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Tatbestand

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Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Zahlung von Annahmeverzugslohn.

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Der am     .1966 geborene Kläger ist seit dem 04.06.1996 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er in Vollzeit als Luftsicherheitsassistent in der Entgeltgruppe E5 Stufe 4 des TVöD eingruppiert und bezog ohne Zulagen ein monatliches Entgelt in Höhe von 2.950,74 € brutto. Seit dem 26.07.2019 ist der zu einem Grad von 60 % schwerbehindert. Zudem ist er tariflich ordentlich unkündbar. Mit Bescheid vom 13.02.2020 wurde ihm rückwirkend für die Zeit ab dem 01.12.2018 befristet bis zum 31.10.2021 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt. Mit Schreiben vom 22.09.2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers hatte Erfolg. Auch obsiegte der Kläger in der Berufungsinstanz, in der er mit Schriftsatz vom 08.04.2021 noch ausführen ließ, dass seine trotz Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Nebentätigkeit keine Verletzung seiner Pflicht zur gesundheitsfördernden Verhalten darstelle, da seine Arbeitsunfähigkeit auf einer Depression und psychischen Beeinträchtigung, die Teil seiner Schwerbehinderung sei, und im Zusammenhang mit den stressbetonten Herausforderungen des Einsatzes in sicherheitsrelevanten Bereichen begründet sei. Es sei arbeitsunfähig gewesen und es auch derzeit in Bezug auf die ihm zugedachte Tätigkeit aus seinem Arbeitsvertrag. Mit Schreiben vom 04.06.2021 zeigte dann der Rentenversicherung an, wieder arbeitsfähig zu sein, woraufhin diese mit Schreiben vom 12.07.2021 mit Wirkung zum 01.08.2021 den Rentenbescheid aufhob. Unter dem 29.07.2021 bescheinigte der behandelnde Arzt dem Kläger, dass dieser aus ärztlicher Sicht aktuell wieder psychisch und physisch belastbar und mit dem bereits im Jahr 2015 festgestellten Einschränkungen, die zu einer Versetzung des Klägers von der Personenkontrolle an die Reisegepäckkontrollanlage geführt hatten, wieder arbeitsfähig sei. Gegen eine Arbeitsaufnahme bzw. Weiterbeschäftigung bestünden keine medizinischen Bedenken (Bl. 18 der Akte). Derselbe Arzt hatte noch unter dem 14.09.2020 ärztlich bescheinigt, es sei aus medizinischer Sicht sinnvoll, durch eine leichte Tätigkeit die Leistungsfähigkeit und Konzentration des Klägers zu steigern (Bl. 66 der Akte). Der Kläger teilte auch der Beklagten mit, dass er wieder arbeitsfähig sei, und bot mit Schreiben vom 12.07.2021 zum 01.08.2021 seine Arbeitskraft an. Die Beklagte forderte ihn mit Schreiben vom 21.07.2021 jedoch auf, sich zunächst zur Feststellung seiner psychischen und physischen Eignung für eine Tätigkeit nach § 5 Luftsicherheitsgesetz durch den arbeitsmedizinischen Dienst untersuchen zu lassen und diesem hierfür vorab alle ärztlichen Unterlagen vorzulegen und die Deutsche Rentenversicherung von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden. Bis zum Ergebnis der Untersuchung stellte sie den Kläger ab dem 01.08.2021 von der Arbeit frei, wobei sie angekündigte, das Entgelt erst zu zahlen, wenn festgestellt sei, dass er den gesundheitlichen Mindestanforderungen genüge. Der Kläger erklärte sich daraufhin mit Schreiben vom 29.07.2021 bereit, dem arbeitsmedizinischen Dienst zur Verfügung zu stehen, wobei er jedoch zugleich bekundete, aus Gründen des Vertrauens einer Untersuchung durch Herrn Dr U. nicht zustimmen zu wollen. Einen Termin für die Untersuchung wurde dem Kläger daraufhin erst nach Monaten in Aussicht gestellt. Ohne den Kläger persönlich untersucht zu haben fertigte Herr Dr U. unter dem 23.09.2021 nach Aktenlage eine Stellungnahme, in dem er ausführte, dass aus betriebsärztlicher Sicht keine Veranlassung bestehe, die aus hausärztlicher Sicht festgestellte Arbeitsfähigkeit des Klägers in Zweifel zu ziehen. Nach dem derzeitigen Sachstand könne er jedoch eine Verwendung des Klägers als Luftsicherheitsassistent nicht befürworten, wobei er wegen der Komplexität der Fragestellung die Einholung eines wissenschaftlich begründeten Fachgutachtens auf dem Gebiet der Psychiatrie mit einem neuropsychologischen Zusatzgutachten für erforderlich halte, da der arbeitsmedizinische Dienst D. eine hinreichend fundierte Klärung bzw. abschließende Beurteilung nicht vornehmen könne. Am 04.01.2022 kam es zu diesem Zweck zu einer Erstuntersuchung des Klägers durch eine Ärztin des Universitätsklinikums Y.. Am 14.01.2022 steht ein Folgetermin an.

