufgestellt. Die potentielle Gefahr, daß eventuelle Spritzasbestbestandteile aus dem Zwischendeckenbereich in die Raumluft gelangen könnten, würde, durch die luftdichte Abschließung der Decken ausgeschlossen.

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Im übrigen gebe es keine ernsthafte Stimme aus der Wissenschaft, die bei einer Asbestfaserkonzentra-tion von erheblich unter 1.000 Fasern pro Kubikmeter Luft eine Gesundheitsgefährdung behaupte. Demzufolge sei es nur folgerichtig, daß das Arbeitsgericht dem Kläger nur für den Fall ein Zurückbehaltungsrecht an seine Arbeit zugesprochen habe, daß an seinem Arbeitsplatz eine Asbestfaserkonzentration von mehr als 1.000 Fasern pro Kubikmeter Luft auftrete.

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Soweit der Kläger zur Verrichtung seiner Arbeit nicht allgemein zugängliche Räume aufsuchen müsse, so stehe ihm Schutzkleidung nach dem neuesten Stand der Technik zur Verfügung. Der Kläger selbst habe schon auf

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die Dienstanweisung vom 28.04.1989 Bezug genommen.

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Im übrigen gebe es im Gegensatz zu dem vom Kläger angedeuteten Risiko bei ihr, der Beklagte, praktisch keinen Bereich mehr, in dem besondere Schutzvorkehrungen wegen Asbest notwendig seien. Die einzige Ausnahme seien die Klimasteigeschächte, die aber, wenn überhaupt, dann mit Schutzanzügen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit in den nächsten Jahren überhaupt nicht mehr betreten werden müßten.

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Nach dem Erstellen des Asbestkalenders im April 1989 seien lediglich drei zusätzliche Asbestfundstellen bekannt geworden. Demzufolge könne also keine Rede davon sein, es würden ständig neue Stellen gefunden. Ungeachtet dessen sei darauf hinzuweisen, daß diese Asbestfunde nicht unter die Dringlichkeitsstufe I eingeordnet würden. Der Grund hierfür sei, daß eine Freisetzung von Asbestfasern aus diesen Fundbereichen nicht ohne äußere Einwirkungen möglich seien, d.h. sie träten bei normalem Betrieb nicht auf.

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Was die vom Kläger angegebene Messung vom 24.08.1992 anlange, so sei die von ihm angegebene Asbestkonzentration vermutlich durch die Promasbeststreifen hinter den Teppichfußbodenleisten hervorgerufen worden. Die festgestellte Konzentration basiere auf einer sehr agressiven Meßmethode. Es sei der gesamte Raum angeblasen worden, und zwar mit Preßluft, um -sicherzustellen, daß nach Abschluß der Interimsmaßnahmen die Etagen absolut asbestfrei seien, auch im Hinblick auf Altlasten. Bei konkreter Nutzung könne eine solche Asbestfaserfreisetzung aus Bereichen hinter den Fußbodenleisten jedoch nicht erfolgen.

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Hinsichtlich der Feststellung von 700 Fasern pro Kubikmeter Luft seien diese nach den geltenden Richtlinien statthaft.

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Schließlich beanstande der Kläger zu Unrecht die Meßüberwachung. Eine flächendeckende Meßüberwachung sei nach den Asbestrichtlinien nicht zu fordern. Wie wenig eine solche begründet wäre, ergebe sich aus dem Umstand, daß bei der oben angegebenen Vielzahl der Messungen sonst öfter Belastungen über 1.000 Fasern pro Kubikmeter Luft auftreten müssen.

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Schließlich sei am Rande darauf hingewiesen, daß die Behauptung des Klägers falsch sei, es liege keine Ausnahmegenehmigung der Landesregierung im Hinblick auf den feuerpolizeilichen Zustand vor. Das Gegenteil sei der Fall. Sie, die Beklagte, habe eine .zeitlich befristete Ausnahmegenehmigung des zuständigen Ministeriums-NW, allerdings mit der Auflage der entsprechenden Stichproben.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf den gesamten sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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Entscheidungsgrunde

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Die Berufung ist an sich statthaft (§64 Abs. 2 ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 ArbGG, 518, 519 ZPO).

