Arbeitsgericht Siegburg, 5 Ca 852/18

T A T B E S T A N D

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der außerordentlichen, fristlosen Kündigung vom 07.03.2018, die hilfsweise zum 30.04.2018 erklärt wurde.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.11.2017 als Softwareprogrammierer zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 5.000,00 Euro beschäftigt. Er ist verheiratet und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtet.

Im Büro der Beklagten waren die Schreibtische des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten gegenüber voneinander angeordnet. Hinter dem Tisch des Klägers stand eine Vitrine mit Glasfront. Am 23.11.2017 schlossen die Parteien zu dem zwischen ihnen bestehenden Arbeitsvertrag eine Anlage. In § 2 Abs. 3 der Anlage zum Arbeitsvertrag ist unter anderem geregelt, dass die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln nicht für private Zwecke genutzt werden dürfen. Insbesondere ist eine private Nutzung von Fernkommunikationsmitteln wie Mobiltelefone, Laptop

oder PC nicht gestattet. Dem Arbeitnehmer ist es auch nicht gestattet, auf den Arbeitsmitteln private Daten abzulegen oder zu speichern. Der Besuch von Internetseiten zu privaten Zwecken, insbesondere solche pornographischer Natur, ist untersagt.

Am 29.11.2017 schrieb der Kläger mit dessen Vater über seine betriebliche E-Mailadresse insgesamt 13 E-Mails, welche zum Inhalt den geplanten Autokauf des Klägers hatten. Wegen des Inhalts der E-Mails wird auf Blatt 346 bis 348 der Akte Bezug genommen. Zudem wurden durch den Kläger die ihm von seinem Vater per E-Mail zugesandten Links betreffend diverser Autos aufgerufen. Des Weiteren wurde von ihm ein Link an seinen Vater mit einem von ihm recherchierten Auto zur Begutachtung übersandt.

Mit Schreiben vom 07.03.2018 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die streitgegenständliche außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.04.2018 aus. Zur Aufklärung des Verhaltens des Klägers ließ die Beklagte ein Gutachten erstellen. Das Gutachten datiert auf den 1.7.2018.

Mit der am 15.03.2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 22.03.2018 zugestellten Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen, fristlosen Kündigung gewandt.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die streitgegenständliche außerordentliche, fristlose Kündigung unbegründet sei. Er habe keine vertragswidrigen Verhaltensweisen an den Tag gelegt. Insbesondere habe er keinen Arbeitszeitbetrug vorgenommen.

Der Kläger behauptet, dass der Geschäftsführer der Beklagten über die hinter seinem Schreibtisch stehende Vitrine freie Sicht auf seinen Monitor gehabt habe und dies auch gerne genutzt habe. Zudem habe er oft Raucherpausen gemacht, bei denen er ständig direkt mit Sicht auf den Monitor den Arbeitsplatz des Klägers passiert habe. Da die Beklagte ihn aus seinem alten Arbeitsverhältnis abgeworben habe sei, davon auszugehen, dass sie mit seiner Arbeitsweise komplett einverstanden gewesen sei. Auch während der gesamten Zeit sei nichts anderes in diese Richtung erwähnt worden. Kurze Unstimmigkeiten seien meist aufgrund der Tatsache entstanden, dass der Geschäftsführer der Beklagten Quereinsteiger im Bereich der IT sei.

