1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Zahlung einer Schichtzulage.

3

Der Kläger ist seit dem 21. August 2015 auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 4. August 2015 (Arbeitsvertrag) als Vulkaniseur bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der , beschäftigt. Im streitgegenständlichen Zeitraum betrug sein Stundenlohn bis einschließlich Juni 2024 EUR 18,64, ab dem 1. Juli 2024 EUR 20,-.

4

Auf das Arbeitsverhältnis finden gemäß § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags die jeweils gültigen Tarifverträge für den Tarifbezirk Nordrhein für die chemische Industrie Anwendung.

5

Gemäß § 6 Abs. 5 Arbeitsvertrag erfolgen alle sonstigen über- und außertariflichen Leistungen, auf die der Arbeitnehmer nach gesetzlichen, tariflichen, betrieblichen oder vertraglichen Bestimmungen keinen Anspruch hat (z.B. Gratifikationen, Treuezahlungen sowie sonstige Leistungen zur zusätzlichen Vergütung im Bezugszeitraum geleisteter Arbeit), freiwillig und begründen auch im Falle ihrer wiederholten Gewährung keinen Rechtsanspruch für die Zukunft. Der Arbeitgeber behalte sich vor, diese Leistungen jederzeit einzustellen.

6

Gemäß § 14 Arbeitsvertrag bedürfen Änderungen und/oder Ergänzungen, die Aufhebung dieses Vertrages sowie Nebenabreden zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Vereinbarung der Vertragsparteien. Dieses Formerfordernis könne weder mündlich noch stillschweigend aufgehoben noch außer Kraft gesetzt werden.

7

Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird auf Bl. 5 ff. d. A. verwiesen.

8

Der Manteltarifvertrag Chemie (MTV Chemie) regelt in § 4 Ziff. III. eine Schichtzulage in Höhe von 10% für Mitarbeiter, die in vollkontinuierlicher oder teilkontinuierlicher Wechselschicht tätig sind. Zudem ist in § 16 Abs. 2 MTV Chemie geregelt, dass die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit in Textform geltend gemacht werden müssen. Nach Ablauf dieser Frist sei die Geltendmachung ausgeschlossen.

9

Der Kläger wurde bis zum Jahr 2018 in Wechselschicht eingesetzt. Im weiteren Verlauf arbeitete er überwiegend in der Spätschicht und teilweise (außer in den Jahren 2021 und 2024) auch in der Früh- oder Nachtschicht (vgl. Bl. 88 d. A.).

10

In der Zeit von August 2015 bis September 2023 erhielt der Kläger eine Schichtzulage. Die Gehaltsabrechnungen des Klägers wiesen die Zahlung als „Schichtzulage 10%“ aus (vgl. Bl. 13 ff. d. A.).

11

Am 14. Februar 2023 schlossen die Betriebsparteien bei der Beklagten die Betriebsvereinbarung über die Regelung von Schichtzulagen. Sie sah für die Arbeitnehmer ihres Geltungsbereichs die Zahlung einer Schichtzulage von 10% des arbeitsvertraglichen Stundensatzes pro geleisteter Arbeitsstunde ohne Berücksichtigung von Urlaub oder Krankheit vor. Wegen der Einzelheiten der Betriebsvereinbarung wird auf Bl. 57 f. d. A. verwiesen.

12

Am 1. September 2023 schlossen die Beklagte und ihr Betriebsrat die Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der Schichtplanung und die Regelung von Schichtzulagen, nach der in Wechselschichtarbeit eingesetzte Arbeitnehmer eine Schichtzulage von 10% des arbeitsvertraglichen Stundensatzes pro geleisteter Arbeitsstunde ohne Berücksichtigung von Urlaub oder Krankheit erhalten (§ 3 f. der Betriebsvereinbarung). Diese Betriebsvereinbarung löse alle etwaigen vorherigen Betriebsvereinbarungen oder sonstigen betrieblichen Regelungen oder betriebliche Praxis über die in ihr enthaltenen Bestimmungen ab (§ 5 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung). Wegen der Einzelheiten der Betriebsvereinbarung wird auf Bl. 58 f. d. A. verwiesen.

13

Seit Oktober 2023 erhält der Kläger keine Schichtzulage mehr.

14

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2023 machte der Kläger gegenüber der Beklagten seine Ansprüche auf Zahlung einer Wechselschichtzulage geltend.

15

Mit Schreiben vom 4. Januar 2024 wies die Beklagte die Ansprüche zurück.

16

Der Kläger ist der Ansicht, aufgrund jahrelanger Zahlung stehe ihm wegen betrieblicher Übung, eine Schichtzulage zu, die 10% des Tarifentgelts ohne Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitstagen betrage.