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In der Sache ist sie teilweise begründet,

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I.,   Unbegründet ist die Klage, soweit der Klägervon der Beklagten die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz außerhalb des Funkhauses              verlangt. Darauf hat der Kläger unter den hier gegebenenUmständen keinen Anspruch.

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Nach § 618 Abs. l BGB hat der Arbeitgeber zwar Räume, Vorrichtungen und Geräte so einzurichten und zu unterhalten, daß die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Gesundheit und Leben geschützt sind. Daraus ergibt sich auch ein Erfüllungsanspruch; die Arbeitnehmer können also ein Handeln des Arbeitgebers erwarten, dieser hat alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um bestehende oder drohende Gefahren zu beseitigen. Dies kann dazu führen, daß der Arbeitgeber die betroffenen Arbeitnehmer anderweitig einzusetzen hat, also in Räumlichkeiten, die — wie es hier in Rede steht - nicht asbestbelastet sind. Dies insbesondere im Hinblick auf den während des streitlos bestehenden Arbeitsverhältnisses gegebenen Beschäftigungsanspruch.

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Dementsprechend hat die Beklagte bereits eine Reihe von Arbeitnehmern außerhalb des Funkhauses eingesetzt, so etwa Schwängere.

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2.    Voraussetzung für eine solche räumliche Verlagerung des Arbeitsplatzes ist jedoch, daß die Arbeitnehmer in diesen anderen Räumlichkeiten tatsächlich demgeschlossenen Arbeitsvertrag gemäß beschäftigt werdenkönnen. Dies ist beim Kläger nicht der Fall. Als Mitglied der Leitwarte besteht die Aufgabe des Klägersgerade darin, die betrieblichen Einrichtungen und Anlagen zu überwachen und ggf. Störungen selbst zu beseitigen. Diese zu betreuende Technik befindet sichaber im Funkhaus am              Der Kläger kann

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deshalb die arbeitsvertraglich vereinbarte Leistung nirgendwo anders erbringen. Sein Klagebegehren richtet sich damit auf eine unmögliche Leistung, so daß es erfolglos bleiben muß.

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II.   Begründet ist die Berufung jedoch, soweit der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung geltend macht, solange das Funkhaus nicht entsprechend den Asbestrichtlinien endgültig saniert ist (Ziff. 4.4. und 5.3.1 der Richtlinien). Dieses Zurückbehaltungsrecht ergibt sich für den Kläger aus §§ 273, 618 BGB i.V.m. der Gefahrstoffverordnung und den bereits erwähnten Asbestrichtlinien.

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1.              Verletzt der Arbeitgeber seine Pflichten ausdem Arbeitsvertrag, so ist der Arbeitnehmer nach

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§ 273 BGB berechtigt, seinerseits die Leistung zu verweigern, bis der Arbeitgeber zu einem vertragsgemäßen Verhalten zurückkehrt. Ein solches Zurückbehaltungsrecht - das den Arbeitgeber trotz Nichtleistung der Arbeit gemäß § 615 BGB zur Fortzahlung des Gehaltes verpflichtet - wird auch bei Verletzung der sich aus § 618 Abs. l BGB ergebenden Pf lichten zugebilligt (Däubler, Arbeitseinstellung wegen Asbestemission?, AiB 89, 136, 139; MK-Lorenz, 2. Aufl., Rn. 67 - 69 zu § 618).

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2.              Hier hat die Beklagte gegen § 618 Abs. l BGBverstoßen, indem sie vom Kläger eine weitere Tätigkeitim Funkhaus              trotz dessen Asbestbelastung verlangte.

