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G r ü n d e

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Der Antragsteller unterhält in K   ein Berufsbildungszentrum mit Außen- und Nebenstellen. Im Rahmen von Förderungsmaßnahmen, die von der Arbeitsverwaltung finanziert werden, veranstaltet

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er Sprachkurse für Spätaussiedler im Fach Deutsch als Fremdsprache. Wegen des sprunghaft angestiegenen Bedarfs an solchen Veranstaltungen mußte der Antragsteller Deutschlehrer neu einstellen. Dabei ging es zunächst um insgesamt 22 Personen,

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von denen 21 als Berufsausbildungsabschluß die erste oder die

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erste und zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen, Primarstufe, Sekundarstufe I bzw. 11, Realschule

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oder Sonderpädagogik absolviert haben. Eine Person hat als Ausbildungsabschluß den "Magister Artium^“

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Über die beabsichtigten Einstellungen per 16.5., 1.6., 1.7., 15.8. und 1.9.1988 unterrichtete der Antragsteller den Antragsgegner jeweils mit Formularbögen, in denen unter anderem die Personalien, der Berufsausbildungsabschluß, der vorgesehene Dienstort, die beabsichtigte Art der Tätigkeit, die Gehaltsgruppe und die beabsichtigte Laufzeit des Vertrages vermerkt waren. Die Einstellungen sollten mit Rücksicht auf die begrenzte Dauer der Kurse befristet erfolgen.

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Der Antragsgegner verweigerte jeweils innerhalb der vorgesehenen Frist von einer Woche nach Unterrichtung seine Zustimmung zu den geplanten Einstellungen, und zwar, soweit

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es nun noch von Interesse ist, im wesentlichen mit der Begründung, es sei zu befürchten, daß der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Arbeitnehmer Gartzen gefährdet sei, wenn weitere Deutschlehrer eingestellt würden.

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Mit Schreiben vom 18.11.1988 beantragte der Antragsteller beim Betriebsrat sodann die Zustimmung zur Einstellung eines weiteren Deutschlehrers, nämlich des Herrn    Ste   , für die Zeit ab 1.12.1988 befristet bis zum 30.9.1989.

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Auch dieser geplanten Einstellung widersprach der Betriebsrat mit der Begründung, die Beschäftigung eines weiteren Deutschlehrers bringe für das Arbeitsverhältnis des Herrn G   Nachteile.

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Der vorläufigen Durchführung der Einstellung und Beschäftigung der betreffenden Lehrer widersprach der Betriebsrat lediglich im Falle des Herrn    Ste   . Den Antrag nach § 100 BetrVG hatte die Antragstellerin am 28.11.1988 gestellt. Der Betriebsrat hat der Dringlichkeit mit Schreiben vom 29.11.1988 und auf einen wiederholten Antrag des Antragstellers erneut mit Schreiben vom 6.12.1988 widersprochen.

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Herr G   , dessen Benachteiligung der beteiligte Betriebs-

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rat befürchtet, war befristet in .der Zeit vom 1.10.1986 bis 30.4.1988 bei dem Antragsteller beschäftigt. Er ist gelernter Fernmeldehandwerker. Nach Erlangung der Hochschulreife studierte er an der Technischen Hochschule A   mit dem Ziel

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der Befähigung für ein Lehramt an beruflichen Schulen. Er

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hat jedoch die Ausbildung ohne Abschluß abgebrochen und arbeitete anschließend als Büroangestellter, Aushilfskraft bei einem Zeitungsverlag und kaufmännischer Leiter eines Imbißunternehmens. Bei dem Antragsteller war er für sogenannte

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"J-G" Grundausbildungslehrgänge mit der Fachrichtung "Verkaufshilfen" eingestellt worden. Die vorgesehene Aufgabe bestand darin, Berufsvorbereitungsgruppen "Verkaufshilfen" zu

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trainieren, insbesondere die Kursteilnehmer in Lagerarbeiten

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und Lagerverwaltungsarbeiten zu unterweisen. Ob und in welchem Umfang er bei der Antragstellerin auch als Lehrer für das Fach Deutsch für Spätaussiedler eingesetzt wurde, ist streitig.