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Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Zahlung seines Entgelts für die Zeit von August 2021 bis Dezember 2021.

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Er behauptet, er habe alles getan, um seinen Gesundheitszustand zu verbessern und sei für die ihm zuletzt zugewiesene Tätigkeit im Monitorkontrollraum der Gepäcküberwachung körperlich und geistig geeignet. Die Bescheinigung vom 14.09.2020 sei überholt. Zudem seien andere leidensgerechte Arbeitsplätze vorhanden und von der Gesamtschwerbehindertenvertretung vorgeschlagen worden.

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Er beantragt,

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• 8

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn tarifliches Entgelt für den Monat August 2021 in Höhe von 2.950,74 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.09.2021 zu zahlen;

• 9

  2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn tarifliches Entgelt für den Monat September 2021 in Höhe von 2.950,74 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.10.2021 zu zahlen;

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• 11

  3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn tarifliches Entgelt für den Monat Oktober 2021 in Höhe von 2.950,74 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.11.2021 zu zahlen;

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• 13

  4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn tarifliches Entgelt für den Monat November 2021 in Höhe von 2.950,74 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.12.2021 zu zahlen;

• 14

  5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn tarifliches Entgelt für den Monat Dezember 2021 in Höhe von 2.950,74 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.01.2022 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, die Anzeige des Klägers an die Rentenversicherung entspreche nicht seinem tatsächlichen Gesundheitszustand, wie seine Ausführungen im Berufungsverfahren vom 08.04.2021 zeigten. Vielmehr erfülle der Kläger wegen der im Jahr 2015 festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen nicht die körperlichen Voraussetzungen. Zudem fehle es auch an der erforderlichen psychischen Leistungsfähigkeit. Es bestünden erhebliche Zweifel an der luftsicherheitsrechtlichen Geeignetheit. Die aufgrund der Ablehnung von Dr U. zunächst vom Kläger vereitelte Untersuchung seiner Eignung, der in der Vergangenheit liegende psychische Erkrankungen entgegenstehen könnten, sei, so meint sie, nach so langer Arbeitsunfähigkeit sei zwingende Voraussetzung für das Tätigwerden in diesem Bereich. Ihr sei es jedenfalls nicht zumutbar, den Kläger vor der notwendigen Feststellung der körperlichen und psychischen Belastbarkeit einzusetzen. Schließlich behauptet sie, über andere leidensgerechte und der Eingruppierung des Klägers entsprechende Arbeitsplätze verfüge sie nicht.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I.              Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch zu.

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1. Zwar hat der Kläger in dem Zeitraum, für den er Entgelt verlangt, keine Arbeit geleistet; hierzu war jedoch aufgrund der einseitigen Freistellungserklärung auch nicht verpflichtet, sodass sich der Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs ergibt (§ 615 BGB). Ein Angebot der zu bewirkenden Arbeitsleistung (§§ 293 ff. BGB) durch den Kläger zur Begründung des Annahmeverzugs der Beklagten war nicht erforderlich. Denn die Beklagte hat den Kläger zum 01.08.2021 vorläufig freigestellt. Damit war ein Angebot der Arbeitsleistung entbehrlich, denn mit einer einseitigen Freistellung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er zur Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht bereit ist (BAG, Urteil vom 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 –, Rn. 8, juris).

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2. Dem Annahmeverzugslohnanspruch steht auch nicht ein Mangel der Leistungsfähigkeit des Klägers entgegen. Der Arbeitgeber gerät gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken (st. Rspr., vgl. nur BAG Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16). Die Leistungsfähigkeit ist somit - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (BAG, Urteil vom 28.06.2017 - 5 AZR 263/16 - Rn. 30). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist. Deren Aufhebung bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien (BAG, Urteil vom 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 –, Rn. 9, juris). Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit i. S. d. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, zu deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27). Weil der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, genügt er seiner primären Darlegungslast grundsätzlich schon dadurch, dass er Indizien vorträgt, aus denen auf eine Leistungsunfähigkeit im Annahmeverzugszeitraum geschlossen werden kann. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung der behaupteten Tatsachen zu erschüttern. Naheliegend ist es, insoweit die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Er kann sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen (BAG, Urteil vom 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 –, Rn. 11, juris). Die primäre Darlegungslast des Arbeitgebers für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber die von ihm behauptete Tatsache - Leistungsunfähigkeit - mittels Indizien zu beweisen hätte. Er muss lediglich Tatsachen vortragen, die einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür bieten, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum für die geschuldete Tätigkeit nicht bzw. nicht uneingeschränkt leistungsfähig war (vgl. BAG, Urteil vom 22.08.2018 - 5 AZR 592/17 - Rn. 30), die also eine entsprechende Schlussfolgerung ermöglichen und als wahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, denn der Arbeitgeber verfügt regelmäßig über keine näheren Informationen zum Gesundheitszustand des Arbeitnehmers. Generell kommen als Indizien, aus denen auf Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann, insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum sowie privatgutachterliche Stellungnahmen eines Betriebs- oder Vertrauensarztes über die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber im Prozess vorlegt und dessen Einschätzungen er sich - zumindest konkludent - zu eigen macht in Betracht (BAG, Urteil vom 21.07.2021 – 5 AZR 543/20 –, Rn. 12, juris).