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a) Die sich aus § 618 BGB ergebenden Pflichten werden konkretisiert durch die Normen des Arbeitsschutzes, soweit sie den Arbeitnehmern einen Erfül-

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lungsanspruch geben, was im Zweifel anzunehmen ist. Zu diesen Vorschriften gehört auch die Gefahrstoffverordnung vom 25.09.1991 (Bundesgesetzblatt I, 1931). Diese Gefahrstoffverordnung erfaßt jedes Inverkehrbringen und jeden Umgang mit Gefahrstoffen, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um einen privaten oder einen öffentlichen Arbeitgeber handelt. Insoweit unterscheidet sie sich von der Arbeitsstättenverordnung. Auch das bloße Ausgesetztsein wird von der Gefahrstoffverordnung erfaßt, wie Däubler, a.a.O., S. 137, überzeugend anhand des GesetzesZweckes und der Gesetzesentwicklung dargelegt hat. -

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b)              Asbest ist nach der Änderung der Gefahrstoffverordnung von der Gruppe II („stark gefährdendeStoffe") in die Gruppe I der "sehr stark gefährdenden"krebserregenden Stoffe umgestuft worden. Der Verordnungsgeber hat damit die Konsequenzen aus wissenschaftlichen Untersuchungen gezogen, wonach Asbest zu densog. A-1-Stpffen zählt, die eingeatmet beim MenschenKrebs, und zwar insbesondere Lungenkrebs und dasMesotholion, verursachen können; eine gesundheitlichunbedenkliche Konzentration, ein sog. -Schwellenwert,kann dabei nicht angegeben werden (vgl. dazu OVG Hamburg, Besohl. V. 21.08.1991 - Bs II 67/91 - NJW 92,524, 525; OVG Bremen, Beschl. v. 03.12.1991 - l BA10/91 - NJW 92, 3054, 3055 jeweils m.w.N.; vgl. auchLIS Bericht Nr. 91 (1989), S. 16).

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Daraus folgt ein Anspruch der Arbeitnehmer der Beklagten, und also auch des Klägers, vor Gesundheitsgefahren infolge Asbest geschützt zu werden.

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c)              Diese Verpflichtung bestreitet die Beklagtenicht umstritten ist zwischen den Parteien lediglich,

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ob eine solche Gefährdung durch Asbestemission hier vorliegt, und bei welcher Asbestkonzentration von derartig negativen Auswirkungen ausgegangen werden muß.

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aa)   Das Arbeitsgericht meint, bei weniger als 1.000 Fasern pro Kubikmeter sei eine Gesundheitsgefährdung nach dem gegebenen wissenschaftlichen Kenntnisstand nicht nachweisbar. Diese Ansicht des Arbeitsgerichtes erscheint problematisch. Wie bereits dargelegt, läßt sich nach den bisherigen medizinischen Erkenntnissen ein Schwellenwert gerade nicht festlegen.

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Soweit das Arbeitsgericht auf Ziff. 5.3.2 der Asbestrichtlinien verweist, wo auch ein Höchstwert von 1.000 Fasern pro Kubikmeter als tolerabel angeführt sei, ist darauf hinzuweisen, daß es sich dabei um die nach den Asbestrichtlinien zulässige Belastung bei vorläufigen Sanierungsmaßnahmen handelt. Diese vorläufigen Maßnahmen hätten jedoch nach den Asbestrichtlinien bereits im August 1991 abgeschlossen sein müssen (vgl. dazu Schreiben Finanzbauamt Köln-West vom 14.01.1991, Bl. 336, 337 d.A.).

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Wenn also der vom Arbeitsgericht angezogene Wert während der Sanierungsmaßnahmen noch als tolerierbar zugrunde zu legen ist, kann dies nur bis zu dem Zeitpunkt gelten, zu dem entsprechend den einschlägigen Bestimmungen die vorläufigen Sanierungsmaßnahmen hätten abgeschlossen sein müssen. Dieser Zeitraum ist hier längst überschritten. Dabei waren zum Schluß der mündlichen Verhandlung noch nicht einmal diese vorläufigen Maßnahmen abgeschlossen, geschweige denn, daß die endgültige Sanierung angefangen hätte, obwohl dies spätestens ab September 1991 nach den Asbestrichtlinien so hätte gewesen sein müssen.

