Arbeitsgericht Siegburg, 4 Ca 1563/06

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Beklagten sowie um Gehaltsansprüche des Klägers

Der Kläger stand bei seit dem 01 122004 aushilfsweise gegen eine monatliche Bruttovergütung von 100,-- € im Arbeitsverhältnis. XXX hat bis zum 30.04.2006 aufgrund eines Tankstellenunternehmervertrages zwischen ihr und derX XX die XXX betrieben, in der der Kläger tätig war. Die Firma XXX kündigte den Tankstellenunternehmervertrag am 10.02.2006 zum 30.04.2006 gegenüber XXX Zum 02.05.2006 übernahm der Beklagte die Führung der bisher von geführten XXXX. Der Beklagte war zu diesem Zeitpunkt bereits Inhaber/Pächter der XXX aufgrund einer eigenen Vertragsbeziehung zwischen ihm und der Firma XXX und sollte in Absprache mit dieser die nur interimsmassig führen. Seit Anfang Juni 2006 wird die nicht mehr vom Beklagten, sondern von einem weiteren Pächter/Inhaber aufgrund Vertrages mit XXX betrieben.

Die Beendigung der Vertragsbeziehung zwischen XXX und der Firma XXX beruhte u.a. auf einem Mitte Januar 2006 zwischen diesen beiden Personen entstandenen Konflikt, in dessen Gefolge XXX das Führen irgendwelcher Verhandlungen/Gespräche mit der Firma XXXX ablehnte. Am 15.01.2006 erteilte sie dem Kläger Generalvollmacht. Mit als „Änderungskündigung" vom 06.02.2006 überschriebenen Vertrag zwischen ihr und dem Kläger setzte sie den Kläger zum 01.04.2006 als Stationsleiter ein gegen ein monatliches Gehalt von 1.300,-- € brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden und unter Vereinbarung einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende. (Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf BI. 7, 8 d.A. Bezug genommen).

Am 02.05.2006 wurde der Kläger vom Beklagten bis auf weiteres unter Zahlung der vollen Bezüge freigestellt. Dies bestätigte der Beklagte dem Kläger unter dem 03.05.2006 (vgl. BI. 10 d.A.).

Mit Schreiben vom 16.05.2006, welches dem Kläger am 17.05.2006 zugegangen ist, kündigte der Beklagte gegenüber dem Kläger außerordentlich fristlos und hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin unter gleichzeitiger Erteilung eines Hausverbotes.

Mit seiner bei Gericht am 01.06.2006 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Er meint, es fehle an einem wichtigen Kündigungsgrund. Ein kollosives Zusammenwirken zwischen ihm und der XXX zum Nachteil des Beklagten und/oder der Firma XXX liegen nicht vor. Zur Erteilung der Generalvollmacht an ihn und der Änderung des Arbeitsvertrages auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis sei es gekommen, weil XXX nach einer Auseinandersetzung mit Vertretern der Firma XXX Mitte Januar 2006 psychisch erkrankt und deshalb für eine längere Zeit ausgefallen sei. Die Generalvollmacht sei ihm, dem Kläger, nur erteilt worden um xxx Verhältnis zur Firma XXX zu vertreten. Zur Änderung des Arbeitsvertrages sei es gekommen, weil xxx aufgrund ihrer Erkrankung zwar die notwendigen Entscheidungen im Rahmen ihrer Position als Stationspächterin/Mieterin habe treffen können, der Kläger diese habe aber ausführen müssen. Seit der Vertragsänderung habe der Kläger Bankeinzahlungen der Tageseinnahmen, Koordination mit dem zuständigen Steuerbüro, Erstellung von Gehaltsabrechnungen, Erstellung von Abrechnungen mit der Gesellschaft, Finanzbuchhaltung, Buchhaltung und Warenwirtschaft sowie ähnliche kaufmännische Aktivitäten tatsächlich durchgeführt.