Internetseiten von Autohäusern, die wiederum Portale von Mobile.de nutzen, würden viel Recherchegrundlage für die Programmierung von Webapplikationen bieten. Aus Erfahrung der besuchten Seiten sei im Nachhinein die Webseite erneut besucht worden, um zu schauen, wie ein entsprechendes Features umgesetzt worden seien. Dies habe zur Umsetzung an der Webseite gepasst. Hier seien verschiedene Features gewünscht gewesen, die auf diesen Seiten teilweise vorzufinden waren. Die gesamte Suche nach einem Auto sie in der Pausenzeit vorgenommen worden, damit er sich auf die bevorstehende Wintersaison vorbereiten konnte. Dies, damit er täglich pünktlich zur Arbeit gelangen könne. Entsprechendes sei mit seinem alten Auto leider nicht mehr möglich gewesen. Dass er ein neues Auto benötige, sei auch dem Geschäftsführer der Beklagten bekannt gewesen.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche, außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.03.2018, zugegangen am 07.03.2018 nicht aufgelöst worden ist, sondern bis zum 30.04.2018 fortbestand.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die streitgegenständliche Kündigung unter anderem aufgrund eines seitens des Klägers begangenen Arbeitszeitbetrugs gerechtfertigt sei.

Insoweit behauptet die Beklagte, dass der Kläger im Zeitraum zwischen dem 28.11.2017 und 30.11.2017 über 500 URLs im Zusammenhang mit seiner Autorecherchen aufgerufen habe. Am 28.11.2017 habe der Kläger zwischen 11.47 und 15.41 Uhr über 290 URLs in Bezug auf Autorecherchen aufgerufen. Dem Browserverlauf lasse sich entnehmen, dass der gesamte Zeitraum ausschließlich für die Recherche genutzt worden sei. Am Morgen des 29.11.2017 habe der Kläger seinen Arbeitstag erneut mit der Recherche begonnen. Zwischen 08.28 Uhr und 14.55 Uhr habe er 174 URLs im Zusammenhang mit der Autorecherche aufgerufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der zulässige Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.03.2018 gemäß § 626 Abs. 1 BGB wirksam beendet worden.

1.) Die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 07.03.2018 ist zu überprüfen, da die Kündigungsschutzklage des Klägers am 15.03.2018 bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 22.03.2018 zugestellt worden ist. Die Klage ist innerhalb der dreiwöchigen Präklusionsfrist der §§ 13, 4 Satz 1, 7 KSchG i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB erhoben worden.

2.) Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 07.03.2018 aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist wirksam seitens der Beklagten gekündigt worden.

Gemäß § 626 Abs. 1 kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischer Weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG vom 16.12.2010 – 2 AZR 485/08, Juris).Der seitens der Beklagten dem Kläger vorgeworfene Arbeitszeitbetrug vom 29.11.2017 stellt einen an sich geeigneten Kündigungsgrund dar. Die Täuschung des Arbeitgebers darüber, dass ein Arbeitnehmer gearbeitet habe, während tatsächlich keine Arbeitsleistung erbracht wurde, stellt regelmäßig einen Grund dar, der geeignet ist, das Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden (vgl. unter anderem LAG mit Urteil vom 29.09.2014 - 2 Sa 181/14, NZA AR 2015 128, 129).

