1

G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3).

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Die Antragstellerin betreibt einen Betrieb im Bereich des Stahlvertriebs und der Stahlbearbeitung. Sie beschäftigt in ihrem Betrieb rund 266 Arbeitnehmer. Der am 03.08.1959 geborene und verheiratete Beteiligte zu 3) ist seit dem 01.01.1995 bei der Antragstellerin als Zerspaner tätig. Seine letzte monatliche Vergütung betrug 3.769,82 € brutto. Der Beteiligte zu 3) ist ordnungsgemäß gewähltes Betriebsratsmitglied.

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Die Antragstellerin hat den Beteiligten zu 3) im Jahr 2015 mit zwei Schreiben schriftlich abgemahnt und mit zwei weiteren Schreiben schriftlich ermahnt. Mit Abmahnung vom 02.06.2015 wurde dem Beteiligten zu 3) ein eigenmächtiges Entfernen vom Arbeitsplatz vorgeworfen. Mit Abmahnungsschreiben vom 18.11.2015 wurde ein verspätetes Erscheinen des Beteiligten zu 3) am Arbeitsplatz von mehreren Minuten beanstandet. Unter dem 06.11.2015 erhielt der Beteiligte zu 3) zwei Ermahnungen, zum einen wegen der Nutzung des privaten Bildtelefons während der Arbeit, zum anderen wegen des Lesens einer Zeitung/Prospekts während der Arbeitszeit.

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Mit Schreiben vom 30.11.2016 beantragte die Antragstellerin beim Beteiligten zu 2) die Zustimmung zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Beteiligten zu 3). Der Beteiligte zu 2) stimmte der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nicht zu.

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Mit Antrag auf Einleitung eines Beschlussverfahrens vom 12. Dezember 2016 begehrt die Antragstellerin die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2). Sie behauptet, der Beteiligte zu 3) habe sich eines Arbeitszeitbetruges schuldig gemacht. Am 25. November 2016 habe der Beteiligte zu 3) in der Nachtschicht an der Maschine 622 gearbeitet. Der Pausenbeginn in der Nachtschicht ist um 2:00 Uhr morgens. Gegen 1:45 Uhr habe der Vorarbeiter Herr N bemerkt, dass der Beteiligte zu 3) sich nicht an seinem Arbeitsplatz befand. In Begleitung von Herr Hermann habe sich Herr N in den Pausenraum begeben und den Beteiligten zu 3) dort schlafend auf einer sich dort befindlichen Krankenliege vorgefunden. Auf Nachfrage habe der Beteiligte zu 3) erwidert, er habe Pause. Die Beklagte ist der Auffassung, der Arbeitszeitverstoß des Beteiligten zu 3) ist besonders gravierend, da es sich um einen widerholten Arbeitszeitbetrug handele. Die Antragstellerin behauptet, am 21.11.2016 sei es zu einem gleichgelagerten Vorfall gekommen. Der Beteiligte zu 3) habe sich gegen 0:00 Uhr nicht an seinem Arbeitsplatz befunden. Herr N habe daraufhin nach dem Beteiligten zu 3) gesucht und schlafend im Pausenraum vorgefunden. Er habe den Beteiligten zu 3) auf sein Fehlverhalten hingewiesen und ihn aufgefordert, sich künftig nicht während der Arbeitszeit schlafen zu legen. Der Beteiligte zu 3) habe sich dahingehend geäußert, dass er Knieschmerzen habe. Am 22.11.2016 habe Herr N erneut das Gespräch mit dem Beteiligten zu 3) gesucht und ihn auf sein Fehlverhalten aufmerksam gemacht und mündlich abgemahnt. Aufgrund der begangenen Pflichtverletzungen im Jahr 2015, von denen zwei abgemahnt worden seien und der wiederholten Pflichtverletzung, dem Schlafen am Arbeitsplatz, nur vier Tage, nachdem dieses Fehlverhalten moniert worden sei, sei ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung.

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              Die Antragstellerin beantragt,

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die Zustimmung des Antragsgegners zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.

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              Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Der Beteiligte zu 3) bestreitet das ihm vorgeworfene Fehlverhalten. Er behauptet, sich keineswegs schlafen gelegt zu haben, sondern wegen akuter Kniebeschwerden am 25.11.2016 sich zwei Minuten vor der Pause, nämlich um 1:58 Uhr in den Pausenraum begeben zu haben und das Knie hochgelegt und sich auf die Krankenliege gelegt zu haben, da die Schmerzen nicht auszuhalten gewesen seien. Genau dafür sei die Krankenliege im Pausenraum auch da. Ähnlich gelagert sei der Vorfall am 21.11.2016. Der Beteiligte zu 3) habe sich zur Toilette begeben und im Anschluss derart starke Knieschmerzen verspürt, dass er sich für wenige Minuten auf die Krankenliege im Pausenraum gelegt habe. Einen Arzttermin zur Untersuchung des Knies habe er bei seinem Arzt erst eine Woche später bekommen, wie sich aus dem vorgelegten Attest ergebe. Er leide unter einer Innenmeniskusläsion.