Der Kläger meint, auch die hilfsweise fristgerechte erklärte Kündigung sei nicht wirksam, weil auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz gem. den §§ 123 KSchG anwendbar sei. Der Beklagte beschäftige in der Regel nämlich mehr als 10 Mitarbeiter ausschließlich der Auszubildenden. Hierbei handele es sich bei der XXX um 8 Teilzeitkräfte mit insgesamt jeweils nicht mehr als 20 Stunden wöchentlicher Arbeitszeit und 2 Vollzeitkräfte nämlich ihn, den Kläger sowie den Mitarbeiter XXX . Hinzuzurechnen seien die Mitarbeiter der vom Beklagten betriebenen xxxx Dort seien mindestens 19 Mitarbeiter beschäftigt. Bei Zusammenrechnung der Mitarbeiter beider Stationen sei der Schwellenwert überschritten. Bei den xxxx und den xxx handele es sich um einen einheitlichen Betrieb, da der Beklagte als Pächter/Mieter für die Leitung und das Personal verantwortlich sei. Die Mitarbeiterin XXX aus der xxx habe er in der xxx eingesetzt.

Schließlich sei die Kündigung in jeder Hinsicht rechtsunwirksam, weil der Kläger Sonderkündigungsschutz gem. § 15 KSchG genieße. Er habe nämlich die Einleitung einer Betriebsratswahl für die XXX initiiert und sei Mitglied des Wahlvorstandes geworden. Hierzu behauptet er, mit Schreiben vom 27.04.2006, welches er aufgesetzt habe und welches von ihm sowie weiteren 4 Mitarbeitern der Beklagten aus der xxx unterzeichnet ist, für den 28.04.2006, 17.00 Uhr, zu einer Betriebsversammlung „zwecks Gründung eines Betriebsrates" eingeladen zu haben. (Wegen der Einzelheiten des Einladungsschreibens wird auf BI. 47 d.A. Bezug genommen) Um alle also auch die nichtunterzeichnenden Arbeitnehmer zu erreichen, seien alle Mitarbeiter der xxx von den Unterzeichnern der Einladung angerufen worden. Die Wahl zum Wahlvorstand habe dann am 28.04.2006 um 17.00 Uhr stattgefunden. Daran hätten alle Arbeitnehmer, die nach dem 01.05.2006 den Betrieb noch angehörten, teilgenommen. Neben dem Kläger seien die Mitarbeiter xxx und xxx zum Wahlvorstand und der Kläger zum Vorsitzenden des Wahlvorstands gewählt worden. Die Wahl des Betriebsrats sei für Mitte Mai 2006 angesetzt worden. Diese habe aber verschoben werden müssen, weil infolge des Betriebsübergangs auf den Beklagten auch die Mitarbeiter der Betriebsstätte XXX hätten einbezogen werden müssen. Diese hätten mit Schreiben vom 06.05.2006 an den Kläger erklärt, an einer anstehenden Betriebsratswahl teilnehmen zu wollen. (Wegen der Einzelheiten wird auf BI. 45 d.A. Bezug genommen). Trotz mehrfacher Anfragen des Klägers habe der Beklagte die Herausgabe der notwendigen Mitarbeiterdaten verweigert. Unstreitig ist, dass bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, eine Betriebsratswahl nicht durchgeführt worden ist,

Schließlich begehrt der Kläger Zahlung der vereinbarten Vergütung für den Monat Mai 2006 in Höhe von 1.300,-- € brutto unter Anrechnung der erhaltenen Sozialhilfeleistungen von 812,-- € netto.Der Kläger beantragt,

1.) es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 16.05.06, zugegangen am 17.05.06, nicht aufgelöst wurde;

2.) es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene, ordentliche Kündigung vom 16.05.06, zugegangen am 17.05.06, nicht aufgelöst wurde;

3.), der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2006 eine Vergütung in Höhe von 1.300,-- € brutto abzüglich der gezahlten Hilfe zum Lebensunterhalt in Höhe von 812,-- nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz auf 1.300,-- € seit dem 01.06.06 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger bei der Vorpächterin XXX als Stationsleiter angestellt war und die von ihm behaupteten Tätigkeiten durchgeführt hat.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 06.02.2006 sei dem Kläger positiv bekannt gewesen, dass das Vertragsverhältnis zwischen xxx und der Firma XXX zum 30.04.2006 gekündigt werden würde. In dem der Kläger dennoch die Vertragsänderung vom 06.02.2006 mit xxx abgeschlossen habe, habe er kollusiv mit dieser zusammenwirkend zum Nachteil des Beklagten sowie der Firma xxx gehandelt. Grund für die Beendigung der Vertragsbeziehung xxx und der xxx seien gravierende Umstimmigkeiten gewesen, die die Stationsführung grundsätzlich sowie den Finanzstatuts der Station betrafen. Der Kläger habe aufgrund der ihm erteilten Generalvollmacht die geforderte Erstellung des Finanzstatus jedenfalls verzögert und die von XXX versuchte Schließung der XXX durch Einschaltung der Polizei verhindert. Mit der Beschäftigung des Klägers als Stationsleiter habe XXX gegen ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag gegenüber der Firma XXX verstoßen.