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3. Vorliegend hat der Kläger jedoch eine ärztliche Bescheinigung seiner Arbeitsfähigkeit vorgelegt.

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a) Hinsichtlich des Beweiswerts einer ärztlichen "Arbeitsfähigkeitsbescheinigung" und seiner Erschütterung gelten die vom Bundesarbeitsgericht zur ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung entwickelten Grundsätze (Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 17.07.2003 – 11 Sa 183/03 –, juris). Der ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt aber ein hoher Beweiswert zu. Der Tatrichter kann normalerweise den Beweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt (BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 12, juris). Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet zwar keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit i. S. d. § 292 ZPO mit der Folge, dass nur der Beweis des Gegenteils zulässig wäre, ein „bloßes Bestreiten“ der Arbeitsunfähigkeit mit Nichtwissen durch den Arbeitgeber genügt jedoch nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit mit einer ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen hat. Vielmehr kann der Arbeitgeber den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt (BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 –, Rn. 13, juris).              b) Unter Zugrundelegung dessen ist es der Beklagten nicht geglückt, den Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Bescheinigung zu erschüttern. Aus der Aussage des Klägers im Schriftsatz vom 08.04.2021, er sei augenblicklich arbeitsunfähig ergibt sich für die Zeit ab dem 01.08.2021 kein Erkenntniswert. Anfang April 2021 war der Kläger unstreitig noch arbeitsunfähig erkrankt. Alleine der Umstand, dass der Kläger wenige Monate zuvor noch arbeitsunfähig war, spricht aber nicht gegen eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit. Eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit kann doch nicht allein deshalb infrage gestellt werden, weil zuvor Arbeitsunfähigkeit bestand. Die Änderung dieses Zustandes ist der Wiederherstellung immanent. Eine plötzliche Wunderheilung behauptet auch der Kläger nicht. Immerhin war er über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg erkrankt, sodass es genug Zeit für eine Genesung gab. Auch die im Jahr 2015 festgestellten, fortbestehenden Einschränkungen sprechen nicht gegen eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers, da dieser vor Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit mit diesen Einschränkungen beschäftigt werden konnte. Angesichts der ärztlichen Bescheinigung der Arbeitsfähigkeit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Aufhebung des Rentenbescheides alleine auf der Aussage des Klägers beruhte. Für diese Bescheinigung spricht zudem, dass sie vom gleichen Arzt  stammt, der im September 2020 noch leichte Arbeiten für den Kläger gefordert hatte. Wenn er nunmehr die Belastbarkeit des Klägers bescheinigt, ergibt sich hieraus, dass eine deutliche Besserung von ihm festgestellt wurde. Auch die Stellungnahme von Dr U. vom 23.09.2021 vermag die Beweiskraft der Bescheinigung des behandelnden Arztes des Klägers nicht zu erschüttern. Zwar können, wie oben ausgeführt, privatgutachterliche Stellungnahmen von Betriebsärzten die Beweiskraft grundsätzlich erschüttern. Ein Gutachten hatte Dr U. jedoch gerade nicht erstellt, sondern lediglich die Einholung eines Gutachtens befürwortet. Hinzu kommt, dass der Stellungnahme keine Untersuchung des Klägers vorausgegangen ist und diese sich, soweit es ärztliche Gesundheitszeugnisse betrifft, abgesehen von der Arbeitsfähigkeitsbescheinigung lediglich auf Aktenmaterial stützt, das über ein Jahr alt ist und aus einer Zeit stammt, in der der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig war. Zum aktuellen Gesundheitszustand des Klägers trifft das Schreiben vom 23.09.2021 überhaupt eine Aussage und vermag daher auch den Beweiswert des ärztlichen Attestes nicht zu erschüttern.

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c) Anders als in dem vom Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 05.04.2019 – 7 Sa 742/18) entschiedenen Fall, in dem es um die Zuverlässigkeit im Sinne von § 7 Luftsicherheitsgesetz eines Mitarbeiters ging, deren Überprüfung lediglich für eine begrenzte Zeit gilt und abgelaufen war, so dass ein Beschäftigungshindernis vorlag, vermochte die Kammer schließlich auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ohne die Freistellung aus rechtlichen Gründen an einer Beschäftigung des Klägers gehindert gewesen wäre. Zwar muss sie sich gemäß § 16a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und S. 2 Luftsicherheitsgesetz vor einer Beleihung anhand geeigneter Nachweise vom Vorliegen der Eignung, Sach- und Fachkunde sowie Zuverlässigkeit überzeugen. Der Kläger war jedoch bereits als Luftsicherheitsassistent tätig, sodass die Beleihung bereits erfolgt gewesen sein muss. Dass diese Beleihung zwischenzeitlich gemäß § 16a Luftsicherheitsgesetz zurückgenommen oder widerrufen worden wäre, ist hingegen nicht dargetan.

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4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

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II.              Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 91 ZPO.

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III.              Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 3 ZPO festgesetzt.