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Der Beteiligte zu 2. ist der Auffassung, dass bei einem über 20 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnis selbst bei unterstellter Richtigkeit der Vorwürfe der Arbeitgeberin eine fristlose Kündigung nicht verhältnismäßig sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig ausgetauschten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

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II.

16

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

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1.

18

Der Zustimmungsersetzungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Zutreffend folgen die Beteiligten im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG ihren Ansprüchen. Zwischen den Beteiligten sind betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten nach § 103 Abs. 2 BetrVG streitig.

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Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrates sowie des Beteiligten zu 3) ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 103 Abs. 2 BetrVG. Das betroffene Betriebsratsmitglied, der Beteiligte zu 3), dessen Kündigung beabsichtigt ist, ist nach § 103 Abs. 2 am Verfahren beteiligt.

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2.

21

Der von der Antragstellerin gestellte Zustimmungsersetzungsantrag ist unbegründet.

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a)

23

Nach § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus; es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG 20.01.2000 - 2 ABR 40/99, juris; BAG 26.03.2009 - 2 AZR 953/07, AP Nr. 220 zu § 626 BGB; 27.04.2006 - 2 AZR 386/05, BAGE 118, 104).

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b)

25

Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB liegen nach Auffassung der Kammer nach Abwägung aller Umstände nicht vor.

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Auch unterstellt, der Sachverhalt habe sich genauso zugetragen, wie von der Antragstellerin behauptet und der Beteiligte zu 3) habe sich tatsächlich etwa eine Viertelstunde vor Pausenbeginn bereits in den Pausenraum hingelegt zum Schlafen, rechtfertigt dies nicht die fristlose Kündigung eines über 20 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses.

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Für die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB kommt es zunächst nicht auf die strafrechtliche Würdigung des vorgeworfenen Verhaltens des Arbeitnehmers an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen Vertrauensbruch (LAG Hamm, 19.02.2007 –10 TaBV 54/06, juris Rn. 85). Das Verhalten des Beteiligten zu 3) in der Nachtschicht vom 25.11.2016 ist nach Auffassung der Kammer angesichts der tatsächlich vom Arzt attestierten Kniebeschwerden nicht derart schwerwiegend gewesen, dass der Antragstellerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige nochmalige Abmahnung nicht zugemutet werden kann. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann unentbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solche schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann.

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Auch wenn der Kläger im Jahr 2015 wegen einer geringfügigen Verspätung sowie des Entfernens vom Arbeitsplatz abgemahnt worden wurde und am 21.11.2016 wegen des Missachtens der Pausenzeiten und Schlafens im Pausenraum mündlich abgemahnt wurde, hätte es nach dem Vorfall am 25.11.2016 einer nochmaligen letzten Abmahnung bedurft. Eine fristlose Kündigung ist stets die absolute ultima ratio und muss tatsächlich das letzte Mittel darstellen. Auch ist die Kündigung keine Bestrafung für vergangenes Verhalten, sondern es muss bei der verhaltensbedingten Kündigung zu prognostizieren sein, dass das Verhalten des Arbeitnehmers sich auch zukünftig nicht ändern wird. Zwar hat der Beteiligte zu 3) hier die Pausenzeiten nicht eingehalten und damit eine Pflichtverletzung begangen. Diese ist jedoch nach Auffassung der Kammer nicht derartig schlimm, dass das Vertrauen der Antragstellerin derart zerstört ist, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich wäre. Zudem ist davon auszugehen, dass bei einer entsprechenden Abmahnung mit einem eindringlichen und deutlichen Hinweis darauf, dass ansonsten mit der fristlosen Kündigung gerechnet werden müsste, in Zukunft eine Änderung des Verhaltens des Beteiligten zu 3) zu erwarten gewesen wäre. Zugunsten des Beteiligten zu 3) ist hier insbesondere zu berücksichtigen, dass er über 20 Jahre im Betrieb tätig ist und bis auf die Vorfälle im Jahr 2015 keine Störung des Arbeitsverhältnisses vorgelegen hat. Zudem ist der Beteiligte zu 3) 58 Jahre alt und die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsplatz sind dementsprechend schlecht.

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III.

30

Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.