Da der Beklagte in der XXX nicht mehr als 10 Mitarbeiter beschäftige, könne sich der Kläger nicht gegen die Wirksamkeit der hilfsweise, fristgerechten erklärten Kündigung wehren. Die Mitarbeiter der XXX könnten nicht hinzugerechnet werden, Ein Austausch der Mitarbeiter zwischen beiden Stationen finde nicht statt; darüber hinaus habe der Beklagte für beide Stationen gesonderte Verträge abgeschlossen, die inhaltlich voneinander unabhängig seien.

Dem Kläger stehe auch kein Sonderkündigungsschutz gem. § 15 KSchG zu, denn es fehle an einer ordnungsgemäßen Einladung zu einer Betriebsversammlung. Die Ladungsfrist sei viel zu kurz, unklar sei, ob das Einladungsschreiben ausgehängt gewesen sei, bestritten werde, dass in einer telefonisch erfolgten Einladung Termin und Gegenstand der Betriebsversammlung bekannt gegeben worden seien. Schließlich sei der Kläger leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG, da zu bestreiten sei, dass er lediglich ausführendes Organ der Anweisungen von xxx gewesen sei. Ferner bestreitet der Beklagte die Durchführung der Wahlversammlung und die Wahl des Klägers zum Wahlvorstand.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach. u. Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die insgesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 16.05.2006 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit ihrem Zugang am 17.05.2006 beendet sondern erst mit Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist zum 30.06.2006. Entsprechend war der Klage stattzugeben, soweit sie sich gegen die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 16.05.2006 richtet, während sie im übrigen der Abweisung unterlag, soweit sie sich gegen die hilfsweise, erklärte fristgerechte Kündigung gleichen Datums wendet. Stattzugeben war weiterhin der Zahlungsklage. Auch diese ist begründet.

1.)

Die fristlose Kündigung vom 16.05.2006 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit ihrem Zugang beim Kläger, dem 17.05.2006 aufgelöst, denn sie ist unwirksam. Es fehlt am Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB.

Gemäß S 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

Der Beklagte stützt die außerordentliche, fristlose Kündigung auf Verstöße im Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses, nämlich die Tatsache, dass der Kläger mit der vorherigen … den bis dahin bestehenden Teilzeitvertrag auf einen Vollzeitvertrag abgeändert hat und aufgrund der damit verbundenen Übertragung der Stationsleitung an den Kläger der Tankstellenüberlassungsvertrag zwischen der vormaligen xxx und der xxx verletzt worden sei.

Diese Überlegung/Argumentation kann die Kündigung aus zwei Gründen nicht gem. § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen Vertragsverletzungen der XXX im Verhältnis zur XXX können die hier von getrennt zu betrachtende Vertragsbeziehung des Beklagten zum Kläger gar nicht tangieren. Selbst wenn der Kläger daran aufgrund positiven Wissens der beabsichtigten Beendigung der Vertragsbeziehung XXX mitgewirkt hat, konnten sich hieraus ergebende rechtliche Konsequenzen nur die Vertragsbeziehung zwischen xxx und der Firma xxx betreffen, nicht aber diejenige zwischen dem Beklagten und der Firma XXX. Ein konkreter Bezug zum Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, welches gem. § 613 a Abs. 1 BGB mit Übernahme der Station durch den Beklagter ab dem 01. oder 02.05.2006 entstanden ist, damit abzulehnen.

bb)