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Herr G   hat nach dem Auslaufen seines Vertrages Klage auf Feststellung erhoben, daß er sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum Antragsteller befinde, und insoweit am 16.8.1988 ein obsiegendes Urteil erzielt (Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.8.1988 - 16 Ca 3750/88).

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Über die Berufung des Antragstellers gegen dieses Urteil ist noch nicht entschieden. Vorsorglich hat der Antragsteller

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am 2.9.1988 Herrn G   gegenüber eine Änderungskündigung zum 31.12.1988 ausgesprochen und ihm die Weiterbeschäftigung als Lagerverwalter angeboten. Die neue Tätigkeit hat Herr G   unter Vorbehalt angenommen.

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Mit ihren am 7., 27.9. und 8.12.1988 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragschriften hat der Antragsteller jeweils um Ersetzung der vom Antragsgegner verweigerten Zustimmung zur Einstellung der betreffenden Arbeitnehmer beantragt. Im

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Falle des Herrn ste   hat der Antragsteller mit dem am 8.12.1988 eingegangenen Antragsschriftsatz außerdem den Antrag auf Feststellung gestellt, daß die vorläufige Durchführung der Maßnahme dringend erforderlich sei.

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Er hat vorgetragen, das Beschäftigungsverhältnis mit Herrn G   sei aufgrund wirksamer Befristung mit dem 30.4.1988 beendet gewesen. Auf eine etwaige Benachteiligung dieses Arbeitnehmers könne sich der Betriebsrat schon deshalb nicht berufen. Im übrigen könne Herr G   nicht als Lehrer im Bereich "Deutsch als Fremdsprache" eingesetzt werden, weil ihm die entsprechende Befähigung fehle. Selbst wenn aber

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von einem drohenden Nachteil für Herrn G   ausgegangen werde, sei der Betriebsrat nicht befugt, der Einstellung von

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22 Personen zu widersprechen.

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Der Antragsteller hat in seinen insgesamt 3 Verfahren folgende Anträge gestellt:

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Die Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung folgender Mitarbeiter nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen

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4.         Fel   ,

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5.         P   ,

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6.         S ,

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7.         Fl ,

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8.         Fe ,

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9.         R ,

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10.      Pa,

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11.      G ,

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12.      L ,

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13. Re ,

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14. Schu ,

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15. W ,

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16. S ,

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17. E,

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18. G

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Im Verfahren 16 BV 143/88 hat er beantragt,

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die Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung folgender Mitarbeiter nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen:

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1.         B ,

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2.         F ,

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3.         Ri ,

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4.         Ro ,

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5.         Sch ,

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6.         St ,

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7.         s T n.

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Im Verfahren 5 BV 166/88 hat dar Antragsteller beantragt,

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1.         die Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung des Mitarbeiters Ste   ab 1.12.1988 nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen.

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2.          festzustellen, daß die vorläufige Durchführung der Maßnahme dringend erforderlich ist.

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Der Antragsgegner hat die Zurückweisung der Anträge beantragt und vorgetragen, durch die Einstellungen werde Herr G   im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziffer 3 BetrVG benachteiligt. Die ihm gegenüber ausgesprochene Änderungskündigung habe das klar gezeigt. Herr G   sei bereits in der Vergangenheit als Deutschlehrer eingesetzt worden und habe nach Auffassung des Betriebsrats einen Anspruch auf Fortsetzung dieser Tätigkeit. Wenn alle verfügbaren Lehrerstellen beim Antragsteller besetzt würden, wirke sich das als Nachteil für Herrn G    aus. Die Entscheidung darüber, welcher Arbeitsplatz für ihn freizuhalten sei, obliege allein dem Antragsteller. Dem Antragsgegner stehe ein Auswahlrecht

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nicht zu, weshalb er keine andere Möglichkeit habe, als allen geplanten Einstellungen zu widersprechen.