17

Der Kläger beantragt zuletzt,

18

• 19

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 402,62 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Dezember 2023 zu zahlen;

20

• 21

  2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 417,53 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2024 zu zahlen;

22

• 23

  3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 357,88 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Februar 2024 zu zahlen;

24

• 25

  4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 372,80 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. März 2024 zu zahlen;

26

• 27

  5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 400,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. September 2024 zu zahlen;

28

• 29

  6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 416,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Oktober 2024 zu zahlen;

30

• 31

  7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 256,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. November 2024 zu zahlen;

32

• 33

  8. festzustellen, dass er gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf eine Wechselschichtzulage in Höhe von 10% des pro Monat gezahlten Tarifentgeltes hat, wobei Zeiten, in denen der Kläger Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes erhalten hat/erhält, bei der Berechnung der Wechselschichtzulage außen vor zu bleiben haben;

34

• 35

  9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 112,- brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2025 zu zahlen;

36

• 37

  10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 384,- brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Februar 2025 zu zahlen.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Ein Anspruch auf die Schichtzulage aus betrieblicher Übung bestehe nicht, weil sie die Schichtzulage für den Kläger erkennbar irrtümlich, nämlich zur Erfüllung einer vermeintlichen tariflichen Pflicht, gezahlt habe. Ferner sei dem Kläger die Berechnungsgrundlage für die Schichtzulage vorgerichtlich und zum Teil auch während des Gerichtsverfahrens nicht klar gewesen. Wenn er aber nicht wisse, wie sich die Schichtzulage berechne, könne kein Vertrauen auf die Fortzahlung der Zulage entstehen. Ferner fehle es an einem kollektiven Element. Das Entstehen einer betrieblichen Übung sei zudem wegen des arbeitsvertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalts ausgeschlossen.

41

Sie ist weiter der Ansicht, etwaige Ansprüche auf Zahlung einer Schichtzulage wären durch die Betriebsvereinbarungen über die Regelung von Schichtzulagen vom 14. Februar 2023 und vom 1. September 2023 abgelöst worden.

42

Sie behauptet, dass die vom Kläger für die streitgegenständliche Zeit behaupteten geleisteten Stunden teilweise nicht erbracht worden seien (siehe dazu Bl. 183 d. A.) und berufe sich hinsichtlich der Zahlungsanträge auf die vertragliche Ausschlussfrist.

43

Der Feststellungsantrag sei unschlüssig, weil ein Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage nicht dargelegt sei.

44

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien einschließlich Anlagen sowie die Protokolle verwiesen.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

46

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

47

I.

48

1.

49

Insbesondere der Feststellungsantrag ist zulässig. An der beantragten Feststellung besteht ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Sie ist geeignet, zwischen den Parteien für die Zukunft den zwischen ihnen bestehenden Streit zu klären, ob der Kläger den Anspruch auf die Schichtzulage gemäß Antrag hat (vgl. Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 23. April 2024 – 16 Ca 178/24).

50

2.

51

Es kann dahinstehen, ob der Kläger mit Schriftsatz vom 21. November 2024 seine Klage im Sinne von § 263 ZPO geändert oder lediglich im Sinne von § 264 ZPO ergänzt/erweitert hat. Die Klageänderungen wären zulässig. Auf die Einwilligung der Beklagten käme es nicht an, weil sämtliche Klageänderungen gemäß § 263 ZPO sachdienlich wären.

52

Sie wären geeignet, den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits endgültig auszuräumen. Es wird kein völlig neuer Streitstoff eingeführt, sodass der bisherige Prozessverlauf inhaltlich verwertbar bleibt (vgl. dazu Anders/Gehle/Anders, 83. Aufl. 2025, § 263 ZPO Rn. 11; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 7. Aufl. 2025, § 263 ZPO Rn. 33). Nach der etwaigen Klageänderung geht es nach wie vor um mögliche Zahlungsansprüche wegen eines Anspruchs auf eine Schichtzulage seit Oktober 2023.

53

II.

54

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

55

1.

56

a)

57

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der Schichtzulage gemäß §§ 611a Abs. 2 BGB i.V.m. den Grundsätzen der betrieblichen oder jedenfalls der individuellen Übung.

58

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (ständige Rechtsprechung, vgl. (BAG, Urteil vom 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 –, juris, Rn. 12). Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände gemäß der §§ 133, 157 BGB dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen oder vertraglichen Pflichten hinausgehende Leistung verpflichten. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (BAG, Urteil vom 16. Januar 2002 – 5 AZR 715/00 –, Rn. 16, juris).

