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Tatbestand

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Der Kläger ist bei den Beklagten zu 1), die als Gesellschaft bürgerlichen Rechts in X. einen Betrieb mit mehr als 10 Arbeitnehmern unterhält, der sich u.a. mit Arbeitnehmerüberlassung befasst, seit dem 11.06.2019 zu einem Bruttomonatsverdienst von durchschnittlich 2.426,62 Euro als Lagerarbeiter beschäftigt. Die Beklagten zu 2) und 3) sind die Gesellschafter der  Beklagten zu 1). Der Kläger war bei der Firma I. GmbH & Co. KG in F. eingesetzt. Seit dem 31.12.2019 war er bis zum 10.02.2020 arbeitsunfähig krankgeschrieben.

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Mit Schreiben vom 03.01.2020 sprach die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. In dem Kündigungsschreiben heißt es: „Bei Unwirksamkeit gelten die tariflichen Bestimmungen.“ (Bl. 3 d.A.)

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Mit der am 13.01.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend; klageerweiternd begehrt er (restliche) Vergütung für Dezember 2019 sowie Entgeltfortzahlung/Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges bis August 2020. Er trägt vor, am 24.12.und 31.12.2019 sei in dem Betrieb, in dem er eingesetzt gewesen sei, nicht gearbeitet worden, was die Beklagten gewusst hätten. Er sei an diesen Tagen auch nicht anderweitig eingesetzt oder einsetzbar gewesen. Am 31.12.2019 habe er sich bei der Zubereitung von Essen mit einem scharfen Messer in die Hand geschnitten, weshalb er arbeitsunfähig krankgeschrieben worden sei. Der Kläger behauptet, er habe vor Beginn seines Einsatzes am 02.01.2020 im Einsatzbetrieb angerufen und dort seine Arbeitsunfähigkeit bei der Personalsachbearbeiterin L. angezeigt. Am Nachmittag desselben Tages habe er die Zeugin kurz vor 16.00 Uhr noch einmal angerufen und gesagt, dass er auch die folgenden Arbeitstage krankheitsbedingt nicht kommen könne. Die Beklagte habe er um 8.02 Uhr unter der ihm einzig mitgeteilten Büronummer angerufen und da niemand den Anruf angenommen habe, die Nachricht auf dem Anrufbeantworter hinterlassen. Am Nachmittag habe er nochmals persönlich mitgeteilt, dass er auch in den folgenden Tagen nicht kommen könne.

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Der Kläger beantragt,

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  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 03.01.2020, zugegangen am 04.01.2020, nicht aufgelöst wurde oder wird;

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  2. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.047,50 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2020 abzüglich gezahlter 971,50 Euro netto zu zahlen;

• 9

  3. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1. und 2. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 672,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2020 zu zahlen;

• 10

  4. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.254,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2020  zu zahlen;

• 11

  5. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 1.960,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2020 abzüglich 1.865,04 Euro netto Krankengeld zu zahlen;

• 12

  6. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.156,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2020 zu zahlen;

• 13

  7. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger  2.156,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2020 abzüglich 1.250,48 Euro netto Arbeitslosengeld 282,90 Euro netto Krankengeld zu zahlen;

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  8. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.058,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2020 abzüglich 1.449,42 Euro netto Arbeitslosengeld  zu zahlen;

• 15

  9. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.156,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 abzüglich  1.449,42 Euro netto Arbeitslosengeld zu zahlen;

• 16

  10. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.254,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2020 abzüglich 852,60 Euro netto Arbeitslosengeld zu zahlen;

• 17

  11. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 2.058,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2020 abzüglich 852,60 Euro netto Arbeitslosengeld zu zahlen;

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  12. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagten zu verurteilen, den Kläger über den 04.01.2020 hinaus bis zu einem rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens als Lagerarbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen (Arbeitsvertrag vom 05.06.2019) weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagten beantragen,

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              die Klage abzuweisen.

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Die Beklagten behaupten, der Kläger sei  unter dem 22.08.2019 schriftlich abgemahnt worden, weil er sie entgegen § 10 des Arbeitsvertrages der Parteien an diesem Tag nicht bei unvorhergesehener Abwesenheit informiert habe. Auch am 24.12. und 31.12.2019 sei er schriftlich abgemahnt worden, weil er sie wieder nicht informiert habe, dass er an diesen Tagen nicht zur Arbeit erscheine. Auch am 02.01.2020 habe er seine Erkrankung nicht unverzüglich angezeigt. Im Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung sei sie in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und  im zuerkannten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

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Die Kündigungsschutzklage ist form- und fristgerecht erhoben (§ 4 S.1 KSchG).