Zur Überzeugung der erkennenden Kammer steht aufgrund des Vortrags der Beklagten und des nicht hinreichend substantiierten Bestreitens des Klägers sowie der unstrittigen E-Mailkorrespondenz zwischen ihm und seinem Vater fest, dass der Kläger zu Lasten der Beklagten am 29.11.2017 einen Arbeitszeitbetrug begangen hat, der nahezu den gesamten Arbeitstag ausmacht. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger zwischen 8.28 Uhr und 14.55 Uhr insgesamt 174 URLs im Zusammenhang mit seiner Autorecherche aufrief und mit seinem Vater regen E-Mail Verkehr betreffend die Autorecherche führte. Insoweit genügt das pauschale Bestreiten des Klägers zu den konkreten Vorhaltungen der Beklagten nicht, sondern hat gemäß § 138 Abs. 3 ZPO die Geständnisfiktion zur Folge. Die Einlassung des Klägers, wonach der Besuch u.a. der Internetseite Mobile.de zu Recherchezwecken für die Beklagte erfolgt sei, wertet die erkennende Kammer als Schutzbehauptung. Dies folgt daraus, dass der Kläger selbst am 29.11.2017 um 09.47 Uhr an seinen Vater schrieb, dass bei ihm langsam aber stetig der Gedanke, sein Auto zu wechseln, reift. In der gesamten E-Mailkorrespondenz zwischen ihm und seinem Vater, die sich über den gesamten Arbeitstag zog, ging es ausschließlich um die Anschaffung eines neuen Privatwagens. Zudem ergibt sich aus den E-Mails, dass der Kläger sich u.a. die von seinem Vater vorgeschlagenen Autos auch auf dem Firmenrechner der Beklagten während seiner Arbeitszeit ansah. Dies ergibt sich beispielsweise daraus, dass er in der E-Mail von 10.50 Uhr seinem Vater schrieb, dass beide Autos zu seinen Anforderungen passen. Hätte sich der Kläger die vom Vater vorgeschlagenen Wagen nicht angesehen, wäre ihm eine entsprechende Beurteilung nicht möglich gewesen. Des Weiteren steht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass der Kläger an diesem Tag auch Arbeitszeit darauf verbrachte, selbst Wagen im Internet zu recherchieren, dies zeigt sich unter anderem an seiner E-Mail an seinen Vater von 13.17 Uhr in der er schreibt: „Was hältst Du denn von dem Wagen“? Der E-Mail war ein Link auf ein bestimmtes Auto beigefügt. Des Weiteren schrieb der Kläger in dieser E-Mail, dass es ihm sehr gut gefällt, dass die Türen sich nach hinten öffnen, da er vor der Tür nicht so viel Platz hat.

Als weitere Schutzbehauptung des Klägers wertet die erkennende Kammer seine dahingehende Einlassung, dass die gesamte Suche nach einem Auto innerhalb seiner Pausenzeit vorgenommen worden sei. Dies würde nämlich bedeuten, dass der Kläger von 08.28 Uhr bis einschließlich 16.04 Uhr Pause hat. Die erkennende Kammer ist zudem der Überzeugung, dass der Kläger auch nicht nur minutenweise sich mit dem Thema der Autorecherche an diesem Tag auseinandergesetzt hat, sondern vielmehr den gesamten Arbeitstag hierauf verwendete. Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger u.a. 174 URLs im Zusammenhang mit der Autokaufrecherche aufrief und aus dem umfangreichen E-Mailverkehr mit seinem Vater. Zudem spricht hierfür die Lebenserfahrung, da der erkennenden Kammer bekannt, wie schnell die Zeit bei einer Autorecherche im Internet vergeht.

Was der Kläger mit seiner Einlassung meint, das richtig sei, dass aus Erfahrung der gesuchten Seiten im Nachhinein die Webseite erneut besucht wurde um zu schauen, wie ein entsprechendes Feature umgesetzt wurde, ist für die erkennende Kammer nicht nachvollziehbar. Entsprechendes gilt für seine Einlassung, wonach verschiedene Features gewünscht gewesen seien, die auf diesen Seiten teilweise vorzufinden waren.

Noch im Rahmen der Kammersitzung räumte der Kläger ein, dass die Beklagte nicht wusste, dass er seine Recherche während seiner Dienstzeit vornahm. Er erklärt insoweit, dass die Beklagte lediglich wusste, dass er sich ein neues Auto anschaffen müsse. Von einer Genehmigung seitens der Beklagten zur Recherche während der Arbeitszeit kann daher keine Rede sein.

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an dessen Fortsetzung mindestens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung, jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es ist eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorzunehmen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlust und ihre wirtschaftlichen Folgen – der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtlichen milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionsmöglichkeit sind insbesondere Abmahnungen und ordentliche Kündigungen anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (vgl. BAG vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, 1231, Juris).

Das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt vorliegend das Interesse des Klägers an dessen Fortbestand zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Zugunsten des Klägers war insoweit zu berücksichtigen, dass er verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist. Demgegenüber war Zugunsten der Beklagten überwiegend zu berücksichtigen, dass ihr kein milderes Reaktionsmittel zur Verfügung stand. Dies unter anderem, da die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht aufgrund einer fehlenden Abmahnung scheitert. Sie ist bei dem vorliegenden Sachverhalt aufgrund der besonderen Schwere des dem Kläger vorgeworfenen Verstoßes entbehrlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine frühere Abmahnung bei besonders schweren Verstößen entbehrlich, da der Arbeitnehmer von vornerein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und der sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (vgl. mit weiteren Nachweis Erfurter Kommentar/Niemann, 19. Auflage 2009 § 626 BGB Randnummer 29e). Der vorliegende festgestellte Arbeitszeitbetrug stellt einen derartigen besonders schweren Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Klägers dar. Selbstredend darf der Kläger von vornerein nicht davon ausgehen, dass er mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann. Vielmehr muss er sich bewusst sein, dass er, wenn er fast den gesamten Arbeitstag damit verbringt, seine private Autorecherche durchzuführen, er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Zudem war zu Lasten des Klägers und zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass es sich um einen vorsätzlichen Verstoß des Klägers handelt. Dem Kläger war aufgrund der nur wenige Tage vorher abgeschlossenen Anlagen zum Arbeitsvertrag bewusst und bekannt, dass es ihm unter anderem untersagt war, Arbeitsmittel privat zu nutzen. Entsprechend muss es ihm eingeleuchtet haben, dass er nicht seine Arbeitszeit mit privaten Internetrecherchen verbringen darf. Hierbei handelt es sich um eine Tätigkeit, die man außerhalb seiner Arbeitszeit zu erledigen hat. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vorliegenden Arbeitszeitbetrug nicht um wenige Minuten an einem Arbeitstag, sondern nach Überzeugung der erkennenden Kammer um fast den gesamten Arbeitstag des Klägers handelt. Hierdurch erschlich sich der Kläger die Vergütung für den ganzen Arbeitstag, obwohl er am selbigen kaum eine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat. Die Verletzung des Vertrauens in die korrekte Arbeitserfüllung durch den Kläger ist so schwerwiegend, dass das arbeitgeberseitige Interesse an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegt. Dies nicht auch zuletzt deshalb, weil der Kläger noch kein hohes Lebensalter erreicht hat und davon auszugehen ist, dass er mit seiner Ausbildung und seiner Tätigkeit als Programmierer blitzschnell wieder eine neue Arbeitsstelle haben wird. Zudem war zu berücksichtigen, dass der Kläger scheinbar auch kein Unrechtsbewusst aufweist, den anstatt seinen Vater dazu aufzufordern, keinen E-Mail Verkehr mehr mit ihm wegen der Autorecherche während der Arbeitszeit zu führen, forderte er ihn nach seiner Einlassung dazu auf, weiteren E-Mail Verkehr über die private E-Mail Adresse abzuwickeln.

Die Kündigung ist nicht gemäß § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte schon länger als zwei Wochen vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung Kenntnisse vom Verhalten des Klägers am 29.11.2017 hatten, sind weder ersichtlich noch hinreichend substantiiert vorgetragen. Insbesondere die Behauptung des Klägers, wonach der Geschäftsführer der Beklagten über die Spiegelung in der Vitrinentür, welche sich hinter seinem Arbeitsplatz befunden hat, Kenntnis von der Tätigkeit des Klägers erlangt habe, wertet die Kammer als bloße Schutzbehauptung. Konkreten Sachvortrag dazu, wie die Beklagte bereits früher von dem Verhalten des Klägers am 29.11.2017 Kenntnis erlangt haben soll, gibt es keinen. Hierfür ist zudem nichts ersichtlich.

II.

Die Berufung ist nicht gesondert zuzulassen. Zulassungsgründe nach § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht gegeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Als unterlegene Partei trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits.

IV.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und § 3 ZPO. Die Kündigungsschutzklage ist entsprechend § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG mit 2 Bruttomonatsgehältern des Klägers zu berücksichtigen.