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Der Antrag nach § 100 BetrVG im Falle des Herrn Ste   sei verspätet gestellt. Die 3-Tages-Frist habe mit dem ersten Widerspruch des Betriebsrats gegen die vorläufige Durchführung der Maßnahme zu laufen begonnen.

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Das Arbeitsgericht hat die Anträge in allen drei Verfahren zurückgewiesen. Auf die entsprechenden Beschlüsse vom 8.11.1988 (BI. 34 ff d.A. 16 BV 143/88 und BI. 69 d.A.

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16 BV 109/88 sowie vom 5.1.1989, BI. 38 ff d.A. 5 BV 166/88), wird Bezug genommen.

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Der Antragsteller hat gegen alle Beschlüsse form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt, die er nunmehr aufgrund der innerbetrieblichen Zuständigkeitsänderung in allen drei Verfahren gegen den Betriebsrat des Berufsbildungszentrums Köln, vertreten durch den Vorsitzenden, Herrn Bo, richtet.

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Er hält an seiner erstinstanzlich vertretenen Auffassung

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fest und meint weiterhin, seine Anträge seien schon deshalb begründet, weil der Betriebsrat nicht 22 Stellen blockieren könne mit der Begründung, es müsse für den Mitarbeiter

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G   ein Arbeitsplatz freigehalten werden. Im übrigen

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gehe der Antragsteller davon aus, daß im Berufungsverfahren

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die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn G   festgestellt werde. Der Antragsteller könne Herrn G   nicht als Deutschlehrer beschäftigen, weil die Arbeitsverwaltung, von der die Sprachkurse finanziert würden,

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eine entsprechende Qualifikation der einzusetzenden Lehrer verlange. Es dürften nur solche eingesetzt werden, die

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neben der fachlichen und pädagogischen Eignung in der Regel mindestens eine zweijährige Erfahrung in der beruflichen Bildung vorweisen könnten. Das bedeute, daß die Lehrkraft das erste Staatsexamen abgelegt und eine mindestens zweijährige Berufserfahrung vorweisen oder daß der Lehrer das zweite Staatsexamen abgelegt haben müsse.

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Für den Fall, daß der Widerspruch des Antragsgegners dem Grunde nach beachtlich sei, akzeptiere er ihn in bezug auf den Arbeitnehmer Ste   .

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Die Angelegenheit habe sich überdies erledigt bei den im Ver-

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fahren 16 BV 143/88 aufgeführten Mitarbeiter zu 1), 2),

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4) bis 9) und 11) bis 15). Der Antragsteller habe nämlich

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am 22.2. und 10.5.1989 beim Antragsgegner um Zustimmung zur Verlängerung der Arbeitsverhältnisse der betreffenden Mitarbeiter geb Der Antragsgegner habe dazu keine Stellung genommen, weshalb

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die Zustimmung als erteilt gelte.

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Der Antragsteller beantragt,

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die angefochtenen Beschlüsse abzuändern und

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1.         die vom Antragsgegner verweigerte Zustimmung zur Einstellung der in den drei Verfahren namentlich aufgeführten Mitarbeiter zu ersetzen,

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2.          festzustellen, daß die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme im Falle des Mitarbeiters Stern dringend erforderlich ist.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Auch er hält seinen Rechtsstandpunkt aufrecht und bestreitet, daß die Arbeitsverwaltung besondere Qualifikationsnachweise beim Einsatz von Deutschlehrern verlange. Er meint weiterhin, es sei Sache des Antragstellers zu entscheiden, welche Stelle er für Herrn G   freihalte. Zur behaupteten teilweisen Erledigung der streitigen Einstellungen durch Vertragsver-

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längerungen nimmt der Antragsgegner nicht Stellung.