Selbst wenn es an einem „sachlichen Grund" für die Erhöhung der Arbeitszeit und Vergütung des Klägers im Rahmen seiner Rechtsbeziehung zu XXX gefehlt hat, ist der Änderungsvertrag vom 06.02.2006 gleichwohl rechtswirksam und damit für den Beklagten verbindlich. Eine Anfechtung dieses Vertrages hat er bislang nicht erklärt; vom Vorliegen eines „Scheinvertrages" konnte ebenfalls nicht ausgegangen werden. Letzteres hätte vorausgesetzt, dass der Beklagte im einzelnen unter Beweisantritt darlegt, dass und warum die Vertragsvereinbarung vom 06.02.2006 nur zum Schein und damit nicht mit verpflichtender Wirkung für den Beklagten zustande gekommen sein soll. Der Beklagte, der die hier streitgegenständliche Kündigung erklärt hat, ist für das Vorliegen der die Kündigung begründenden Tatsachen darlegungs- u. beweispflichtig. Ihm oblag es mithin, im einzelnen darzustellen, dass und warum die vom Kläger mit der Vereinbarung vom 06.02.2006 gegenüber XXX eingegange Vertragsbeziehung tatsächlich weder gewollt noch umgesetzt worden ist. An dahingehendem Vortrag fehlt es indes. Stattdessen bestreitet der Beklagte die vom Kläger im einzelnen behaupteten Tätigkeiten die er aufgrund der Vereinbarung vom 06.02.2006 im Verhältnis zu XXX durchgeführt haben will, mit Nichtwissen. Dieses Bestreiten ist indes unzulässig. Es lässt sich insbesondere nicht durch die erst mit Übernahme des Betriebes — xxx — am 02.05.2006 erfolgte Möglichkeit der Kenntnisnahme und Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten rechtfertigen. Der Beklagte ist mit Übernahme der XXX — gleich ob dies interimsmässig oder aus sonstigen Gründen erfolgt ist — gem. § 613 a Abs. 1 BGB in die Position des Arbeitgebers der dort beschäftigen Arbeitnehmer mit den sich hieraus ergebenden Rechter und Pflichten eingetreten. Will er die sich aus dieser kraft Gesetzes entstandenen Rechtsbeziehung ergebenden Tatsächlichkeiten bestreiten oder nicht wahrhaben, dann muss er eigene Recherchen anstellen, die geeignet sind, seine Vermutung, der Kläger habe nicht die von ihm behaupteten Tätigkeiten erbracht, bestätigen. Daran fehlt es im Streitfall.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass von der Wirksamkeit und tatsächlichen Umsetzung der vom Kläger behaupteten Änderungsvereinbarung vom 06.02.2006 auszugehen war mit der Folge, dass der Beklagten nicht das Recht zusteht, die als wirksam zu betrachtende Vertragsänderung nunmehr zum Anlass für eine außerordentliche, fristlose Kündigung zu nehmen.

Bereits mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes für die Kündigung i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB kam es an dieser Stelle nicht darauf an, ob der Kläger als Wahlvorstandsmitglied Sonderkündigungsschutz genießt und deshalb gem. § 15 Abs. 3 KSchG die Kündigung ohnehin nur mit Zustimmung des Betriebsrats bzw. wegen des Fehlens mit einer diese ersetzenden Entscheidung durch das Arbeitsgericht gem. § 103 BetrVG hätte erklärt werden können

2.)

Die hilfsweise, fristgerecht erklärte Kündigung vom 16.05.2006 hat indes das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablaut der zwischen den Parteien vereinbarten Kündigungsfrist — dies ist ein Monat zum Monatsende — mithin zum 30.06.2006 beendet.

Die Kündigung ist nicht gem. § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, denn der Kläger kann sich nicht auf den Kündigungsschutz aufgrund des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes berufen.

Dies hätte vorausgesetzt, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG erfüllt sind. Danach kann der Arbeitnehmer die Sozialwidrigkeit einer Kündigung nur geltend machen, wenn sein Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat und im Betrieb in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden.

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt, denn im Beschäftigungsbetrieb des Klägers - dies ist die xxx— waren nach seinem eigenen Vorbringen in der Regel sowie im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung weniger als 10 Mitarbeiter ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, nämlich nur 6 Mitarbeiter. Hierzu zählen gem. § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG die 8 vom Kläger mitgeteilten Teilzeitbeschäftigten, die mit einer regelmäßigen, wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden beschäftigt sind, mit jeweils 0,5, also insgesamt 4 Arbeitnehmern. Hinzuzurechnen sind der Kläger sowie der Mitarbeiter XXX jeweils als vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, weil deren Arbeitszeit mehr als 30 Stunden wöchentlich beträgt. Damit ergibt sich insgesamt eine Arbeitnehmerzahl von 6 Arbeitnehmern.