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfällt nach den vom Kläger vorgetragenen und von der Beklagten nicht bestrittenen Daten den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs.1, 23 Abs.1 KSchG).

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Die streitbefangene Kündigung ist sowohl als außerordentliche als auch als ordentliche Kündigung unwirksam. Für die außerordentliche Kündigung fehlt es am wichtigen Grund (§ 626 Abs.1 BGB), die ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs.1 KSchG), denn sie ist nicht durch Gründe, die im Verhalten des Klägers liegen, bedingt (§ 1 Abs.2 KSchG).

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Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles und bei Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Einhaltung der Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist.

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Eine Kündigung ist nach § 1 Abs.2 KSchG aus dem Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (BAG NZA 2020, 1022 m.w.N.).

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Sowohl die außer- als auch die ordentliche Kündigung wegen des Verhaltens setzen regelmäßig eine erfolglose Abmahnung voraus. Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Dabei ist es für eine negative Prognose ausreichend, wenn die jeweiligen Pflichtverletzungen aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgrund in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG NJW 2008, 1900 m.w.N.).

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Für die Tatsachen, die die Kündigung rechtfertigen sollen  und damit auch für das Vorliegen einer vorangegangenen vergeblichen Abmahnung ist im Kündigungssschutzprozess der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig  (BAG BeckRS 2016, 72235).

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Nach diesen Grundsätzen gilt hier: Es kann dahin stehen, ob Pflichtverletzungen des Klägers vorliegen, denn jedenfalls hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt, dass die Abmahnungen, von denen der Kläger bestritten hat, sie erhalten zu haben, erteilt worden und dem Kläger zugegangen sind. Damit ist sie jedenfalls beweisfällig geblieben.

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Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien damit weder durch die außerordentlichen noch durch eine ordentliche Kündigung aufgelöst worden, so hat der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung (BAG GS, BB 1985, 1978).

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Die Zahlungsanträge sind ebenfalls begründet. Der Höhe nach sind die Forderungen nicht bestritten. Der Kläger hat für Dezember 2019 einen Anspruch auf restliche Vergütung, für den 31.12.2020 folgt dies aus § 3 EFZG. Für die Folgezeit kann der Kläger, soweit er arbeitsunfähig krankgeschrieben war, Entgeltfortzahlung (§ 3 EFZG) und im Übrigen Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 BGB) verlangen.

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Zinsen waren dem Kläger nach Maßgabe der §§ 286, 288 BGB zuzusprechen. Dabei ist zwar die Bruttolohnforderung zu verzinsen, allerdings nur soweit sie ihm (noch) zusteht. Für den Teil der Bruttolohnforderung, der auf kraft Anspruchsübergangs auf die Krankenkasse oder die Arbeitsagentur (§ 115 SGB X) übergegangen ist, kann der Kläger ab dem Zeitpunkt des Übergangs keine Verzinsung fordern, da er nicht (mehr) Inhaber der Hauptforderung ist. Außerdem beginnt die Verzinsungspflicht an dem auf den Fälligkeitstag folgenden Tag, wobei die abdingbare Regelung des § 193 BGB zu beachten ist (BGH NJW 2007, 1581; MüKoBGB § 611a Rn. 753). Fällt das Fälligkeitsdatum auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so beginnt die Verzinsungspflicht erst am jeweils nächsten Werktag. Wegen der weitergehenden Zinsforderungen waren die Zahlungsanträge daher abzuweisen.

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Die Beklagten zu 2. und 3. haften für die Forderungen als Gesamtschuldner (§§ 427, 426 BGB), da die BGB-Gesellschaft eine Gesamthandsgemeinschaft darstellt (§ 719 Abs.1 BGB).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs.1 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs.2 Nr.1 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers beschränkte sich auf die Zinsforderungen, die keine Erhöhung des Streitwertes und damit keinen Gebührensprung verursacht haben.

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Der gemäß § 61 Abs.1 ArbGG im Urteil auszuweisende Streitwert war nach § 42 Abs.2 GKG mit dem dreifachen des Klägers, den Weiterbeschäftigungsantrag nach dem Streitwertkatalog mit dem einfachen  Betrag des Bruttomonatsverdienstes des Klägers, die Zahlungsanträge jeweils mit dem Wert des geltend gemachten Zahlungsanspruchs zu bewerten.