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Der Betriebsrat meint weiterhin, der Antrag nach § 100 BetrVG im Falle des Mitarbeiters Ste   sei unzulässig, weil

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der Antragsteller den im Gesetz vorgesehenen Antrag nicht binnen 3 Tagen nach Erhalt des Widerspruchs des Betriebsrats ge-

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stellt habe. Durch die Wiederholung der Antragsteilung beim Betriebsrat und dessen wiederholten Widerspruch habe die

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Frist nicht erneut zu laufen begonnen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze

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der drei verbundenen Verfahren verwiesen.

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Die Beschwerden des Antragstellers sind statthaft. Sie wurden in der gesetzlichen Frist und Form eingelegt und auch fristgerecht begründet.

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Sie hatten, was das Zustimmungsersetzungsverfahren anbelangt, in der Sache teilweise Erfolg.

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Der jetzige Antragsgegner ist mit Recht am Beschlußverfahren beteiligt. Er ist mit Rücksicht auf die von den Beteiligten übereinstimmend vorgetragene Zuständigkeitsänderung nunmehr derjenige, der durch die beantragte Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen würde. Seine Beteiligungsfähigkeit ergibt sich dann aus dem

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materiellen Recht. Er war deshalb nunmehr allein am Verfahren zu beteiligen (dazu BAG, Beschluß vom 28.9.1988 - 1 ABR

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37/87 -, EzA, BetrVG 1972, § 95 Nr. 14).

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Dem haben die Beteiligten durch entsprechende Erklärungen zu Protokoll in der Beschwerdeinstanz Rechnung getragen.

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Allerdings sind die Anträge auf Ersetzung der vom Betriebs- rat verweigerten Zustimmung zur Einstellung der genannten Lehrer teilweise inzwischen unzulässig.

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Der Antragsteller hat im letzten Anhörungstermin vorgetragen, bei den Mitarbeitern Fel   , P   , S   , Fe  , P   , W  , Fl  , E  , G   , L   , Sch   , G   und R   seien die ursprünglich vorgesehenen Befristungen abgelaufen; er habe beim Betriebsrat

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um Zustimmung zur Verlängerung der genannten Arbeitsverträge um weitere 11 Monate gebeten; dem habe der Betriebsrat nicht widersprochen. Die Antragsschriften hat der Antragsteller

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in Fotokopie zu den Akten gereicht. Der Antragsgegner hat zur Sache keine Erklärung abgegeben, sondern lediglich gerügt, der Vortrag sei verspätet.

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Bei dieser Sachlage muß davon ausgegangen werden, daß der Antragsgegner die Zustimmung zur Verlängerung der genannten Verträge erteilt oder daß die Zustimmung als erteilt zu gelten hat. Der beteiligte Betriebsrat wäre nach der auch

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im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren geltenden beiderseitigen Darlegungslast gehalten gewesen, sich zum Sachvortrag des Antragstellers zu äußern. Er hat nicht behauptet, daß ihm das an Ort und Stelle nicht möglich sei. Nur dann hätte sich die Frage gestellt, ob eine Zurückweisung des Vortrages des Antragstellers geboten wäre, etwa weil wegen

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der Notwendigkeit einer Vertagung ein Verzögerungseffekt eingetreten wäre.

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Ist aber entsprechend den obigen Darlegungen davon auszugehen, daß der beteiligte Betriebsrat der befristeten Weiterbeschäftigung der 13 Mitarbeiter nicht widersprochen hat,

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so hat sich damit der ursprüngliche Antrag auf Zustimmung

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der vom Betriebsrat verweigerten Ersetzung zur ersten befristeten Einstellung erledigt.