Entgegen der Auffassung des Klägers sind die im Betrieb des Beklagten in XXX beschäftigten 19 Arbeitnehmer nicht hinzuzurechnen, denn bei dem Betrieb in XXX handelt es sich um einen eigenständigen Betrieb i.S.v. § 23 Abs. KSchG.

Für die Annahme eines Betriebes i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG ist nach der Rechtsprechung des BAG (BAG 15.03.2001 — 2 AZR 151/2000 — darauf abzustellen, ob eine organisatorische Einheit vorliegt, innerhalb derer der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern durch Einsatz technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Dabei ist in erster Linie auf die Einheit der Organisation abzustellen, auf einen einheitlichen Leitungsapparat, der insbesondere in personellen und sozialen Angelegenheiten, wesentliche Entscheidungen selbständig trifft.

Im Streitfall kann aufgrund des Vorbringens des Klägers nicht davon ausgegangen werden, dass die Betriebe xxx und xxx durch einen Leitungsapparat gelenkt werden, der einheitlich personelle und soziale Angelegenheiten selbständig regelt.

Die Darlegungs- u. Beweislast für das Vorliegen des betrieblichen Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes betrifft grundsätzlich den Arbeitnehmer (vgl. BAG a.a.O.)

Um die Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers nicht zu überspannen reicht es aus, dass der Arbeitnehmer die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass die Betriebsstätte, in der er beschäftigt ist, über keinen selbständigen Leitungsapparat verfügt, diese vielmehr zentral gelenkt wird. An dahingehendem Vortrag des Klägers fehlt es indes. Insoweit beschränkt sich der Kläger vielmehr auf die Behauptung, der Beklagte habe Mitarbeiter aus der xxx in der xxx eingesetzt. Mithin habe ein Austausch von Arbeitnehmern bestanden Demgegenüber hätte der Kläger aufgrund seiner ihm vertraglich vereinbarten Position — die erklärte Kündigung einmal hinweggedacht — die Stationsleitung der XXX selbständig durchgeführt, Damit fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass in xxxx kein eigenständiger Leitungsapparat besteht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Kläger selbst aufgrund der ihm vertraglich eingeräumten Position sowie der ihm erteilten Vollmacht die Geschicke der xxx eigenständig leiten konnte und zwar unabhängig davon, wer im Verhältnis zur XXX Pächter der Station war. Dass der Beklagte sich im Kündigungszeitpunkt entschieden hat, die Leitung der Position selbst zu übernehmen, ändert nichts daran, dass sie bis dahin dem Kläger oblag. Daraus folgt, dass im Kündigungszeitpunkt — allein hierauf ist abzustellen — die xxx und xxx nicht zentral durch einen einheitlichen Leitungsapparat gelenkt wurden. Dies schließt die Annahme eines Betriebes unter Einbezug beider aus. Die Arbeitnehmer die in der XXX beschäftigt sind, waren mithin für die Ermittlung des Schwellenwertes gem. § 23 Abs. 1 KSchG nicht zu berücksichtigen.

3.)

Der Kläger kann sich auch nicht auf den Sonderkündigungsschutz gern, § 15 Abs. 3 a KSchG berufen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Annahme eines Sonderkündigungsschutzes gem. § 15 Abs. 3 a KSchG für die Initiatoren einer Wahlversammlung zum Zwecke einer Betriebsratswahl sind im Streitfall nicht erfüllt. Gemäß § 15 Abs. 3 a S. 1 KSchG ist die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Wahlversammlung nach § 17 a Nr. 3 S. 2 BetrVG einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstandes beantragt unzulässig. Dies gilt gem. § 15 Abs. 3 a S. 1 2. Halbsatz indes nur für die ersten 3 in der Einladung oder Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer, Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Einladungsschreibens vom 27.04.2006, welches von 5 Mitarbeitern unterzeichnet ist, steht der Kläger erst an 5. Stelle. Mithin zählt er nicht zu den ersten 3 in der Einladung aufgeführten Arbeitnehmern. Sonderkündigungsschutz gem. § 15 Abs. 3 a KSchG für die Initiatoren einer Wahlversammlung ist deshalb für den Kläger ausgeschlossen.