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bb)    Zuzustimmen ist dem angefochtenen Urteil lediglich darin, daß der Arbeitgeber nicht das allgemeine Lebensrisiko durch besondere Aufwendungen abfangen muß, soweit es nicht durch die von ihm zur Verfügung gestellten Räume und Gerätschaften erhöht wird. Das gilt auch hinsichtlich der allgemein in der Umwelt vorhandenen Asbestkonzentration (vgl. dazu US Bericht Nr. .91, S. 106 ff). Diese allgemein in der Umwelt vorhandene Asbestfaserkonzentration, so meint das Landesarbeitsgericht, begrenzt die dem Arbeitgeber obliegende Pflicht zur Fürsorge gemäß § 618 BGB.

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3.    Nach dem von der Beklagten vorgelegten Gutach- .ten des Prof. L     vom 22.09.1992 sollen die hierim Funkhaus gemessenen Werte "unter realistischen Arbeitsbedingungen" mit hoher Wahrscheinlichkeit denKonzentrationen in der allgemeinen Umwelt vergleichbarund so niedrig sein, daß ein nachweisbares und objektiv konkretisierbares Gesundheitsrisiko für die Beschäftigten in den Räumen der              nicht zubelegen sei (siehe insbesondere S. 6 und S. 25 - 27).Das Landesarbeitsgericht vermag dieser Ansicht nicht zufolgen, wobei der Gutachter allem Anschein nach ohnehin dazu neigt, die Bedeutung der Asbeststaubexpositionfür die Entstehung von Krebs zu relativieren (sieheinsbesondere S. 9 f f des Gutachtens).

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a)    Fest steht aufgrund der durchgeführten Messungen, daß es im Funkhaus der Beklagten bis in die jüngste Zeit hinein erhebliche Asbestkonzentrationen gegeben hat. Dazu sei auf die Darstellung im Tatbestand verwiesen. Dort sind die einzelnen Daten aufgelistet. Er-

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gänzend wird Bezug genommen auf den Bericht des Bundesministers des Innern vom 05.10.1992 SM 9-345 321/2"Asbestproblenatik bei der               unter Be-

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rücksichtigung des Beschlusses des Deutschen Bundestages vom 20. Juni 1991", in dem es auf S. 2 heißt: "Zur Prüfung der Wirksamkeit dieser Maßnahmen und zur Kontrolle der Raumluftbelastung mit Asbestfasern werden regelmäßige Messungen - seit Juni 1990 sechs Messungen wöchentlich - durchgeführt. Bis Ende März 1992 wurden rund 940 Messungen vorgenommen. Davon erbrachten bisher fünf Messungen ein Ergebnis über dem kritischen Wert von 1.000 Asbestfasern pro Kubikmeter Luft. Rund 92 % der Messungen lagen unter der Nachweisgrenze von 400 Asbestfasern pro Kubikmeter Luft".

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Die Richtigkeit dieser Sachverhaltsdarstellung hat auf die Beklagte nicht, jedenfalls nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit bestritten.

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b)                             In Erwägung zu ziehen ist weiterhin, daß dieAsbestemission nicht nur eine Ursache hat, nämlich Ab-witterung von der Ummantelung des Stahlgerüstes (vorläufige Sicherungsmaßnahme: Zukleben der Decke),sondern von Trennwänden kommt (siehe Gutachten D  . vom28.02.1991, S. 3) und aus dem Bereich der Fußleisten.Letztere Quellen sind allem Anschein nach nicht näheruntersucht worden.

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c)                             Angesichts dessen erscheint dem Landesarbeitsgericht die Befürchtung des Klägers nachvollziehbar,daß er immer wieder und ohne daß dies bemerkt wird,erheblichen Belastungen durch Asbest, auch über 1.000Fasern pro Kubikmeter Luft ausgesetzt wird, wenn erseine Arbeit verrichtet. Insoweit ist es durchaus vonBedeutung, daß der Kläger keinen festen Arbeitsplatzhat, sondern im gesamten Bauwerk zum Einsatz kommt. Obund wann er dort in welcher Konzentration Asbeststaubausgesetzt ist, ist bei den von der Beklagten ange-

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wandten Meßmethoden nicht zuverlässig feststellbar. Dazu sind die Messungen zu sporadisch. Dementsprechend kommt auch das Batelle-Institut in seinem Gutachten vom Februar 1990 zu dem Ergebnis: "Die Wahrscheinlichkeit, eine zum Zeitpunkt X l stattfindende stoßartige Faserfreisetzung zu erfassen bei 250 Messungen pro Jahr und ca. 550 Büroräumen, ist außerordentlich gering" (S. 26).

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Das bedeutet letztendlich, daß ein wirksamer Schutz jedenfalls für den Kläger bei dessen Tätigkeit nicht möglich ist; alle, ernsthaft in Betracht kommenden Risiken sind bei den-hier gegebenen Umständen, wie sie sich aus dem gesamten Akteninhalt ergeben, nicht auszuschließen.

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4.    Die insoweit bestehenden Zweifel und Unsicherheiten können nicht zu Lasten des Klägers gehen, wie das Arbeitsgericht das meint. Dem Kläger ist nicht die Darlegungs- und Beweislast aufzubürden.

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Zwar hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, es sei Sache des Arbeitnehmers, darzulegen und notfalls zu beweisen, daß ein nach § 618 BGB ordnungswidriger Zustand vorgelegen habe, der geeignet gewesen sei, den eingetretenen Schaden herbeizuführen (Urt. v. 27.02.70, l AZR 258/69 - AP Nr. 16 zu § 618 BGB). Dies kann aber in Fällen wie dem vorliegenden nicht gelten; denn vom Arbeitnehmer würde Unmögliches verlangt. Er ist zum einen schon aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, die Kosten für die einschlägigen Untersuchungen zu tragen (vgl. dazu Ziff. 5.4 der Asbestrichtlinien: Anforderungen an die Meßinstitute). Zum anderen hätte er gar keine Möglichkeit, autonom diese Prüfung durchzuführen; denn sie müssen in den Räumen des Arbeitgebers stattfinden, über die den Arbeitnehmern ein Ver-

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fügungsrecht nicht zusteht.

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Angesichts dieser Abgrenzung der Sphären kann nur den Arbeitgeber - im Anschluß an die Rechtsprechung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der Produkthaftung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18.09. 1984 - VI ZR 223/82, BGHZ 92, 143, 150, 151 m.W.N.) -die Beweislast treffen.

109

Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen, im einzelnen darzulegen und zu beweisen, daß ein objektiv konkretisierbares Gesundheitsrisiko durch Asbest für den Kläger bei der Beschäftigung in den Räumen des Funkhauses nicht gegeben ist. Dieser Nachweis ist der Beklagten, wie bereits dargelegt, bei den von ihr angewandten Überprüfungsmethoden nicht möglich.

110

Dem Kläger steht deshalb ein Zurückbehaltungs-recht an seiner Arbeitsleistung zu, bis das Funkhaus endgültig saniert ist. Dementsprechend ist tenoriert worden. Was im übrigen unter endgültiger Sanierung zu verstehen ist, ergibt-sich aus den Asbestrichtlinien (Ziff. 4.3, 5.3.1).

111

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 ZPO.

112

Die Revision wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache und etwaiger Divergenz (Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Bereich des § 618 BGB) zugelassen.

113

Rechtsmittelbelehrung

114

Gegen dieses Urteil kann von den Parteien Revision eingelegt werden. Die Revision muß innerhalb

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einer Frist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Graf-bernadotte-Platz 5, 3500 Kassel-Wilhelmshöhe, eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monates nach ihrer Einlegung schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.