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Der Antragsteller hätte der eingetretenen Erledigung durch seine AntragsteIlung Rechnung tragen müssen. Das hat er nicht getan. Er hat vielmehr die ursprünglichen Zustimmungsersetzungsanträge aufrechterhalten, an denen nun ein Rechtsschutzinteresse nicht mehr besteht mit der Folge, daß sie

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als unzulässig abzuweisen waren. Die nachträglich eingetretene Unzulässigkeit ist noch in der Beschwerdeinstanz zu berücksichtigen.

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Im übrigen sind die Zustimmungsersetzungsanträge begründet, weil der Betriebsrat zu Unrecht seine Zustimmung zu den geplanten Einstellungen verweigert hat.

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Zwar entsprechen die Zustimmungsverweigerungen in allen

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Fällen formal den Anforderungen des § 99 11 BetrVG. Der Betriebsrat hat sich darauf berufen, daß durch die Einstellungen zu befürchten sei, der Mitarbeiter G   werde durch die Besetzung aller Lehrerstellen benachteiligt. Damit ist deutlich auf den Widerspruchsgrund in Ziffer 3 des § 99 11

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BetrVG Bezug genommen.

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Materiellrechtlich waren die Zustimmungsverweigerungen jedoch unbegründet.

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Sie verstießen gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit, bei dem es sich um einen wesentlichen Grundsatz des Betriebsverfassungsrechts handelt. Der Betriebsrat hätte bei Beachtung dieses dem Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebes dienenden Gebotes bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung einer der geplanten Einstellungen widersprechen können und

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im übrigen von einer Verweigerung der Zustimmung absehen müssen. Infolge des Massenwiderspruchs des Betriebsrats mußte der Antragsteller in mehreren Verfahren insgesamt in

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22 Fällen den Antrag auf Zustimmungsersetzung nach § 99 BetrVG gerichtlich anhängig machen. Es widerspricht dem

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Geist der vertrauensvollen Zusammenarbeit, den Arbeitgeber der Notwendigkeit auszusetzen, eine Vielzahl von Verfahren anhängig zu machen, in denen es jeweils um ein und dieselbe Frage geht.

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Dem kann der Antragsgegner nicht entgegenhalten, es sei ihm materiellrechtlich im Rahmen von geplanten Einstellungen verwehrt, bestimmte Bewerber auszusuchen oder - durch Zustimmungsverweigerung - eine negative Auswahl zu treffen. Das ist im Ansatz sicher richtig. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, daß § 74 BetrVG die Betriebspartner verpflichtet, über strittige Fragen mit dem ernsten Willen

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zur Einigung zu verhandeln und Vorschläge für die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zu machen. Wäre dem Antragsteller im Falle einer konkreten Zustimmungsverweigerung

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des Betriebsrats daran gelegen gewesen, in dem vom Betriebsrat herausgegriffenen Fall die Einstellung ohne Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, so hätte er sich an den Betriebsrat wenden und mit ihm darüber verhandeln können mit dem Ziel, den betreffenden Widerspruch fallenzulassen und die Zustimmung zur Einstellung eines anderen Mitarbeiters zu verweigern.

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Es hätte auch ein einziges Verfahren zur Klärung der den Betriabsrat interessierenden Rechtsfrage ausgereicht. Selbst wenn in einem solchen Verfahren eine Erledigung durch Zeitablauf eingetreten wäre, hätte bei Fortbestand des Problems durch Umstellung des Antrags eine generelle Klärung der Frage herbeigeführt werden können (BAG, Beschluß vom 29.7.1982 - 6 ABR 51/79 -, EzA, ArbGG 1979, § 81 Nr. 2).

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Das Vorgehen des Antragsgegners, allen 22 geplanten Einstellungen mit der Begründung zu widersprechen, das Arbeitsverhältnis des Herrn G   werde durch die Besetzung der Lehrerstellen gefährdet, war rechtsmißbräuchlich und führt da- her zur Unwirksamkeit der Zustimmungsverweigerungen.