Der Kläger kann sich auch nicht auf Sonderkündigungsschutz gem. § 15 Abs. 3 KSchG berufen, denn seine Wahl zum Wahlvorstandsmitglied ist nichtig.

Die in einer nichtigen Wahl gewählten Wahlvorstandsmitglieder genießen nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 07.05.1986 - 2 AZR 349/85 - ) nicht den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 KSchG.

Die vom Kläger behauptete Wahl zum Wahlvorstand für die Errichtung eines Betriebsrats vom 28.04.2006 ist nichtig.

Die Wahl des Wahlvorstandes in einer Betriebsversammlung ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht nur anfechtbar, sondern nichtig, wenn gewisse Mindestanforderungen an die Einladung nicht erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Einladung entweder nicht alle Arbeitnehmer des Betriebes tatsächlich erreicht hat oder so bekannt gemacht worden ist, dass dieser Personenkreis die Möglichkeit hatte, Ort, Zeit und Zweck der Betriebsversammlung zu erfahren und der Wahlversammlung teilzunehmen. Die Wahl wegen eines Mangels bei der Einladung ist jedenfalls dann nichtig, wenn dadurch das Wahlergebnis beeinflusst werden konnte (vgl. BAG Urteil vom24.03.1988 — 2 AZR 629/87 -). Vorsaussetzung für die Annahme einer ordnungsgemäßen Einladung zur Wahl ist mithin eine Einladung, die sämtlichen Mitarbeitern bekannt gemacht worden ist und sie über Zeit, Ort und Zweck der Versammlung informiert.

Diese Vorsaussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

b)Das Einladungsschreiben vom 27.04.2006 unterrichtet die Arbeitnehmer nicht über den Zweck der Betriebsversammlung. Während im Einladungsschreiben der Zweck der Betriebsversammlung als „Gründung eines Betriebsrates" angegeben worden ist, ist nach Vortrag des Klägers Zweck der Betriebsversammlung nicht die „Gründung eines Betriebsrates" sondern die „Wahl eines Wahlvorstandes" vorgesehen gewesen. Ausweislich des Inhalts des vom Kläger vorgelegten Einladungsschreibens mussten die angesprochenen und erreichten Arbeitnehmer des Betriebes mithin davon ausgehen, dass am 28.04.2006 ein Betriebsrat gegründet wird, nicht aber ein Wahlvorstand zur

Wahl eines Betriebsrates bestellt werden sollte. Der Kläger hat zwar behauptet, die das Einladungsschreiben unterzeichnenden Arbeitnehmer hätten die übrigen 5 Arbeitnehmer am gleichen Tage noch telefonisch über die Einladung informiert; dass diese zur Einladung für eine Wahlversammlung zur Bestellung des Wahlvorstands informiert wurden, hat er indes nicht dargetan. Tatsächlich soll aber nach seinem Vorbringen am 28.04.2006 ein Wahlvorstand gewählt worden sein. Festzuhalten ist damit, dass die Einladung zur Wahlversammlung keine Angaben dazu enthält, zu welchem Zweck die Einladung erfolgt ist.

Bereits hieraus folgt die Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands, denn nach der Rechtsprechung des BAG (a.a.O.) ist eine Mindestanforderung an die Einladung zu einer Wahlversammlung neben der Tatsache, dass die Einladung alle Arbeitnehmer erreicht hat und die weitere Tatsache, dass dieser Personenkreis die Möglichkeit hatte, Ort, Zeit und Zweck der Betriebsversammlung zu erfahren. Daran fehlt es im Streitfall.

Unabhängig davon, dass die 10 Mitarbeiter der über Ort und Zeitpunkt der Betriebsversammlung informiert worden sind nicht aber deren Zweck, verletzt die Einladung vom 27.04.2006 weitere wesentliche Verfahrensvorschriften.

aa)

Da es sich bei dem Betrieb, für den ein Betriebsrat gewählt werden sollte selbst unter Hinzurechnung der Mitarbeiter der Betriebsstätte um einen Betrieb handelt, der mit in der Regel 5 — 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern, ein Kleinbetrieb ist, war gem. § 14 a Abs. 1 BetrVG das sog. vereinfachte Wahlverfahren und zwar Form eines zweistufigen Verfahrens für die Wahl eines

Betriebsrats einzuhalten. Dies beinhaltet — vereinfacht ausgedrückt -, dass die Initiatoren für eine Betriebsratswahl einmal zu einer ersten Wahlversammlung einladen mussten, in der nicht nur der Wahlvorstand gewählt sondern auch die Wahlvorschläge für den Betriebsrat abzugeben waren und zum anderen die Wahlversammlung zur Wahl des Betriebsrats eine Woche nach der Wahlversammlung zur Wahl des Wahlvorstandes stattzufinden hatte. Ganz offensichtlich hat der Kläger als Initiator der Wahlversammlung vom 28.04.2006 diese für die Wahl von Betriebsräten in Kleinbetrieben zwingenden Vorschriften nicht eingehalten.

bb)

Da es sich um einen Kleinbetrieb i.S.v. § 14 a Abs. 1 BetrVG handelt und bislang ein Betriebsrat nicht installiert war, konnte ein Betriebsrat nur im vereinfachten Verfahren allerdings zweistufig gem. § 14 a BetrVG gewählt werden. Dies hätte nach näherer Maßgabe von § 28 der ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes (Wahlordnung) vom 11. Dezember 2001 vorausgesetzt, dass die Einladung zur Wahlversammlung zur Bestellung des Wahlvorstandes mindestens 7 Tage vor dem Tag der Wahlversammlung erfolgen muss und die Einladung u.a. den Hinweis enthalten musste, dass Wahlvorschläge zur Wahl des Betriebsrats bis zum Ende der Wahlversammlung zur Wahl des Wahlvorstandes gemacht werden können. Auch an diesem zwingend vorgeschriebenen Verfahrensvorschriften fehlt es im Streitfall. Stattdessen wurden die wahlberechtigten Mitarbeiter telefonisch zu einer Wahlversammlung innerhalb einer Frist von maximal 24 Stunden geladen, dies ohne Angabe des Versammlungszwecks und ohne den Hinweis, dass bis zum Abschluss der Wahlversammlung bereits Wahlvorschläge für die Wahl des Betriebsrats einzureichen waren.

cc)

Die gem. § 28 Abs. 1 der Wahlordnung zum BetrVG 2001 vorgesehene 7- tägige Frist zwischen Einladung und dem Tag der Wahlversammlung hat den Zweck, zu gewährleisten, dass die Arbeitnehmer ausreichend Zeit haben, sich zu überlegen ob und wenn ja welche Kandidaten sie zur Wahl des Betriebsrats vorschlagen wollen. Dieser mit dem vereinfachten Verfahren zur Wahl von Betriebsräten für Kleinbetriebe vorgesehene Zweck wird konterkariert, wenn tatsächlich nur eine Frist von nicht einmal 24 Stunden zugebilligt wird. So war es im Streitfall indes. Die Tatsache, dass der Kläger die Mitarbeiter des Betriebes aus hier nicht näher nachvollziehbaren Gründen unter Zeitdruck gesetzt hat, um gelinde gesagt an der Einrichtung eines Betriebsrats mitzuwirken, ist mit dem gesetzgeberischen Ziel, einerseits die Errichtung von Betriebsräten in Kleinbetrieben zu erleichtern andererseits aber die Mindestprinzipien einer demokratischen durchgeführten Wahl einzuhalten, nicht zu vereinbaren. Nach eigenem Vorbringen des Klägers hatten die Mitarbeiter des Betriebes, die nicht die Einladung zur Wahlversammlung unterzeichnet hatten — dies waren immerhin 50% - nicht ein-mal einen Tag Zeit, sich auf die ihnen neu gestellte betriebsverfassungsrechtliche Situation einzustellen und geschweige denn, sich über die Aufstellung von Wahlvorschlägen Gedanken zu machen. In aller Regel kann die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften bei der Durchführung einer Betriebsratswahl zwar nur deren Anfechtbarkeit begründen; dies muss aber im Falle der Verletzung zwingender und unabdinglicher Verfahrensvorschriften für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens zur Wahl eines Betriebsrats eingeschränkt werden. Wenn gesetzlich einerseits verlangt wird, dass die an der Wahlversammlung beteiligenden Mitarbeiter eine 7- tägige Überlegungsfrist haben und sie andererseits nur in der Wahlversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands berechtigt sind, Wahlvorschläge für die Wahl eines Betriebsrats einzureichen, dann muss an die Einhaltung des so kodifizierenden Verfahrens ein besonders hoher Anspruch gestellt werden. Zu bedenken ist, dass z.B. die Wahl eines Betriebsrats alsdann gar nicht zustande kommen kann, wenn in der Wahlversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands im vereinfachten Verfahren gem. § 14 a BetrVG gar keine Wahlvorschläge für die Wahl des Betriebsrats eingereicht werden. Hiervon muss im Streitfall ausgegangen werden. Die Unterzeichnenden inklusive des Klägers bezüglich des Einladungsschreibens vom 27.04.2006 haben nicht nur das gesetzlich vorgeschriebene Wahlverfahren mißachtet, sondern auch die sich aus der Wahlordnung ergebenden zwingenden Vorschriften für die Durchführung einer Wahl zum Betriebsrat im vereinfachten Verfahren. Dies folgt z.B. auch daraus, dass die Wahl zum Betriebsrat für Mitte Mai festgesetzt worden ist, wenngleich gem. § 14 a Abs. 1 BetrVG im Streitfall angesichts der Arbeitnehmerzahl bei der Beklagten die Wahlversammlung zur Wahl des Betriebsrats zwingend eine Woche nach der Wahlversammlung zur Wahl des Wahlvorstand stattfinden musste. Der vom Kläger vorgegebene Termin Mitte Mai 2006 hätte diese vom Gesetzgeber vorgeschriebene Frist überschritten.

Nach alledem folgt, dass zwingend einzuhaltende Vorschriften bezüglich des hier einschlägige- Wahlverfahrens nicht eingehalten worden sind und darüber hinaus schon bei ordnungsgemäßer Einhaltung des für den Streitfall im Gesetz vorgesehenen Wahlverfahrens ein Betriebsrat gar nicht hätte gewählt werden können. Nach Vortrag des Klägers sind nämlich in der Wahlversammlung vom 28.04.2006 keine Wahlvorschläge zur Wahl des Betriebsrats angegeben worden. Dies hat zwingend zur Folge, dass die Wahl eines Betriebsrats gar nicht stattfinden konnte.

Zusammenfassend weist das vom Kläger eingeleitete und initiierte Verfahren zur Errichtung einer Betriebsratswahl derart eklatante Verstöße gegen das Wahlverfahren auf, dass von einer, allgemeinen demokratischen Grundsätzen entsprechenden, Wahl überhaupt nicht ausgegangen werden kann. Mithin ist von der Nichtigkeit der Wahl zum Wahlvorstand auszugehen. Dies schließt es aus, dem Kläger den Sonderkündigungsschutz gem. § 15 Abs. 3 KSchG einzuräumen. Mithin war der Ausspruch der fristgerechten Kündigung gegenüber dem Kläger nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen.

5.)

Der Zahlungsklage war gem. § 615 BGB stattzugeben, denn der Beklagte hat den Kläger ab dem 02.05.2006 bewusst freigestellt unter Fortzahlung der vereinbarten Bezüge. Damit hat er sich seit dem in Annahmeverzug befunden, Hieraus folgt seine Verpflichtung, den vereinbarten Lohn auch ohne Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung durch den Kläger zu erbringen (§ 615 BGB). Der Kläger hat anrechenbaren Zwischenverdienst abzuziehen; dem hat er mit der Antragstellung Genüge getan.

6.) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 86 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.

7.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 ZPO.

Der Streitwert war bezüglich der Feststellungsklage in Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern und bezüglich des Zahlungsantrags in Höhe des bezifferten Wertes der Zahlungsklage festzusetzen.

(*) Am 03.11.2006 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tenor des Urteils vom 21.09.2006 wird dahin berichtigt, dass folgende Ziffer 6.) hinzugefügt wird

6.) Streitwert: 4.388,00 Euro

Gründe:

Die Aufnahme des Streitwerts in dem Tenor (§ 61 ArbGG) ist versehentlich unterblieben.