59

Die betriebliche Übung erfordert einen kollektiven Bezug (BAG, Urteil vom 11. April 2006 – 9 AZR 500/05 –, juris, Rn. 15). Ist dieser nicht gegeben, etwa weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat, kann für diesen gleichwohl ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (BAG, Urteil vom 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 –, juris, Rn. 13).

60

Daran gemessen liegt jedenfalls eine individuelle Übung der Beklagten dahingehend vor, dass unabhängig von der Erbringung von Schichtdiensten dem Kläger eine Schichtzulage gezahlt wird. Die Beklagte gewährte dem Kläger seit Ende seines Einsatzes in der Wechselschicht ununterbrochen bis einschließlich September 2023 eine Schichtzulage.

61

Die Zahlung einer Schichtzulage war weder auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages noch aufgrund des einschlägigen Tarifvertrages geschuldet. Der Kläger arbeitete jedenfalls seit 2019 nicht mehr in der Wechselschicht, sondern hat seitdem grundsätzlich in der Spätschicht, allenfalls ausnahmsweise in anderen Schichten und jedenfalls nicht in der Wechselschicht gearbeitet. Die Beklagte behauptet auch nicht, dem Kläger stünde ein Anspruch auf eine Wechselschichtzulage gemäß Tarifvertrag zu. Vielmehr konnte sie überhaupt keinen Grund benennen, weshalb sie über Jahre die Schichtzulage gezahlt hat, und behauptet, dem Kläger sei die Schichtzulage jahrelang irrtümlich ausgezahlt worden.

62

Zwar entsteht keine betriebliche Übung, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden. Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (BAG, Urteil vom 11. November 2014 – 3 AZR 849/11 –, Rn. 55, juris). Diese Grundsätze sind auf die individuelle Übung zu übertragen.

63

Der oben beschriebenen Darlegungslast genügt der Kläger. Er durfte annehmen, die Beklagte habe ihm die Schichtzulage gewähren wollen, ohne hierzu aus anderem Rechtsgrund verpflichtet zu sein. Der Kläger hatte nach Verlassen der Wechselschicht nach eindeutiger tariflicher Rechtslage keinen Anspruch mehr auf eine Schichtzulage. Wenn er gleichwohl eine solche über Jahre monatlich nach einem bestimmten Modus berechnet in unterschiedlicher Höhe erhält, darf er annehmen, dass die Zahlung nicht versehentlich erfolgt. Die Annahme, der Beklagten sei jahrelang entgangen, dass der Kläger nicht mehr in der Wechselschicht eingesetzt wird und in Wahrheit nicht mehr anspruchsberechtigt ist, durfte der Kläger für fernliegend halten. Hinzu kommt, dass die Zahlung in den Abrechnungen nicht als Wechselschichtzulage, sondern lediglich als Schichtzulage bezeichnet ist. Die Zulage war danach ausweislich der Abrechnung nicht zwingend an die Beschäftigung in der Wechselschicht geknüpft. Insofern ist auch der Zweck der Entgeltabrechnung gemäß § 108 Abs. 1 GewO zu berücksichtigen. Dieser liegt in der Herstellung von Transparenz. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er gerade den ausgezahlten Betrag erhält (BAG, Urteil vom 10. Januar 2007 – 5 AZR 665/06 –, juris, Rn. 18). Der Kläger durfte deshalb darauf vertrauen, dass die Entgeltabrechnungen richtig und vollständig sind.

64

Die Berechnung der Schichtzulage ist unstreitig. Nachdem der Kläger behauptet hat, sie betrage 10% des Tarifentgelts ohne Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitszeiten, ist die Beklagte dem nicht entgegengetreten (vgl. § 138 Abs. 2 ZPO).

65

Gegen das Entstehen einer betrieblichen oder individuellen Übung spricht nicht, dass dem Kläger die genaue Berechnung der Schichtzulage zunächst unklar geblieben war. Erforderlich ist nicht, dass der Arbeitnehmer im Einzelnen nachvollziehen kann, wie sich eine regelmäßige Leistung ihrer Höhe nach genau berechnet und die Leistungen jeweils in unterschiedlicher Höhe erfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14 –, Rn. 19, juris). Aufgrund der regelmäßigen Zahlung einer Leistung zumindest in ähnlicher Höhe und der Ausweisung einer „Schichtzulage 10%“ auf der Gehaltsabrechnung ist ein Vertrauen auf Weiterzahlung eben einer solchen Zulage entstanden. Zu bedenken ist, dass Zahlungen, die sich in Prozent von einem bestimmten Richtwert berechnen, naturgemäß potentiell schwankend sind.