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Bei der gegebenen Sachlage konnte unentschieden bleiben,

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ob die vom Betriebsrat für Herrn G   befürchteten Nachteile möglicherweise materiell berechtigt waren. Wenn nämlich Herr G   wegen Beendigung seines Vertragsverhältnisses durch Fristablauf oder aber wegen fehlender Qualifikation auch

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im Falle des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch gegen den Antragsteller auf Beschäftigung als

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Lehrer im Fach Deutsch für Aussiedler hätte, müßte der Betriebsrat den durch die Besetzung aller Lehrerstellen

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formal entstehenden Nachteil hinnehmen. Auf diese Fragen

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kam es jedoch bei der gegebenen Sachlage nicht mehr an.

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Der Antrag, festzustellen, daß die vorläufige Durchführung der Maßnahme im Falle des Mitarbeiters Stern dringend erforderlich ist, wurde verspätet gestellt und ist folglich unzulässig.

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Der Betriebsrat hat bereits am 29.11.1988 der vorläufigen Durchführung der Maßnahme widersprochen. Diesen Widerspruch erhielt der Antragsteller spätestens am 1.12.1988. Zwar hat er dies in der Anhörung vor dem Beschwerdegericht nicht ausdrücklich bestätigt, sondern erklärt, daß er sich zu dieser Frage nicht äußern wolle. Er hätte jedoch konkrete Erklärungen abgeben müssen, wenn er die Datenangaben des Betriebsrats hätte in Zweifel ziehen wollen. Von der Richtigkeit der Angaben des Betriebsrats ist deshalb auszugehen.

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Rechtlich folgt daraus, daß der Antragsteller nach § 99 Abs. 2 BetrVG nach Erhalt des Widerspruchs innerhalb von

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3 Tagen beim Arbeitsgericht den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung hätte beantragen müssen, daß die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, wenn er die Maßnahme aufrechterhalten wollte. Diese Frist hat der Antragsteller nicht eingehalten, weil seine Anträge erst am 8.12.1988 beim Arbeitsgericht eingegangen sind.

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Entgegen seiner Annahme konnte der Antragsteller den Beginn der Ausschlußfrist des § 100 II BetrVG nicht dadurch hinausschieben, daß er den Betriebsrat erneut nach § 100 unterrichtete. Wäre ein solches Vorgehen statthaft, so hätte die Fristenregelung in § 100 II BetrVG keinen Sinn mehr. Der Arbeitgeber hätte es dann in der Hand, durch immer wieder erneut gestellte Anträge auf Zustimmung die lediglich vorläufig zulässige Maßnahme beliebig lange hinauszuzögern (ebenso LAG Hamm, Beschluß vom 29.3.1976 - 3 TaBV 1/76 - EzA, BetrVG 1972, § 99 Nr. 10).

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Die Folge der Verspätung ist gemäß § 100 11 BetrVG, daß der Antragsteller die vorläufige personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten darf.

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Aus Gründen der Klarstellung war deshalb im Tenor festzustellen, daß die Durchführung der vorläufigen Maßnahme offensichtlich nicht dringend erforderlich war, auch wenn damit vom Antrag abgewichen wird (dazu BAG, Beschluß vom 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 -).

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Diese Feststellung erübrigte sich nicht dadurch, daß im Falle des Herrn Ste die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmungs-

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              erklärung               ersetzt wurde. Zwar endet nach der genannten Ent-

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scheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.10.1988 dieRechtshängigkeit des Feststellungsantrages des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden ist. Rechtskraft ist jedoch mit der Verkündung der vorliegenden Entscheidung noch nicht eingetreten. Rechtskräftig werden Beschlüsse erst nach der Entscheidung über eine etwa zugelassene Rechtsbeschwerde oder nach Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bzw. nach einer Entscheidung über diese Beschwerde, § 92a in Verbindung mit § 72 a V ArbGG.

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Da das Verfahren nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.