66

Das Entstehen einer betrieblichen oder individuellen Übung ist nicht wegen des arbeitsvertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalts in § 6 Abs. 5 Arbeitsvertrag ausgeschlossen. Dieser ist unwirksam, weil er auch laufendes Entgelt einbezieht (vgl. BAG, Urteil vom 25. April 2007 – 5 AZR 627/06 –, juris; BAG, Urteil vom 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 –, juris, Rn. 20).

67

Das Entstehen einer betrieblichen oder individuellen Übung ist nicht wegen der arbeitsvertraglichen Schriftformabrede in § 14 Arbeitsvertrag ausgeschlossen. Diese Klausel ist unwirksam, weil sie dazu dient, nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen § 305b BGB unwirksam

68

(vgl. BAG, Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 –, juris, Rn. 39). Der Vorrang von Individualabreden gemäß § 305b BGB erfasst zwar nicht betriebliche Übungen. Eine zu weit gefasste Schriftformklausel wird aber nicht auf das richtige Maß zurückgeführt, sondern ist insgesamt als unwirksam anzusehen (BAG, Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 –, juris, Rn. 42).

69

Die betriebliche oder individuelle Übung wurde weder durch die Betriebsvereinbarung vom 14. Februar 2023 noch durch die Betriebsvereinbarung vom 1. September 2023 abgelöst. Die Betriebsvereinbarungen sind nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Die Schichtzulagen sind im einschlägigen Manteltarifvertrag unter § 4 Ziff. III abschließend geregelt. Eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ist nicht erforderlich. Ausreichend für die Anwendung von § 77 Abs. 3 BetrVG ist, dass der Betrieb – wie hier unstreitig der Fall – im Geltungsbereich des Tarifvertrags liegt (BAG, Urteil vom 23. Mai 2007 – 10 AZR 295/06 –, Rn. 31, juris).

70

Die Zahlungsansprüche sind nicht (teilweise) verfallen. Es ist von der Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist auszugehen. Es ist unstreitig, dass der Kläger seine Ansprüche rechtzeitig im Dezember 2023 geltend machte und die Beklagte hierauf im Januar 2024 die Ansprüche zurückwies. Es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass die Beklagte Einwände gegen die Form der Geltendmachung durch den Kläger erhebt.

71

b)

72

Der Feststellungsantrag ist begründet, weil der Kläger den im Antrag formulierten Anspruch aufgrund der vorstehenden Erwägungen hat. Gegen den Berechnungsmodus sind keine Einwände erhoben worden.

73

2.

74

Soweit die Klage hinsichtlich der Zahlungsansprüche abgewiesen wurde, hat der Kläger die Bezugsgröße für die 10%ige Schichtzulage nicht dargelegt.

75

Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der Berechnung der Schichtzulage für die Monate November 2023 sowie Januar, August, September und November 2024 die vom Kläger geleistete Arbeitszeit und damit das beanspruchbare Tarifentgelt streitig.

76

Verweigert der Arbeitgeber unter Berufung auf eine unzureichende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gemäß § 320 BGB die Zahlung der Vergütung, so ist er für die teilweise Nichterfüllung des Arbeitnehmers darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt jedoch nicht einschränkungslos. Vielmehr kommt insoweit eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast zum Tragen. Wendet der Arbeitgeber ein, der Arbeitnehmer habe überhaupt keine Arbeit für ihn geleistet, ist es Aufgabe des Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung nach Art, Ort und Umfang näher zu beschreiben oder zumindest konkrete Arbeitsangebote darzulegen. Erst danach muss sodann der Arbeitgeber auf der zweiten Stufe diesen Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen und letztlich seinerseits darlegen und beweisen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer nicht gearbeitet (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 30. April 2003 – 3 Sa 756/02 –, juris).

77

Nach diesen Grundsätzen bestanden die Zahlungsansprüche des Klägers nicht in beantragter Höhe. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 21. Januar 2025 behauptet hat, der Kläger habe an bestimmten streitgegenständlichen Tagen überhaupt nicht gearbeitet, ist der Kläger dem nicht hinreichend entgegengetreten. Soweit die Beklagte behauptet hat, der Kläger habe nur teilweise gearbeitet, hat sie dies nicht hinreichend dargelegt. Beide Parteien haben sich allenfalls auf die von ihnen unterschiedlich ausgefüllten Anwesenheitszettel berufen.

78

3.

79

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1 Nr. 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

80

III.

81

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 91 ZPO. Gründe im Sinne des § 64 Abs. 3 ArbGG für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor.